Como se relacionam o empreendedor e administrador em estabelicimentos de shopping centers ?

A resposta para sua pergunta rende uma tese de doutorado - a minha... rsrs

Existem diversas teorias que tentam explicar a relação entre o lojista e o empreendedor do shopping:

1. Teorias societárias: a relação entre as partes cofiguraria uma sociedade em conta de participação. Essa teoria não prosperou por faltarem dois elementos essenciais para a configuração deste modelo societário: a ausência de affectio societatis e a não participação do empreendedor nos eventuais prejuízos sofridos pelo lojista. Outra hipótese foi que seria uma forma de consórcio ou joint venture. Caio Mário da Silva Pereira entende que não é possível tal natureza, por três motivos: a) a falta de participação do empreendedor em eventual prejuízo tido pelo comerciante; b) cada um dos co-participantes deve ter algum grau de controle sobre o empreendimento; e c) na joint venture, a parceria ocorre por um período de tempo limitado.

2. Teorias da locação ou do arrendamento: duas teorias da locação foram desenvolvidas pela doutrina: a típica e a com atipicidade:

A) Teoria da locação típica: segundo esta corrente, o contrato firmado entre empreendedor e lojista caracteriza-se como um mero contrato de locação, na medida em que estão presentes todos os elementos caracterizadores desse contrato: o consenso, o uso e gozo da coisa, a sua duração e o valor da retribuição. As peculiaridades existentes na relação, como pagamento do fundo de promoção, aluguel percentual, aluguel em dobro, etc., não retiram do contrato sua natureza locatícia, uma vez que não a descaracterizam.

Desde a década de 70, quando os primeiros centros comerciais apareceram em Portugal e esta questão foi levantada, a jurisprudência e uma boa parte da doutrina enquadraram-nos como contratos de arrendamento. No Brasil, alguns autores também se posicionam nesse sentido. Esta corrente peca por não dar a devida relevância ao contrato de prestação de serviços estabelecido entre as partes, ao tenant mix estabelecido pelo empreendedor e, em especial, à freguesia do shopping center.

B) Teoria da locação com atipicidade: os adeptos desta teoria entendem que o contrato de shopping center, por suas características intrínsecas, é típico, com cláusulas atípicas. Esta corrente que não se pode concebê-lo como mero contrato de arrendamento, em virtude da existência de inúmeras cláusulas estranhas a essa espécie contratual.

Esta corrente tem interpretação semelhante com a do contrato misto ou coligado; o que as diferencia está que na tese dos defensores do contrato típico, com cláusulas atípicas, ocorre dependência unilateral do contrato de locação.

3. Teoria do contrato misto ou coligado: para esta teoria, existem diversos contratos coligados que se compõem de contratos distintos e vinculados, com o objetivo de alcançar a finalidade econômica do centro comercial, cada contrato sendo regido pelas normas de seu tipo, havendo dependência bilateral entre eles. Rubens Requião entende ser esta a natureza do contrato de shopping center, na medida em que:

“Os contratos a ele relativos não se fundem, mantendo unidade apenas econômica, sem vir a constituir nova categoria jurídica. Daí por que o centro de compras não chega a ser um contrato, mas apenas uma organização fundada em vários contratos”.

4. Teoria do contrato atípico misto: esta teoria entende que a união dos diversos contratos não se coaduna com os diversos contratos típicos, em especial da locação, em virtude das inúmeras peculiaridades neles existentes.

Diversos autores adotaram a teoria da atipicidade mista. No Brasil, Ives Gandra Martins deu especial relevância à prestação de serviços pelo empreendedor, concluindo que tal contrato seria atípico:

“Os contratos entre os shopping centers e os lojistas não são um contrato de locação de imóvel, mas um contrato mais abrangente, em que o imóvel é menos relevante que o complexo de elementos imateriais que tornam aquele ponto atraente e propício ao comércio”.

Em Portugal, Oliveira Ascensão vai na mesma linha, ao considerar o centro comercial como uma “coisa supercomplexa” ou uma “superuniversalidade de facto”, mais à frente (1991, p. 31) o qualificando como “contrato de integração empresarial”.

Antunes Varela (1995, p. 56-57) concorda com a posição de Oliveira Ascensão, na medida em que o empreendedor proporciona ao lojista “uma série de vantagens patrimoniais completamente estranhas à função económico-social da locação do imóvel ou do estabelecimento comercial, e que nem sempre consistem numa simples prestação de serviços”.

A teoria da atipicidade, como todas as outras, diga-se, buscou explicar e responder a complexa realidade dos contratos de shopping center. Na prática, contudo, acabou por submeter os lojistas aos interesses do empreendedor, uma vez que em tais contratos os primeiros acabam por ter que simplesmente aderir às cláusulas impostas pelo segundo. Sobre o tema, Filipe Cassiano dos Santos assim conclui:

“A tese do contrato absolutamente atípico e novo (contrato esse que seria tendente à integração empresarial) é, bem vistas as coisas, um instrumento a que (alguma) doutrina recorreu para resolver uma questão prática fundamental qual fosse a de dar resposta aos novos e específicos interesses que a lógica subjacente ao centro comercial postula. Julgou-se na doutrina e na jurisprudência ser essa a única e mais adequada resposta a esses interesses – mas a prática dos últimos anos revela que, com tal resposta, se veio a cair no extremo oposto àquele que se queria evitar”.

Minha opinião é que é um contrato misto ou coligado, mas este é tema para a tese...

O caso do Shopping Center

a) Regra geral não há direito ao ponto

b) Não pode repassar despesas (reformas estruturais ou externas)

c) Não pode cobrar débitos trabalhistas (previdenciários anteriores a locação)