como resolver uma antinomia entre uma lei municipal e a constituição federal?

P.S. - Ainda referente ao documento acima, cito:

2. - Mérito: A Constituição Federal de 1988 veda a vinculação do salário mínimo. A Lei Municipal 3.272/85 que concedeu gratificação vinculada ao salário mínimo a funcionários públicos, não foi adequada à legislação federal e constitucional, o que gerou antinomia. Na falta de parâmetros para solucionar o conflito normativo deve ser utilizado o princípio supremo da justiça, optando-se pela norma mais justa, sob a ótica da consciência jurídica popular e objetivos sociais. Manutenção da sentença. Apelação conhecida e desprovida, Remessa prejudicada” (fl. 143).

E no final do documento, cito:

Com efeito, o Tribunal de origem, não obstante tenha reconhecido a vedação constitucional de vinculação da vantagem ao salário mínimo, consignou que “a solução mais justa é cumprir a lei municipal, até que o apelante a adeque ao direito vigente” (fl. 196).

Abçs

Situação de antinomia entre uma Lei Municipal e a Constituição Federal na prática, ocorrida no município de Vitória em Abril de 2008:

Decisão:

Vistos.

Município de Vitória interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado:

“Apelação Cível em ação de cobrança. Preliminar de prescrição. Rejeitada. Mérito: gratificação vinculada ao salário mínimo. Antinomia por falta de adequação de lei municipal à legislação federal e constitucional. Critério do princípio supremo da justiça. Apelação conhecida e desprovida SENTENÇA MANTIDA. Remessa prejudicada.

1. - Rejeita-se a preliminar de prescrição porque, pelo Decreto 20.910/32, no caso de pagamento por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá as prestações de forma progressiva, à medida que completarem os prazos.

2. - Mérito: A Constituição Federal de 1988 veda a vinculação do salário mínimo. A Lei Municipal 3.272/85 que concedeu gratificação vinculada ao salário mínimo a funcionários públicos, não foi adequada à legislação federal e constitucional, o que gerou antinomia. Na falta de parâmetros para solucionar o conflito normativo deve ser utilizado o princípio supremo da justiça, optando-se pela norma mais justa, sob a ótica da consciência jurídica popular e objetivos sociais. Manutenção da sentença. Apelação conhecida e desprovida, Remessa prejudicada” (fl. 143).

Opostos embargos de declaração (fls. 150 a 152), foram rejeitados (fls. 154 a 206).

Alega a recorrente violação do artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal.

Contra-arrazoado (fls. 218 a 222), o recurso extraordinário (fls. 170 a 177) foi admitido (fls. 224/225).

Decido.

Não merece prosperar a irresignação.

Na sessão de 30 de abril de 2008, o Plenário desta Corte, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 565.714/SP, relatora a Ministra Cármen Lúcia, cuja repercussão geral já havia sido reconhecida, firmou o entendimento de não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, por constituir fator de indexação, implicando ofensa ao artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal. Anote-se a ementa desse julgado:

“CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO-MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves).

A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República.

O aproveitamento do salário-mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.

Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do art. 3º, parágrafo único, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.

2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).

3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.

4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (DJe de 8/8/08).

Na mesma assentada, foi aprovado o Enunciado Vinculante nº 4, deste Tribunal, com a seguinte redação:

“Salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Desse modo, apesar de ter sido reconhecida a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo, o Plenário entendeu pela impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação deste atuar como legislador positivo.

Transcrevo parte do voto do Ministro Menezes Direito constante do julgamento do mencionado RE nº 565.714/SP, paradigma de criação da mencionada súmula vinculante:

“A meu sentir, concordando com a base de interpretação da Ministra Cármen Lúcia, parece mais prudente que nós adotemos a técnica habitual de desprover o recurso extraordinário, mas assegurar, porque estamos julgando a causa, a manutenção do pagamento dos adicionais, como tem sido feito, até que uma legislação especial venha a fixar os critérios de atualização. Porque, se nós não fizermos assim, juntando as duas questões, a proposta da Ministra Cármen Lúcia e a técnica de julgamento do recurso ordinário, vamos, por um lado, criar um sistema de reforma para pior, como disse o Ministro Marco Aurélio, porque vamos dar a possibilidade de interpretação pelo congelamento, ou, ao contrário, vamos admitir que é possível manter a aplicação do adicional de insalubridade sobre a base do salário mínimo.

Parece-me, portanto, que podem ser reunidas as duas propostas, adotada a técnica usual desta Corte no sentido de negar provimento ao extraordinário sob outro fundamento, porque nós estamos julgando a causa, estamos dizendo que é improcedente o pedido de transferir a base de cálculo do adicional de insalubridade do salário mínimo para a remuneração e, ao mesmo tempo, estamos dando um lastro de impetração para que seja continuado o pagamento, como de resto se compromete a Procuradoria do Estado de São Paulo, e providenciados, por meio de legislação especial, os critérios de atualização compatíveis” (grifou-se).

No caso dos autos, o autor postula a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 3.272/85 que prevê gratificação de 50% sobre o salário mínimo.

Conforme consta da sentença de primeiro grau, mantida pelo acórdão recorrido, ”para feito de modificação dos critérios referentemente a alteração no que tange a gratificação dos autores, deveria o Município de Vitória lançar mão do procedimento correto, qual seja editar uma nova lei que retirasse a vantagens dos requerentes” (fl. 118).

Com efeito, o Tribunal de origem, não obstante tenha reconhecido a vedação constitucional de vinculação da vantagem ao salário mínimo, consignou que “a solução mais justa é cumprir a lei municipal, até que o apelante a adeque ao direito vigente” (fl. 196).

Assim, incide na espécie a parte final da Súmula Vinculante nº 4, que impede o Poder Judiciário de alterar a base de cálculo da referida vantagem.

Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.

Publique-se.

Brasília, 3 de dezembro de 2012.

Ministro Dias Toffoli

Relator

Documento assinado digitalmente

   Depende da situação na qual as leis são aplicadas. Levando em conta o Mérito, a Lei Federal declara Inconstitucional a Lei Municipal nesta situação de controvércia entre ambas. Mas levando em consideração o Princípio Supremo da Justiça, dependendo de qual forma se deve interpretar para resolver o caso concreto de forma mais justa, há possibilidade de se utiliar da Lei Municipal por esta ser mais coerente ao fato expresso nos altos.