O DIREITO HOJE NÃO SE LIMITA AOS DITAMES DO POSITIVISMO?

Direito e sentido Lato, não. Mas o Direito em sentido estrito sim, pois se concebe direito (em sentido estrito) através da norma positivada.

De fato, atualmente o positivismo não é suficiente para legitimar o Direito contemporâneo. O Professor Rafael Carvalho Rezende de Oliveira ensina que “o neoconstitucionalismo, ao aproximar o Direito e a moral, abre caminho para a superação da visão positivista e legalista do Direito.

Após as práticas autoritárias durante a II Guerra, pretensamente legitimadas pelos textos jurídicos então vigentes, o positivismo jurídico, que supervalorizava a lei e os ideais de segurança, perde força e cede espaço a um novo paradigma jusfilosófico: o ‘pós-positivismo’.

A partir das últimas décadas do século XX, com o surgimento da fase pós-positivista, as Constituições passaram a acentuar ‘a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.

Aliás, o traço característico do Pós-positivismo é o reconhecimento da normatividade primária dos princípios constitucionais. Vale dizer: os princípios são considerados normas jurídicas, ao lado das regras, e podem ser invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado.” (Princípios do Direito Administrativo. 2ª ed. pg. 41)

Pedro Lenza complementa:

“o pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto. Procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e a aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que prouram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Filosofia’.” (Direito Constitucional Esquematizado. 21ª ed. pgs. 73-74)