Primeiramente é preciso saber qual é o tipo de prescrição (prescrição da pretensão punitiva. Prescrição da pretensão executória).
A prescrição da pretensão punitiva é aquela em que ainda não há sentença condenatória transitada em julgado para ambas as partes. Nesse caso a prescrição até a sentença é regulada pela pena em abstrato do crime praticado e quando há o trânsito em julgado para a acusação (e não para a defesa) regula-se pela pena aplicada na sentença condenatória recorrível para a defesa. Os efeitos da prescrição da pretensão punitiva é que quando ela ocorre ainda não há título executivo judicial, sendo réu considerado primário.
Na prescrição da pretensão executória já há o trânsito em julgado e a prescrição nesse caso é regulada pela pena aplicada na sentença penal condenatória. Os efeitos da prescrição da pretensão executória é que quando ela ocorre já há título executivo judicial podendo ser executada no juiz cível para efeitos de indenização, podendo o réu ser considerado reincidente dependendo do caso em concreto.
Sabendo os tipos de prescrição é preciso observar os prazos do artigo 109 do Código Penal que dispõe:
Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
Diante disso, pegamos como exemplo o crime de roubo simples do artigo 157, caput do código Penal que menciona:
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
Como percebe-se a pena máxima em abstrato é 10 anos, dessa maneira, utilizando os prazos do artigo 109 do Código Penal o crime de roubo simples prescreve, em regra, em 16 anos. (Pena máxima maior que 8 e não superior a 12).
Agora vamos pensar que já existe uma sentença condenatória transitada em julgado para ambas as partes pelo crime de Roubo simples fixada em 2 anos de reclusão. Desse modo, o prazo fixado nessa sentença prescreve em 4 anos e não mais em 16, pois, agora utiliza-se a pena fixada e não a pena cominada em abstrato.
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