As transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos: acerca do neoconstitucionalismo. Paradigmas legais tornam possível o diagnóstico de situaç...

As transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos: acerca do neoconstitucionalismo. Paradigmas legais tornam possível o diagnóstico de situações e servem de guias à ação. Eles iluminam o horizonte de uma dada sociedade, tendo em vista o projeto de realização do sistema de direitos. Jürgen Habermas. As transformações observadas em sistemas jurídicos avançados, como já salientado, têm demandado esforços à reflexão teórica: imperioso o desenvolvimento de um novo quadro de referência capaz de dar conta das significativas mudanças acarretadas pela implementação do Estado democrático constitucional contemporâneo. Na primeira parte deste artigo, esta constelação teórica, na década de 90, foi caracterizada como póspositivista. Todas as características apontadas na primeira parte deste trabalho ensejam o quadro mais geral no qual se anuncia a mudança para o novo paradigma jurídico, em construção, o neoconstitucionalismo. Na segunda parte deste trabalho, estas mesmas transformações compreender-se-ão a partir de um quadro geral de referência mais amplo: por um lado, no âmbito da Teoria do Estado, indaga-se sobre a nova forma assumida pela tradicional concepção acerca da divisão dos poderes (com o incremento de atribuições do Judiciário); Por outro, como também já salientado, incorporando os avanços no campo da filosofia moral – trazendo no seu bojo a ideia de reabilitação da razão prática através do construtivismo kantiano – e a constatação de que o eixo central dos debates metodológicos contemporâneos se dá no campo da argumentação jurídica. Em 2003, com o surgimento do livro Neoconstitucionalismo(s), o debate sobre as insuficiências do positivismo jurídico à inteligência dos sistemas jurídicos avançados passou a ser tematizada de forma mais ousada apontando-se, enfim, uma saída a este impasse que envolve – desde o fim da II Guerra Mundial – os jusnaturalistas racionalistas (como Gustav Rardbruch e Lon Fuller) – e os juspositivistas. A análise desta nova conjuntura ocupa agora o centro das considerações aqui expostas. A principal mudança refere-se ao papel desempenhado pelo texto constitucional em nações da tradição continental – Alemanha, Itália, Espanha e Portugal (e ipso facto nos países de tradição romano-germânica na América Latina). Não mais um texto que sirva como um “esboço orientativo que deve ser simplesmente ‘respeitado’ pelo legislador” mas sim um “programa positivo de valores que deve ser ‘atuado’ pelo legislador”. Assim, como esclarece também Sastre Ariza sobre esta mudança do papel desempenhado por certas textos legais contemporâneos, “as constituições atuais são limite e direção ao mesmo tempo”. Desta forma o constitucionalismo europeu contemporâneo reconhece por um lado a tradição liberal que entende a ordem constitucional como um instrumento par excellence de garantia da esfera mínima intangível de liberdade dos cidadãos e, por outro, incorpora as modificações consagradas no perfil do constitucionalismo a partir do modelo das Constituições alemã e italiana do pós-guerra. Com efeito, como sintetiza Prieto Sanchís “A constituição já não é mais uma norma normarum à moda de Kelsen, encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os órgãos estatais, mas é uma norma com amplo e denso conteúdo substantivo que os juizes ordinários devem conhecer e aplicar a todo conflito jurídico”. A incorporação de conteúdos substantivos no ápice das estruturas legais, com a rematerialização da Lei Maior, implicou, entre outras coisas, uma nova forma de enfrentar a vexato quaestio da filosofia do direito: as relações entre direito e moral – já que os princípios constitucionais abriram uma via de penetração moral no direito positivo. Como afirma Ralf Dreier, “as constituições políticas de determinados Estados, ao incorporar certos princípios (dignidade da pessoa humana, solidariedade social, liberdade e igualdade) ao direito positivo como princípios juridicamente válidos e como expressão da ética política moderna, estabeleceram uma relação necessária entre direito e moral, já que graças a ela se exige, por direito próprio, em casos de vaguidade e colisão, aproximar a noção do direito como ele é do direito como ele deve ser.” Assim, estas transformações, que ocorreram também em nossa experiência legal – em especial a inclusão de um largo catálogo de direitos fundamentais e inúmeros princípios jurídicos, observada a partir de 1988 –, demandaram a necessidade de criação de uma categoria para descrever, compreender e melhor operacionalizar a aplicação efetiva dos materiais normativos positivados em nossa Constituição Cidadã.