A inobservância de um dos elementos será objeto de anulabilidade, conforme doutrina majorada, ou de nulidade conforme Lei nº 4.797/65?

oi

Sobre as nulidades do ato administrativo, Rafael Carvalho Rezende de Oliveira ensina que:

“Há controvérsia na doutrina quanto à aplicabilidade da dicotomia ‘ato nulo x ato anulável’, oriunda do Direito Civil, ao Direito Administrativo. Sobre o tema, existem dois entendimentos:

Primeira interpretação (teoria monista): os atos administrativos ilegais são sempre nulos, sendo inaplicável a teoria da nulidade relativa ou da anulabilidade ao Direito Administrativo. Nesse sentido: Hely Lopes Meirelles e Diógenes Gasparini.89

Segunda interpretação (teoria dualista): os atos administrativos ilegais podem ser nulos ou anuláveis quando os vícios forem, respectivamente, insanáveis ou sanáveis. Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello.

Entendemos que os atos administrativos viciados podem ser nulos ou anuláveis, tendo em vista a possibilidade de constatação de graus diversos de vícios de legalidade: os vícios insanáveis, que acarretam a nulidade e não admitem a convalidação, e os vícios sanáveis, que não contaminam a essência do ato e podem ser convalidados pela Administração Pública.

Ademais, o princípio da legalidade não é o único parâmetro para verificação da juridicidade do ato administrativo. Em verdade, a juridicidade do ato pressupõe a sua adequação ao ordenamento jurídico em sua integralidade, o que justifica a superação de determinados vícios de legalidade (vícios sanáveis) para prevalência de outros valores constitucionais.

(...)

Os vícios sanáveis, que admitem convalidação, são os relacionados à competência, à forma (inclusive vícios formais no procedimento administrativo) e ao objeto, quando este último for plúrimo (quando o ato possuir mais de um objeto).

Por outro lado, os vícios insanáveis, que não toleram a convalidação, dizem respeito ao motivo, ao objeto (quando único), à finalidade e à falta de congruência entre o motivo e o resultado do ato administrativo.

Portanto, três elementos dos atos administrativos, quando viciados, admitem a convalidação: a competência, a forma e o objeto (plural). Ao revés, os outros dois elementos (finalidade e motivo) não admitem convalidação.

A distinção entre vícios sanáveis e insanáveis para fins de convalidação do ato administrativo foi consagrada no art. 55 da Lei 9.784/1999 que dispõe: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. A referida norma demonstra que, além dos vícios sanáveis, a convalidação pressupõe a inexistência de lesão ao interesse público, bem como a ausência de prejuízos a terceiros.

Por fim, a má-fé do particular impede a convalidação do ato administrativo. Nos termos do art. 54 da Lei 9.784/1999, não se opera a decadência administrativa do dever de anulação de atos ilegais nos casos de “comprovada má-fé”.

A má-fé é constatada nas hipóteses em que o administrado conhece a ilegalidade ou deveria conhecê-la. Aplica-se, no caso, a denominada teoria da evidência que afirma a impossibilidade de convalidação de vícios manifestos (evidentes) e graves, assim considerados aqueles que não suscitam discordância quando da edição do ato e dispensam conhecimento técnico de profissionais do Direito para sua caracterização.

Em resumo, não será possível a convalidação por vontade da Administração nas seguintes hipóteses:

a) má-fé do administrado;

b) vícios insanáveis;

c) lesão ao interesse público;

d) prejuízos a terceiros.” (Curso de Direito Administrativo. 6ª ed. pg. 386-387)

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.