A constituiçao é aquilo que os juízes dizem que ela e?

 O mundo jurídico é repleto de frases emblemáticas. Particularmente no Direito Constitucional, Charles Evan Hughes, no início do século passado, fez uma proposição que, ainda hoje, convida-nos a refletir. Segundo o ex-Presidente da Suprema Corte Americana (1930-1941), “Nós estamos sob uma Constituição, mas Constituição é aquilo que os juízes dizem que ela é, e o Judiciário é a salvaguarda da nossa liberdade e da nossa propriedade sob essa mesma Constituição”.

           Com sua célebre frase, o Justice Chief Hughes pôs em evidência aquilo que é uma realidade nos sistemas jurídicos que, como nos Estados Unidos, adotam o chamado judicial review, ou controle de constitucionalidade. Trata-se da preponderância do Poder Judiciário e particularmente da Suprema Corte, a quem cabe a última e definitiva palavra sobre o sentido e o alcance das normas constitucionais. 

           Em geral, as palavras de Hughes não têm sido substancialmente contestadas. De fato, sobretudo nas últimas décadas, vê-se a adoção de constituições que, além de formalmente rígidas, marcam-se pela presença de princípios jurídicos, que, pela sua estrutura, são normas imprecisas, vagas e, portanto, carecedoras de concretização.

           Ora, a partir do momento em que se fixa um tribunal para garantir essa supremacia e rigidez da Lei Fundamental em face das leis e demais atos normativos, fica claro que esse órgão judicial terá um papel diferenciado nas relações entre os três poderes. Alguns autores, a exemplo de Capelleti, vão mais longe ao afirmar que tribunais constitucionais “estão fora e acima” da tripartição de poderes, sendo verdadeiros titulares de uma espécie de poder moderador.

           Nesse contexto, o problema não é mais o controle de constitucionalidade em si, o qual tem sido aceito como mecanismo necessário a salvaguarda, sobretudo, dos direitos fundamentais e das minorias. O que passa ser objeto de discussão é própria legitimação democrática do judicial review, a qual deve acontecer um contexto aberto, marcado pela possibilidade de participação de entidades representativas da sociedade civil.

           Assim, a frase de Hughes, para quem a Constituição é aquilo que os juízes dizem que ela é, deve ser aceita, mas com a ressalva de que essa atividade de interpretação definitiva e vinculante deve ocorrer num contexto aberto e democrático, por magistrados livres e independentes, escolhidos por critérios transparentes.