é possível litisconsórcio facultativo unitário? como justificar?

A disposição do art. 47 do CPC/73[1] é confusa, porquanto mistura os conceitos de litisconsórcio necessário e litisconsórcio unitário, definindo o primeiro conforme as características do segundo. O novo Código, no entanto, esclareceu que o litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todos os litisconsortes (art. 116); será necessário quando a sua formação for obrigatória (ou seja, não facultativa) ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes (art. 114).

Pode ocorrer de o litisconsórcio ser, simultaneamente, necessário e unitário; ou seja, tanto a sua formação será obrigatória, como a decisão terá que ser uniforme para todos os demandantes. Não há, no entanto, obrigatoriedade nesta relação. Nas ações de divisão e demarcação, assim como na ação de usucapião, por exemplo, o litisconsórcio é necessário (a lei exige a participação de todos os confrontantes), mas as pretensões de cada um dos demandantes podem ser decididas de forma diferente (litisconsórcio simples). Trata-se, portanto, se litisconsórcio necessário e simples.

Nos casos de litisconsórcio necessário, a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. A consequência da ausência de citação vai variar conforme o tipo de litisconsórcio:

• · Tratando-se de litisconsórcio necessário e unitário, a sentença será nula (art. 115, I). Nesse caso, ocorrerá nulidade total do processo, não produzindo a sentença qualquer efeito, quer para o litisconsorte que efetivamente integrou a relação jurídica, quer para aquele que dela não participou, mas deveria ter participado.
• · Tratando-se de litisconsórcio necessário e simples, a decisão será ineficaz apenas para aqueles que deveriam ter sido citados e não foram (art. 115, II). Nesse caso, a sentença dada sem que tenha sido integrado o litisconsórcio não precisará ser rescindida por ação rescisória, porquanto ela será absolutamente ineficaz, sendo desnecessária a sua retirada do mundo jurídico.

Quanto à classificação do litisconsórcio unitário, além de necessário, ele poderá ser facultativo.

O litisconsórcio será unitário necessário (ou necessário unitário) quando a sua formação se der de forma obrigatória e a decisão tiver que ser a mesma para todos os litisconsortes. Na ação de anulação de casamento proposta pelo Ministério Público (CC, art. 1.549), marido e mulher devem ser citados (litisconsórcio necessário) e o casamento, caso o pedido seja julgado procedente, será nulo para ambos os cônjuges.

O litisconsórcio será unitário facultativo quando a sua formação não for obrigatória, mas a decisão tiver que ser uniforme para todos os integrantes. Na ação proposta por mais de um condômino para reivindicar o bem comum (litisconsórcio facultativo), a decisão terá que ser uniforme para todos os condôminos (litisconsórcio unitário). O mesmo ocorre em ação proposta por acionistas que visam anular a assembleia geral de uma sociedade anônima, cuja solução necessariamente terá que ser uniforme para as partes e nas ações coletivas propostas em litisconsórcio por mais de um legitimado.

É possível, nos casos em que não for obrigatória a formação do litisconsórcio, mas se impuser decisões semelhantes que assegurem a isonomia e a segurança jurídica.

No caso, os litisconsórcios facultativo e unitário não se contrapõem, podendo coexistir em uma mesma relação processual.

O oposto de facultativo é o necessário, enquanto o oposto de unitário é o simples. Vejamos as definições (arts. 113, 114 e 116, do CPC):

"Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;

III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

[...]

Art. 116. O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes."

O litisconsórcio simples ocorrerá quando o juiz, pela natureza da relação jurídica, puder decidir o mérito de forma diversa aos litisconsortes. Perceba que, aqui, pode ser uniforme, mas não existe essa obrigatoriedade.

Assim, no litisconsórcio facultativo unitário, foi opção das partes a formação do litisconsórcio, mas, uma vez formado, não pode o juiz decidir de forma diversa entre os consortes, em razão da natureza da relação jurídica.