qual a principal diferença entre as teorias positivistas centradas na aplicação do direito e teorias positivistas centradas na legislação?

Escolas positivas do direito

Estas escolas entendem que o direito é um sistema de normas que servem para regular as condutas dos homens, influenciando e mudando o comportamento de todos. Portanto, é um sistema de governo onde nem sempre as regras são democráticas pois é fruto de uma vontade política. Por ser assim, são regras mutáveis e variam de acordo com o poder político. Essas escolas se dividem em legalistas e normativistas. A seguir, vamos descrever algumas teses legalistas.

Thomas Hobbes

Ao contrário de Grotius que acreditava na solidariedade humana, Hobbes afirmava que era necessário estabelecer limites para convivência pois o “estado de natureza” na verdade era um “estado de guerra” e que cada individuo lutava pelo seu interesse próprio. Defendia que a sociedade precisava de um soberano onde este daria segurança em contrapartida da liberdade das pessoas. O autor rechaçava o direito natural racionalista por acredita que é melhor ter uma lei ruim do que não ter nenhuma lei.

Jean-Jacques Rousseau

Ao contrario de Hobbes, Rousseau acreditada que só o povo pode fazer e aplicar suas leis, embora ainda tenham que abdicar de sua liberdade pelo pacto que se faz com a soberania.

Hans Kelsen

Kelsen defendia que não poderia haver influencia sociológica, histórica ou politica no direito. Sua teoria garantia a hierarquia entre as normas e as competências de quem cria e quem aplica essas normas. Apesar dessa visão puramente jurídica do direito, Kelsen não nega a existência de classes e conflitos sociais, que incidam sobre a criação e aplicação do direito mas afirma que esses temas não são objetos da ciência jurídica, mas sim da sociologia, filosofia ou ciência politica. O autor também defendia que a aplicação do direito não poderia ser diferente daquela explícita na lei, mesmo que o juiz a considere injusta, havendo claramente uma divisão entre juiz e o cidadão.

Hobbes, Rousseau e Kelsen elaboraram teorias centradas na legislação onde a vontade do legislado é considerada a espinha dorsal do sistema jurídico. Entretanto, também existem teorias centradas a aplicação das leis. Os defensores desta tese defendem que os aplicadores da lei é que na realidade definem as condutas da sociedade, e muitas vezes, até interpretam de forma diferente o texto da lei. Adiante veremos algumas correntes de pensamento, denominado normativismo.

Jurisprudência dos interesses

Esta teoria concede um amplo espaço ao juiz afirmando que da letra da lei pode se retirar mais de uma resposta. O juiz deve entender quais são os interesses em jogo e oferecer uma solução mais justa e direcionada à finalidade da lei, ou seja, cabe ao juiz fazer um trabalho sociológico se preocupando com as condições sociais de cada decisão, atuando como um pensador adjunto do legislador.