Direito das Coisas (Parte 2)

3) Posse: o seu conceito é ambíguo e controvertido, uma vez que se confunde muito com o de propriedade, o da tradição, o do domínio político, o da investidura do funcionário público que se compromete a exercer sua função com honradez, e com o domínio de uma pessoa sobre outra. Para que se chegue a um conceito mais exato, é necessário um estudo sobre a teoria subjetiva, de Savigny; a teoria objetiva, de Ihering; e as teorias sociológicas.

1. Teoria Subjetiva (Savigny): a posse como um somatório de dois elementos, sendo estes o “corpus”(elemento material externo/objetivo) - poder físico da pessoa sobre a coisa. Ocupação da coisa pela pessoa - e o ânimus (elemento interno/subjetivo) - vontade de ser dono da coisa. Em outras palavras, para Savigny, a posse é o poder que a pessoa tem de dispor fisicamente de uma coisa (corpus), aliada a vontade desta de obtê-la para si (ânimus).

Essa teoria está completamente defasada, pelo fato de desconsiderar, por exemplo, os locatários e os comodatários como possuidores, sendo estes meros detentores.

2. Teoria Objetiva (Ihering): criou um conceito de posse, baseado no conceito de propriedade, atribuindo a faculdade, ao proprietário, de ceder apenas a posse a outrem. É o que ocorre com os aluguéis e arrendamentos de bens imóveis. Atribui, à posse, a classificação em direta - exercida por quem recebe do proprietário o direito de posse (locatário/usufrutário/comodatário) - e em indireta - exercida pelo proprietário.

O art. 1210 do Código Civil estabeleçe que os dois tipos de possuidores podem exercer o direito de proteção possessória.

 

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

§ 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

 

Teoria adotada por nosso ordenamento jurídico, embora a teoria de Savigny não esteja totalmente superada.

 

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

 

Contratos que transferem somente a posse: locação, comodato, depósito…

Contratos que transferem a posse e a propriedade: contrato de compra e venda, de doação, contrato de mútuo...

Contratos onde não se transferem a posse e/ou a proriedade: contratos que têm como objetos bens imateriais, como direitos autorais...

3. Teorias Sociológicas: considera as caraterísticas sociais da posse e da propriedade.

c.1) Teoria social da posse (Perozzi): caracteriza-se pelo comportamento passivo da coletividade diante da posse.

c.2) Teoria da aprorpiação econômica (Saleilles): caracteriza-se pela autonomia da posse em relação à propriedade.

c.3) Teoria da concepção social da posse: encorporada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002. Caracteriza-se não somente pelo poder sobre a coisa, como também pela função que esta exerce para que seja assegurada.

 

Em consonância com tudo o que foi estudado, chegamos a conclusão de que posse é, segundo Joel Dias Figueira Júnior, “poder fático de ingerência sócio econômica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta através do exercício ou possibilidade de exercício inerente á propriedade ou a outro direito real suscetível à posse.

 

3.1) Espécies de posse:

1. Direta e indireta: direta quando recebida para o uso e o gozo, em virtude de contrato, sendo temporária e derivada (exercida pelo possuidor). Indireta é a que cede o uso do bem (exercida pelo proprietário) (art. 1197 do CC)

 

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

 

2. Justa e injusta: a justa não se pauta na violência, na clandestinidade e na precariedade. Injusta quando dotada das características já citadas.

 

Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.

 

3. De boa-fe e de má-fé: de boa-fé, quando há a convicção, pelo possuidor, de que a coisa lhe pertençe. De má-fé, quando o possuidor tem consciência da ilegitimidade de sua posse, motivada por vícios e obstáculos a sua aquisição.

 

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.

Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor

não ignora que possui indevidamente.

 

4. Nova e velha: nova, quando esta for estabelecida em menos de um ano e dia. Velha, se tiver mais de um ano e dia.

5. Natural e civil (Jurídica): natural quando se constitui pelo exercício de poderes de fato sobre a coisa. Civil (jurídica), é a considerada por força de lei, sendo desnecessários atos físicos ou materiais. Em outras palavras, se transmite ou se adquire pelo títilo, não necessitando de qualquer contato com a coisa. Chama-se constituto possesório.

6. ad interdicta e ad usucapionem:  ad interdicta, quando há a possibilidade de ser defendida por interditos e ações possessórias, quando molestada, más não conduz a usucapião. Por exemplo, temos o caso em que o locatário é vítima de ameaça/efetivação de turbação e esbulho¹. Este poderá defendê-la ou recuperá-la pela ação possessória, mesmo sendo contra proprietário. A ad usucapionem se prolonga no tempo, sendo passivel de usucapião.

¹Segundo Silvio de Salvo Venosa, o “esbulho existe quando o possuidor fica injustamente privado da posse. Não é necessário que o desapossamento decorra de violência. Nesse caso, o possuidor está totalmente despojado do poder de exercício de fato sobre a coisa. Existe esbulho, por exemplo, por parte do comodatário, quando, findo o contrato de empréstimo, o bem não é devolvido.” Em contrapartida, tratando-se de ofensa média à posse onde o titular da propriedade tem o exercício de sua posse prejudicado, embora não totalmente suprimido, não se configurará o esbulho, mas turbação da posse. “Os atos turbativos podem ser positivos, como a invasão de parte de imóvel, ou negativos, como impedir que o possuidor se utilize da porta ou do caminho de ingresso em seu imóvel.”

A medida judicial competente para sanar a turbação é a Ação de Manutenção de Posse. “Na ação de manutenção, de acordo com o art. 927 do CPC, o autor deve provar sua posse, a turbação e a data de seu início e a continuação da posse, embora turbada.”

Tratando-se de esbulho a medida competente será a Ação de Reintegração de Posse. “Além de sua posse, o autor deve provar o esbulho, a data de seu início e a perda da posse. O objetivo do pedido é a restituição da coisa a seu possuidor ou seu valor, se ela não mais existir.”

3.2) Posse e Detenção

 

1. Detenção:

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.

 

O detentor possui coisa em nome do legítimo detentor e em comando deste. Não gera usucapião, uma vez que não gera posse prolongada.

 

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.