O que muda com a aplicação da Teoria da Empresa?

Em primeiro lugar, houve uma mudança no conceito de comerciante, que passou a ser considerado como empresário, pela inclusão de atividades até então excluídas da proteção do Direito Comercial, como, por exemplo, as atividades de prestação de serviços e as ligadas à terra.

Mais importante que a ampliação do conceito, está na proteção dada: pela antiga lei de falências (Decreto-Lei nº 7.661/1945), a proteção era dada ao comerciante. Cumprindo os requisitos legais, o Estado Juiz lhe concedia um prazo de dois anos para pagamento dos credores, que nada podiam fazer, a não ser se submeter ao plano. Muitas vezes, a concordata era usada para "limpar" a empresa de seus ativos, a preparando para a falência; os credores ficavam ainda mais prejudicados.

A nova lei de falências (Lei nº 11.101/2005) inovou ao proteger a empresa (enquanto atividade) e, não, o empresário (enquanto exercente da atividade empresarial), protegendo os credores, que têm voz determinante no processo de falência e recuperação de empresa. Por exemplo, se o devedor ingressar com pedido de recuperação judicial e os credores, em assembleia, decidirem que o negócio não é viável, não sendo possível recuperá-lo, o juiz acaba por decretar a falência do devedor. 

Um dos princípios adotados pela nova lei falimentar foi o de preservação da empresa, em sintonia com sua função social: a empresa é socialmente necessária porque gera tributos, posto de trabalho e riqueza. Atendendo a esse princípio, é possível aos credores, tanto no processo de recuperação judicial, como no de falência, decidirem pela venda da empresa em bloco, substituindo, pois, o empresário que a exerce.

 Exemplo dessa venda em bloco está na falência da Varig: se os bens fossem vendidos isoladamente, perderiam muito valor. O que decidiram os credores: vender os ativos rentáveis da empresa: aviões (ainda que hipotecados), concessão de linhas aéreas e espaços nos aeroportos. Hoje, quem detém esses ativos é a Gol. Em outras palavras, foram preservadas a geração de  tributos e impostos, socialmente relevantes.

A teoria das empresas, começou na Itália, em 1942, com o Código Civil Italiano. O período de elaboração dessa teoria é marcado pelo contexto histórico co fascismo de Mussolini. Essa nova teoria, alargou o conceito de comerciante e passou a incluir e a considerar a prestação de serviços e as atividades ligadas ao cultivo da terra. Essa teoria também chegou ao Brasil, em 2002, com o Código Civil. Houve, assim, uma mudança de paradigma no que tange o Direito Comercial, pois agora a finalidade de proteção da norma é a empresa e não estritamente o comerciante.