O Supremo Tribunal Federal e o seu novo papel.

Satisfazer as solicitaçoes do executivo federal, Regional, e legislar sobre materias que não existem.

Estude a EC 45 e o novo texto do Regimento Interno do STF. Segue os links

EC - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm

Regimento - http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_Janeiro_2015_versao_eletronica.pdf

O Supremo Tribunal Federal tem se destacado nos fenômenos que a doutrina chama de Judicialização da Política e Ativismo Judicial, assumindo uma postura cada vez mais proativa e de protagonismo no cenário político nacional. Há quem entenda que o STF tem atuado no vácuo de poder deixado pelo Executivo e pelo Legislativo que, ocupados por sucessivas crises, deixam de cumprir suas funções constitucionais.

Judicialização, Judicialização da Política e Ativismo Judicial são conceitos que, apesar de se encontrarem em algum momento, não se confundem. Não são a mesma coisa.

“Judicialização é o deslocamento da decisão de “questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral”, em caráter final, para o Poder Judiciário (BARROSO, 2010, p. 6). É o desembocar no Judiciário, em maior medida do que já se havia constatado em momento anterior, de questões da vida social dos cidadãos, da vida política da nação, de relevância religiosa, científica, moral, etc.”

(...)

“Para Luiz Werneck Vianna e outros (1999, p. 47-51 e 149-160), a judicialização ocorre nas relações privadas, nas relações públicas, como também nos reflexos das decisões com viés político. Nesse contexto, tanto as relações sociais quanto a política podem ser objeto do fenômeno ora discutido. A primeira, também nomeada como judicialização das relações sociais por se referirem à crescente invasão do direito na vida social, na investigação de Werneck e outros (Idem, p. 153-156), tem seu caminho ditado pelo movimento de auto-reforma do Judiciário, em que a criação dos Juizados Especiais é um “divisor de águas”.

O segundo objeto que pode ser judicializado é a política, por isso judicialização da política. Fenômeno que tem ganhado aspectos de universalização; é corrente nos países de democracia avançada como Alemanha, Itália, Espanha, França, Inglaterra e Estados Unidos (VIANNA et al., p. 11) . É processo mais restrito que a judicialização como um todo; abarca o aumento da importância do Judiciário no jogo político e na divisão do poder estatal. Rafael Favetti (2003, p. 34) o conceitua como “o fenômeno no qual há uma transferência do conflito político de sua arena própria (arena política) para uma arena jurídica”, o qual “é típico de Estados com separação de poderes e significa expansão do papel do Judiciário no sistema de Poder”. Ran Hirschl (apud VIEIRA et al., 2009, p. 78) o identifica como ‘judicialização da megapolítica’, segundo o qual ‘é possível verificar a transformação das Cortes Constitucionais em uma parte crucial do aparato nacional de tomada de decisões políticas em seus respectivos países’. A judicialização da política ocorrerá quando forem verificados uma ou ambas as hipóteses identificadas por Ariosto Teixeira (2001, p. 43): a) ‘Tribunais ou juízes fazem ou ampliam sua participação no processo de decisório referente à formulação e/ou implementação de políticas públicas’ ou b) ‘negociações não-judiciais e fóruns de tomada de decisões tipicamente políticos são afetados ou passam a adotar em seu funcionamento e no comportamento dos seus operadores regras e procedimentos judiciais’.”

Ativismo Judicial é uma forma proativa de tomada de decisões que tem como objetivo concretizar direitos e valores constitucionais e que, muitas vezes, acaba esbarrando nas atribuições dos demais Poderes, daí as críticas a esse fenômeno.

Para Luís Roberto Barroso a ideia de ativismo judicial está associada a “uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes”. (...) “é uma atitude, a escolha de modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance” (BARROSO, 2011, p. 06)

“A discussão sobre a legitimidade dessa forma de agir judicial, bem como sobre eventual afronta à separação de poderes (art. 2º da CF21) e à legalidade (art. 5º, II da CF22) é um dos pontos que encontra atualmente um rico campo de discussão e divergência teórica. Há quem defenda que o ativismo judicial é uma invasão do Judiciário na esfera restrita dos demais Poderes, sobretudo do Legislativo, com afronta à separação de poderes, por isso ilegítimo. No Brasil, Elival da Silva Ramos (2010, passim) e Denis de Castro Halis (2004, passim) têm se destacado nessa defesa. Nos Estados Unidos, um grande defensor de uma postura não-ativista ou textualista é Justice Antonin Scalia (1998, passim). Lado outro, há quem advogue o contrário, defendendo que o ativismo é necessário, sobretudo diante da omissão dos demais Poderes em sua obrigação de realização dos direitos constitucionalmente atribuídos. Desse lado, encontram-se Luís Roberto Barroso (2007, 2009 e 2010) e Evandro Gueiros Leite (2008, passim). Evandro Leite (2008, p. 2) chega a ressaltar a existência de “um novo princípio de legitimidade ou uma nova idéia de direito, com o juiz como a figura principal, segundo a lição de Peyrefitte. Também Antônio Escosteguy Castro”. Destaca ainda que “em muitos países o ativismo já é realidade” (Idem, p. 6). Todavia, há um ponto que preocupa, a princípio, a todos: existem limites para o Poder Judiciário? Se existem, quais são eles? Essa é uma preocupação comum a ambas as correntes. Os não-ativistas buscam a atuação mais próxima do que seria o texto legal, ou seja, para eles a limitação ao ativismo é total, enquanto muitos ativistas ressaltam a necessidade de alguma forma de limitação ao ativismo (limitação parcial) sob pena de se chegar a uma ditadura do Judiciário.

A resposta a essas perguntas encontra-se em ampla discussão não só no Brasil, mas em todas as partes do globo. Daniel Sarmento (2009, p. 288-300) é um dos doutrinadores de destaque na tentativa de identificar limites ao ativismo judicial; alerta para possíveis riscos da adoção acrítica do modelo neoconstitucionalista, entre os quais destaca: os riscos para a democracia em face da judicialização excessiva da vida social, o perigo da jurisprudência calcada em metodologia muito aberta, problemas que podem advir do excesso na constitucionalização do Direito para a autonomia privada, entre outros. Considerações como estas precisam ser lembradas por serem um contraponto necessário à euforia constitucional dos últimos anos. Sem que haja posicionamento previamente contrário ou favorável a uma postura ativista, encontrar limites de atuação ao Judiciário é um dos grandes desafios para a ciência jurídica contemporânea.” (Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes. Ativismo Judicial: Por uma delimitação conceitual à brasileira. pg. 108-124)

Sobre o tema, Lênio Streck acrescenta:

“Então, o que se entende por ativismo? Já de pronto, não creio que se possa definir o grau de ativismo pelo número de ADINs rejeitadas ou deferidas (é o que dizem Progrenischi, em seu livro, e Barroso, na entrevista à ConJur). Pergunto: desde quando somente um ato positivo de inconstitucionalidade é que demonstra o ativismo de uma Suprema Corte? Quer dizer que, se o STF julga de acordo com o parlamento ou de acordo com o governo, ele deixa de ser epitetado de ativista? Ativismo é só quando julga “contra”? Afinal, qual é o conceito de ativismo? Antes de tudo, é necessário dizer que a simples declaração de uma inconstitucionalidade não quer dizer ativismo ou não ativismo. O controle de constitucionalidade é justamente a função precípua e democrática de uma corte constitucional. Logo, número de Ações contra ou a favor não permite epitetar um tribunal de ativista (ou antiativista). Podem ser elementos que apontam algo. Mas não tudo. Aliás, por vezes os números escondem e não desvelam...

Mais ainda, por vezes, judicializar a política pode não ser exatamente o mesmo que praticar ativismos. Aliás, não é o mesmo. Se verificarmos bem, veremos que a judicialização é contingencial. Ela não é um mal em si. O problema é o ativismo (que é comportamental, espécie de behaviorismo cognitivo-interpretativo). Como venho referindo, há uma diferença entre judicialização e ativismo, problemática que já foi explicada à saciedade por mim tantas vezes e que está em bons estudos no Brasil (os excelentes trabalhos de José Ribas Vieira e Vanice do Valle, por exemplo).

Entretanto, em muitos livros no Brasil, ambos — ativismo e judicialização — são tratados de forma idêntica. Por exemplo, é bom lembrar que o fato de existirem, no STF, mais demandas indeferidas que as que foram deferidas se deve também ao enorme contingente de legitimados. Grande parcela de ações que tratam de questões constitucionais são fadadas ao fracasso ab ovo, por falta de requisitos formais. Isso não diminui o grau de ativismo.

Dizer, por exemplo, que o STF reforça a vontade majoritária do Poder Legislativo pode ser um enunciado que sofre de anemia significativa. Será que, como sustenta, por exemplo, Thamy Pogrebinschi, 14% de ações consideradas procedentes de uma produção legislativa de 21 anos é efetivamente pouco? Qual é o critério para o "pouco” ou “muito”? Não quero jogar com esses dados. Mas não afirmaria, tabula rasa, que tais números representa(ri)am um reforço do Legislativo.

Além disso — e permito-me insistir —, há casos que sempre devem fazer parte de qualquer pesquisa para aferir o grau de ativismo. Por exemplo, os mandados de segurança que o próprio parlamento busca junto ao STF... Como classificar o caso, recentíssimo, da ação judicial da oposição para trancar a pauta da apreciação dos vetos, com liminar deferida pelo ministro Luiz Fux? Isso é o quê?

Alguns autores — e aqui incluo exatamente T. Pogrebinschi — dizem que o fato de o STF se valer de sentenças interpretativas (interpretação conforme etc.) reforçaria o papel da lei e do Legislativo. Mas, indago: e se o STF, via interpretação conforme (ou nulidade parcial sem redução de texto), fizer exatamente o contrário do que propunha o Legislativo? Por exemplo, o Congresso nunca quis falar da regulamentação das uniões homoafetivas (atenção: não quero reiniciar a discussão do mérito dessa ação). Trata-se de um assunto que o Congresso, ao decidir não regulamentar, na prática o STF “regulamentou” de forma negativa. E o que fez o Judiciário, na ADPF 132? Fez interpretação conforme para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, dando procedência da ação, atribuindo, inclusive, efeito vinculante. Ou seja, nem tudo o que parece, é.

Assim, a partir da diferença entre ativismo e judicialização e da relevante circunstância de que o STF não representa o estado da arte dessa fenomenologia deste país de proporções continentais, há uma série de pontos que devem ser abordados. Como venho referindo em vários livros e textos, os tribunais e o STF fazem política quando dizem que não fazem; eles fazem ativismo quando dizem que não fazem; e judicializam quando sustentam não fazer. Por exemplo, quando o STF decide que, no artigo 366 do CPP, a prova considerada urgente fica ao arbítrio do juiz decidir, está não somente fazendo ativismo, com a institucionalização da discricionariedade judicial — ponto importante para aferir o grau de ativismo e da judicialização — como também está “legislando”. Não parece que o legislador, ao estabelecer, nos marcos da democracia, que a prova considerada urgente possa ser colhida de forma antecipada, tenha “querido” deixar isso ao bel prazer do juiz... Bom, mas foi isto que o STF disse que o dispositivo “quer dizer”. Atenção: sei que o STF mudou sua posição depois disso (HC 114.519). O que importa, entretanto, é que assim já havia julgado.

Ainda: quando o legislador institucionaliza o sistema acusatório no Código de Processo Penal, mediante a aprovação de uma alteração significativa do artigo 212, o STJ e o STF negam validade ao dispositivo, sem qualquer arguição sobre a inconstitucionalidade do novel dispositivo. Simplesmente se negam a cumprir o dispositivo. Isso é ou não é ativismo? O sol nascerá amanhã? O produto do legislador não está conspurcado pelo Poder Judiciário? E veja-se o alcance desse tipo de decisão (por todos, o HC 103.525 – STF). Com isso, diariamente, milhares de acusados têm seus direitos violados por falta do cumprimento de um dispositivo que trata de direitos fundamentais. E assim por diante.

Poderia trazer centenas de decisões que, por vezes, aplicam o formalismo jurídico como se estivéssemos no século XIX (ou no direito de antes de 1988), quando leis antigas são aplicadas à revelia da atual Constituição; e, ao mesmo tempo, não são poucas as decisões prolatadas de acordo com... o livre convencimento do juiz. Aliás, a livre apreciação da prova ou o livre convencimento do juiz — e as inúmeras decisões que tratam disso (por exemplo, o recente processo do mensalão que muito se utilizou do “livre convencimento”) — seriam enquadradas em que conceito? Judicialização ou ativismo? Quando o STF diz que, com base no princípio da verdade real (sic), aplica a livre apreciação da prova, ele está praticando o que?” (artigo retirado do portal CONJUR).