Os títulos de crédito impróprios comportam garantia pessoal na sua negociabilidade?

Garantias Pessoais.

As garantias pessoais são representadas pela obrigação acessória em que uma pessoa assume perante o credor, se responsabilizando pelo pagamento da dívida, caso o devedor não pague ou não possa cumprir, total ou parcialmente com as suas obrigações anteriormente definidas. As garantias pessoais, por não vincularem nenhum tipo de bem material, são respaldadas na confiança, probidade e caráter de quem está dando a garantia. No direito brasileiro temos basicamente dois tipos de garantias pessoais: fiança e aval.

A fiança é a garantia pessoal dada pelo fiador (quem afiançou) e que se responsabiliza em nome do afiançado (o abonado). Assim, o fiador é pessoa física ou jurídica que se obriga pelo afiançado (devedor), assumindo, total ou parcialmente, obrigação pecuniária contraída e não paga pelo afiançado, com base em contratos.

O Aval é a garantia pessoal de pagamento de um Título de Crédito dada por terceiro (avalista), pessoa física ou jurídica, ao emitente devedor ou endossante (avalizado). Pode-se destacar, ainda, que na fiança é necessária à formalização detalhada da obrigação do fiador, diferente do que ocorre no Aval que basta a simples assinatura do avalista no título de crédito. Ressalte-se também que na fiança a obrigação é subsidiária daí o benefício de ordem, salvo estipulação em contrário, enquanto que no Aval a obrigação é sempre solidária.

Assim, entraremos em maiores detalhes sobre os dois tipos de garantia, além do denominado garante solidário.

Aval.

O aval pode ser denominado tanto o instituto jurídico como o ato de vontade, a obrigação e a garantia resultantes dessa declaração. Segundo Rubens Requião, o aval possui finalidade garantidora, seguindo: “garantia de pagamento de letra de câmbio, dada por um terceiro ou mesmo por um dos signatários”. Assim, também pode ser destacado como o instituto jurídico tipicamente cambiário por meio do qual alguém promete o cumprimento de obrigação de pagamento, no todo ou em parte de forma autônoma, sendo a posição equivalente à obrigação de um ou mais devedores do título de crédito.

As características presentes no aval são únicas dessa garantia, ou seja, a obrigação assumida pelo avalista vincula-se a obrigação assumida pelo avalizado, assim, se o primeiro for liberado, o segundo também será. Para que isso ocorra o aval é declaração unilateral de vontade, e, por isso, distingui-se da fiança que se define por “contrato pelo qual uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor”.

Considerando tal declaração de vontade, a assinatura para o aval deve ser acompanhada da expressão “bom para aval”, salvo se a assinatura for lançada no anverso do título, que dispensa qualquer qualificação. Assim, se as assinaturas do sacador e do aceitando forem identificadas, todas as demais lançadas no anverso, serão necessariamente de avalistas. Havendo outras assinaturas, o avalista deve elucidar o nome do signatário da letra a quem o aval é produzido, se não houver, presume-se que tenha sido oferecido ao sacador.

Dois tipos de aval podem ser destacados: o aval em branco e o aval em preto

· Aval em branco: lançado no verso - com ou ser a expressão “por aval” ou equivalente. É sempre assinatura do avalista do sacador. Se houver várias assinaturas, excluídas as do aceitante e do sacador, todas as demais, em branco, são de avalistas do sacador. E se lançado no verso - é avalista do sacador, mas para essa conclusão é necessário que a assinatura esteja acompanhada da expressão “por aval” para não confundir-se com os endossos em branco. Havendo várias assinaturas “por aval” no verso, presumem-se dadas ao sacador.

· Aval em preto: o avalista identifica a quem dá o aval. Exige a expressão “por aval” ou equivalente, para não confundir com o endosso que, “em preto” também pode ser lançado tanto no verso como no anverso.

Levando em conta o caráter declaratório do aval, o mesmo precisa necessariamente ser lançado sobre a cártula ou em folha anexa, regendo-se pelas regras cambiais que lhe são distintas. Além disso, a autonomia da garantia em análise é assegurada no artigo 32 da LUG.

“Art. 32 - O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.

A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vicio de forma. Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra”.

Todas as ações que o portador dispõe contra o avalizado são permitidas ao avalista. Todos os direitos que o avalizado possui em relação aos devedores de regresso. Todos os direitos que o avalizado possui em relação aos devedores de regresso são sub-rogados ao avalista que paga o título. É de tentar que o avalista, pode limitar quantitativamente a obrigação, garantindo menos do que se vinculou o avalizado, assim, cabe a ele deliberar o quanto se obriga, até o valor total. Porém, é vedado ao avalista impor condições qualitativas porque estas implicam alterações que descaracterizarão o próprio título. O aval garante o pagamento da letra, em sua totalidade ou parcialmente, mas não se permite ao avalista submeter à garantia a circunstancias alheias às cláusulas de criação.

O aval é dado antes do vencimento do título e, ordinariamente, depois do lançamento da assinatura do avalizado, não sendo proibido, entretanto, que se faça antes. Para uma das correntes doutrinárias se o avalista obriga-se “da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada”, como decorre da deficiente redação do artigo 32 supracitado. Os avais também podem ser simultâneos ou sucessivos.

· Avais simultâneos: decorre da possibilidade de existir múltiplos avais para garantir uma mesma obrigação. Os simultâneos são aqueles prestados por várias pessoas à obrigação assumida por devedor ou devedores que se encontram na mesma posição. São os devedores solidários. O pagamento feito por um dos avalistas exonera a obrigação dos outros. Já a totalidade paga por um dos avalistas, poderá o avalizado o direito de exigir dos demais coavalistas o correspondente ao valor pago, subtraída a parte que, como avalista, lhe competia.

· Avais sucessivos: surge para garantir outro aval. Aval do aval. Esse tipo de aval é regido pela regra da solidariedade passiva. Como destaca Pontes de Miranda: “as relações jurídicas que possam existir entre coavalistas são, necessariamente, extracambiárias, com referência ao título em que apuseram os seus aveles”.

Obs: norma de regência é cambial; o avalista sucessivo possui, como qualquer outro signatário de uma letra quando a tenha pago, o direito de acionar todas as pessoas que lhe precedem sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram.

Jurisprudência: apelação nº 0130253-92.2008.8.26.0100 julgada pela 12ª Câmara de Direito Privado do TJSP pela relatora Márcia Cardoso.

Cuida-se de apelação interposta pelo Banco Santander S/A contra o autor e apelado Espólio de Vanderlei Pedro da Silva Coelho, no qual alega que a inscrição de seu nome no banco de dados do SERASA foi realizada de forma injusta, pois juntamente com os demais sócios assinou contrato rotativo (cheque empresa), cujo escopo era garantir eventuais débitos na qualidade de avalista. O mesmo estranhou a inscrição de seu nome no débito, já que no momento em que se desligou do contrato, comunicou regularmente a sua saída.

Por outro lado, o apelante alegou que independentemente do vencimento do contrato de crédito rotativo, o apelado continuou responsável como avalista da movimentação financeira da empresa. Não invocou qualquer disposição contratual e quanto à apresentação das cláusulas gerais do contrato, quedou-se inerte.

Assim, levando em conta que nada foi citado sobre a responsabilidade do autor, e por toda vergonha expressa, negou-se provimento ao recurso.

Fiança.

A fiança, como já dito, é uma espécie do contrato no qual é dada uma obrigação acessória assumida por terceiro capaz que se responsabiliza, total ou parcialmente, com seu patrimônio, pelo cumprimento da obrigação do devedor caso este venha a tornar-se inadimplente e não a cumpra ou não possa cumpri-la conforme venha acordado.

Ao estabelecer o contrato, que pode ser representado por cláusula do contrato principal ou instrumento a parte, o indivíduo garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso não haja o cumprimento. Considerando isso, a fiança é contrato acessório, subsidiário, solene, personalíssimo, em regra unilateral, podendo assumir caráter oneroso dependendo do que foi acordado. Tal contrato possui três categorias:

· Convencional: resulta de acordo de vontades;

· Legal: imposta por lei;

· Judicial: determinada pelo juiz.

Para que seja estabelecida, a fiança possui alguns requisitos subjetivos como a capacidade genérica do fiador; quando for concedida mediante mandado; ou em relação às pessoas casadas que um cônjuge não pode, sem o consentimento do outro, prestar fiança.

Quanto às relações entre o fiador e o credor no que se refere aos efeitos do contrato de fiança, destacamos o seguinte:

a) O benefício de ordem, em que o fiador antes de ter seus bens questionados, pode indicar bens do devedor, que sejam suficientes para saldar o débito. O fiador que alegar o benefício de ordem deve nomear bens do devedor, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.

b) Quanto à fiança conjunta, ou seja, prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. Assim, fica afastada a solidariedade, tornando divisível a obrigação.

c) O garantia do ressarcimento do fiador, ou seja, o fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor. D) Havendo a divisão de responsabilidades na fiança, cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.

Já nas relações entre devedor com seu fiador, ressaltamos alguns pontos importantes quanto aos efeitos do contrato de fiança:

a) Pode o fiador, sub-rogando-se nos direitos do credor, exigir do devedor o que pagou, acrescido dos diversos encargos por ele suportados, quais sejam, dos juros pela taxa estipulada na obrigação principal, além das perdas e danos que pagar e pelo que sofrer em razão da fiança.

b) Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento. Ou seja, Se o credor permanecer inerte ou negligente, não agilizando e não dando ao feito o regular andamento, poderá o fiador tomar as providências.

c) O prazo é ponto fundamental na fiança e sua ausência tem implicações na responsabilidade. Assim, quando nem a obrigação, nem a fiança têm prazo certo, pode o fiador exonerar-se quando lhe convier. O código determina que o fiador possa exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 60 (sessenta) dias após a notificação do credor. Quanto à extinção da fiança, se caracterizando essa como um contrato, pode extinguir-se segundo as formas de extinção dos contratos em geral. A fiança, porém, extingue-se também por atos praticados pelo credor, sobretudo aqueles inseridos no artigo 838.

Portanto, o fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:

a) se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;

b) se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências;

c) se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.

Jurisprudência: Embargos de Declaração nº 2001727-72.2014.8.26.0000/5000, julgado pela 7ª Câmara de Direito Público do TJSP, pelo relator Coimbra Schmidt.

Tal decisão consistiu na análise de carta de fiança apresentada pela parte agravante na qual foi recusada pela agravada por não garantir integralmente a execução, por não englobar “principais juros, multa, atualização monetária e verba honorária de 20%, acrescido de mais (sic) 30%, conforme prevê o artigo 656, § 2º do CPC e por não ter sido o débito calculado pelo sistema da dívida ativa.”

A fiança oferecida correspondeu a valor superior ao da execução sendo oferecida por intermédio de instituição bancária, assim, verificou-se que não se pode aferir de plano o argumento de que o valor exposto desatenda ao colocado no artigo 656 do CPC supracitado. Sendo que demais exigências da Fazenda são descabidas.

Considerando os fatos, os embargos foram acolhidos.

Garante Solidário.

O professor Waldirio Bulgarelli, em seu artigo publicado na Revista dos Tribunais, intitulado “Garante Solidário – Uma Construção Abstrusa?”, analisa a peculiar figura do garante solidário a partir da decisão tomada pelo Exímio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RE 5.055, formalizado pela 4ª Turma.

Assim, tendo como iniciativa tal publicação, o garante solidário não é nada menos do que um devedor, não se enquadrando na figura do fiador ou do avalista, sendo mais amplo em relação ao primeiro, quer por dispensar a anuência do cônjuge, quer por não dispor o beneficio de ordem, com o qual é contemplado o fiador por força de lei. Desta forma, ele assumiu não a dívida, mas a responsabilidade como garante.

O autor, considerando a decisão, destaca que: “Por fim, é de acrescentar-se que, não obstante as cautelas de que precisa munir-se o Judiciário para evitar que os mais poderosos esmaguem ou enfraqueçam ainda mais os hipossuficientes, especialmente na área econômica, não menos certo é que o Direito cette tojours et jeune chanson, não pode omitir-se ante uma realidade que reclama novas formas de proteção jurídica, sob pena de cumprir sua missão normativa de disciplinar a vida social. Do exposto, chega-se à conclusão que na real verdade, o pretenso “garante solidário” não passa de um devedor e como tal obrigado, e de forma ainda mais ampla que o fiador, quer por dispensar a anuência do cônjuge, quer por não dispor do beneficio de ordem, com o qual é contemplado o fiador, por força de lei.”

O garante é, segundo o julgador, nada mais do que fiador e menos do que avalista, para que haja a proteção do credor, e assim a figura do devedor não possui determinados óbices que o fiador oferece. Seguindo tal referencia o garante não assumiu dívida, apenas uma responsabilidade de garantia. Tomando em consideração o que foi especifica, temos que o garante não é nada mais do que o devedor incumbido de efetuar os pagamentos sem as condições impostas tanto pelo fiador, quanto pelo avalista.

Jurisprudência: Apelação nº 0005984-28.2009.8.26.0073, julgado pela 14ª Câmara de Direito Privado do TJSP, pelo relator Carlos Abrão.

No citado acórdão, o devedor ou garante solidário apresentou argumento desfavorável ao aval lançado, para que haja comprovação, uma perícia a de ser realizada, para que assim seja estabelecido se o mesmo aceitou ou não a obrigação. O devedor alegou que a assinatura lançada no contrato não era de sua autoria, porém, a verdade é que ele faz parte da sociedade empresária.

A partir das provas, a discussão tornou-se entre a responsabilidade do codevedor ter participado na condição de avalista do negócio jurídico subjacente, para em seguida avaliar a questão de sua retirada da sociedade.

Levando em conta o disposto, o garante solidário exigiu perícia técnica para comprovação de sua assinatura, considerando que caso a mesma seja verdadeira, a retirada de sua participação na sociedade não implica na automática falta de responsabilidade societária. Sendo assim, o Ex. Relator deu provimento ao recusto, determinando a realização de prova pericial.

BIBLIOGRAFIA

· NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa – Volume 2. 3ª ed., São Paulo; 2012.

· COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial – Volume 1. 15ª ed., São Paulo; 2011.

· BULGARELLI, Waldirio. “Garante Solidário – Uma Construção Abstrusa?” Revista dos Tribunais.

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Heleno Lucena Jr

Não, os títulos de crédito impróprios não comportam garantia pessoal, mas podem ter como garantia:  garantia real, garantia de penhor, garantia pignoratícia, garantia hipotecária. É importante analisar cada tipo de crédito impróprio e identificar cada uma de suas garantias. Por exemplo, os títiulos de créditos rurais possuem garantia real; a cédula rural pignoratícia (CRP), tem garantia de penhor; etc..