Atuação do Estado

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PONTO IX, a
Atuação do Estado no Domínio Econômico. Estado Regulador, Estado Executor e Estado Monopolista. Agência reguladora. Fonte normativa. Natureza jurídica. Função
- Teoria do liberalismo econômico 
Cada indivíduo deve ter liberdade de pro​mover seus interesses, porque ninguém melhor que ele para avaliá-los. Ao Estado não caberia a interferência nem a regulação da economia limitava-se apenas a uma postura de mero observador da organização processada pelos indivíduos. Além do mais, o governo seria aquinhoado com o alargamento de seus poderes se lhe fosse permitido interferir na esfera econômica.
A pretensa liberdade na ordem econômica conferida pelo Estado aos indivíduos, surtiu efeito contrário, revelando-se forma de alargar os abismos entre as classes sociais e tornando o pobre cada vez mais pobre e o rico cada vez mais abastado. A Iiberdade para as classes desfavorecidas transformou-se em escravidão e o Estado não poderia ficar indiferente ao crescimento das desigualdades sociais.
- Modelo interventivo
Dirigismo econômico - compreende um sistema em que o interesse público sobreleva em relação ao regime econômico capitalista. O governo recebe certas funções distributivas e alocativas, isto é, busca proporcionar uma equânime distribuição de riqueza e fornecer a certas categorias sociais alguns elementos de proteção contra as regras exclusivamente capitalistas.
Assim, o Estado procura garantir melhores condições de vida aos mais fracos, sem considerar seu status no mercado de trabalho, e ainda corrige o funcionamento cego das forças de mercado, estabelecendo parâmetros a serem observados na ordem econômica.
Intervindo na economia, o Estado, por via de conseqüência, atende os reclamos da ordem social com vistas reduzir as desigualdades entre os indivíduos.
Tal sistema propiciou o estabelecimento de regras jurídicas reguladoras da ordem econômica em várias Constituições. É o fenômeno constitucionalização normativa, em que regras jurídicas esculpidas em leis são guindadas ao plano político e inseridas na constituição. Com a elevação da estatura das normas, os princípios que contêm passam a ser obrigatórios a toda sociedade e ao próprio Estado que as introduziu na Carta Política, constituindo capítulos de regulação específica e for​mando postulados sobre a matéria.
Na CRFB a disciplina da ordem econômica e financeira está prevista nos arts. 170 a 192. Todas essas normas pretendem formar um sistema geral da ordem econômica e dentro de suas várias disciplinas algumas indicam formas de atuação e de intervenção do Estado no domínio econômico. Algumas alterações nesse conjunto normativo já foram introduzidas através de emenda constitucional, denotando, como regra, uma postura de menor ímpeto interventivo, comumente denominada de desregulamentação da economia.
- Ordem Econômica
Fundamentos: 
CR 170 - a ordem econômica é fundada em dois postulados básicos: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. Sendo assim, todas as atividades econômicas, independente​mente de quem possa exercê-las, devem com eles compatibilizar-se. Caso contrário, será considerada inválida e inconstitucional.
* Valorização do Trabalho Humano - os valores sociais do trabalho são um dos fundamentos da República. Houve preocupação do Constituinte em conciliar os fatores de capital e trabalho de forma a atender os preceitos da justiça social.
A justiça social tem escopo protetivo e se direciona sobre as categorias sociais mais desfavorecidas.
A valorização do trabalho humano tem intrínseca relação com os valores sociais do trabalho e, para condicionar o trabalho aos valores sociais, é necessária a intervenção do Estado. Ela corresponde à necessidade de situar o homem trabalhador em patamar mais elevado do que o relativo a outros interesses privados, de forma a ajustar seu trabalho aos postulados da justiça social.
* Liberdade de Iniciativa – completa-se com a CR 170, parágrafo único e é também um dos fundamentos da República – CR 1º, IV e o postulado maior do regime capitalista.
Todas as pessoas têm o direito de ingressar no mercado de produção de bens e serviços por sua conta e risco. Trata-se, na verdade, da liberdade de exploração das atividades econômicas sem que o Estado as execute sozinho ou concorra com a iniciativa privada. 
Seu sentido faz lembrar, de certa forma, os tempos do liberalismo econômico. Mas o Estado deixou de ser mero observador, passando a efetivo participante e fiscal do comporta​mento econômico dos particulares. Isso significa que o Estado interfere de fato no domínio econômico, restringindo e condicionando a atividade dos particulares em favor do interesse público.
A noção de liberdade de iniciativa é, de certo modo, antagônica à de valorização do trabalho humano. Com efeito, a deixar-se à iniciativa privada inteira liberdade para a exploração das atividades econômicas haveria o risco inevitável de não se proteger o trabalho humano, tal como já ocorreu no período do liberalismo puro do século XIX. E preciso, pois, conciliar os fundamentos, criando-se estratégias de restrições e condicionamentos à liberdade de iniciativa a fim de que seja alcançada efetivamente a justiça social.
Princípios:
Além dos fundamentos, a Constituição contemplou princípios que devem nortear o sistema da ordem econômica do país: soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; redução das desigualdades sociais; busca do pleno emprego e tratamento favorecido para empresas de pequeno porte – CR 170, I a IX.
Formas de Atuação do Estado
O Estado atua de duas formas: como agente regulador do sistema econômico, Estado Regulador e como Estado Executor.
- Estado Regulador: aquele que, através de regime interventivo, se incumbe de estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econômica com o objetivo de ajustá-la aos ditamos da justiça social. Seu mandamento fundamental está na CR 174.
Como agente normativo, o Estado cria as regras jurídicas que se destinam à regulação da ordem econômica, cabendo-lhe três formas de atuar:
* fiscalização, implica a verificação dos setores econômicos para o fim de serem evitadas formas abusivas de comportamento.
* incentivo, representa o estímulo que o governo deve oferecer para o desenvolvimento econômico e social do país.
* planejamento, que é processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos.
Ressalte-se que a atuação do Estado na ordem econômica não se limita mais ao regramento instituído internamente. A necessidade de abertura de mercados e o interesse no fortalecimento mais efetivo do setor econômico quando se trata de grupos de países têm reclamado a atuação do Estado também em nível internacional.
A natureza da atuação do Estado-Regulador é de intervenção direta no domínio econômico.
A competência quase que absoluta para a atuação do Estado-Regulador é da União Federal: CR 21, VIII, IX, X, Xl e XII, b, c, d e e; 22, VIII, IX, XII, XVI, XIX. 
Contemplaram-se algumas funções supletivas para os demais entes federativos na CR 24, I, V, VI e funções concorrentes na CR 23, V, VIII, X.
Denota-se que há uma supremacia da União como representante do Estado-Regulador da ordem econômica.
# Repressão ao abuso do poder econômico
O poder econômico é derivado do acúmulo de riquezas e, se a ordem econômica estiver em situação regular e sem as freqüentes crises que a assolam, tal poder é positivo no sentido do aperfeiçoamento dos produtos e serviços, bem como das condições de mercado.
Porém, esse poder acaba por provocar certas distorções no plano econômico, extremamente prejudiciais aos setores mais desfavorecidos da coletividade. Quando isso ocorre, o uso do poder transforma-se em abuso do poder econômico, que, por isso mesmo, precisa ser combatido pelo Estado-Regulador interventivo.
Sendo assim, a repressão ao abuso do poder econômico é o conjunto de estratégias adotadas pelo Estado que, medianteintervenção na ordem econômica, têm o objetivo de neutralizar os comportamentos causadores de distorção nas condições normais de mercado em decorrência do acúmulo de riquezas – CR 173, §4º.
# Formas de Abuso: dominação dos mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros.
# São espécies de domínio abusivo dos mercados no setor econômico.
Truste - uma grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes, ou os obriga a seguir a estratégia econômica que adota.
Cartel - é a conjugação de interesses entre grandes empresas com o mesmo objetivo, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente seus lucros.
Dumping - normalmente encerra abuso de caráter internacional. Uma empresa recebe subsídio oficial de seu país de modo a baratear excessivamente o custo do pro​duto.
# Normas e Meios Repressivos
- Lei 8.884/94: dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em autarquia. Deve-se ressaltar seus arts. 20, caput e §§1º e 2º, 21, IV, VI, VIII e XXIII, 23, 30, 31, 60, 62, 69. 
- Lei 8.137/90: define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.
- Lei Delegada 4/62: dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo. Trata do controle do abastecimento e do tabelamento de preços (art. 2º, II).
- Lei 8.078/90: dispõe sobre a proteção do consumidor.
# Microempresas e empresas de pequeno porte - CR 179 - foi contemplado um sistema para proteger-lhes, propiciado-lhes oportunidade de competição ou, ao menos, de desenvolvimento, diante das grandes empresas. A Constituição atribuiu competência concorrente a todas as entidades federativas no que tange às ações protetivas.
- Estado Executor: o Estado também age exercendo, e não apenas regulando, atividades econômicas, mas isso não pode ser a regra geral. A Constituição estabelece uma série de limites à atuação dessa natureza, exatamente para preservar o princípio da liberdade de iniciativa, concedido aos particulares em geral – CR 170, parágrafo único.
Como exercente de atividades econômicas, o Estado pode, ele próprio, se incumbir de explorá-la, através de seus órgãos internos. Pela especial natureza de tais situações, a atividade econômica acaba confundindo-se com a própria prestação de serviços públicos, já que o Estado tem objetivos sociais e não persegue lucro. Porém, o que mais freqüentemente acontece é a criação pelo Estado de pessoas jurídicas a ele vinculadas, destinadas mais apropriadamente à execução de atividades. Embora sejam pessoas autônomas, que não se confundem com a pessoa do Estado, é este que as controla, dirige e impõe a execução de seus objetivos institucionais. Assim, se são elas que exploram diretamente a atividade econômica, é o Estado que, em última instância, intervém na ordem econômica.
# Exploração direta – CR 173, caput, tem que se interpretada conjugadamente com a CR 170, IV e parágrafo único. A exploração de atividades econômicas cabe, como regra, à iniciativa privada, um dos postulados fundamentais do regime capitalista. A possibilidade admitida pela Constituição tem caráter excepcional. 
Ressalte-se que:	
- mesmo quando explore atividade econômica, o Estado está preordenado, mediata ou imediatamente, à execução de atividade que traduza benefício para a coletividade, que retrate interesse público;
- é inconveniente intromissão do Estado nas atividades econômicas. Sempre que o faz se mostra ineficiente e incapaz de atingir seus objetivos, acabando por ocasionar uma série de outros problemas. Não há como se comparar seus resultados aos obtidos pela iniciativa privada. 
A atuação do Estado como explorador da atividade econômica é, em princípio, vedada, só sendo permitida quando:
o exigir a segurança nacional;
atender a interesse coletivo relevante;
houver expresso permissivo constitucional.
# Exploração indireta – aquela pela qual o Estado exerce atividades econômicas por intermédio de entidades paraestatais a ele vinculadas e por ele controladas.
Existem assim, três categorias de pessoas jurídicas ligadas ao Estado, que podem explorar atividades econômicas: As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias.
- Estado monopolista: Monopólio significa a exploração exclusiva de um negócio, em decorrência da concessão de um privilégio. 
* Monopólio privado - é absolutamente vedado pela Constituição, porque permite a dominação do mercado e a eliminação da concorrência, fatores que espelham abuso do poder econômico. 
* Monopólio estatal – Possui natureza de atuação interventiva. É a atribuição conferida ao Estado para o desempenho exclusivo (porque afasta os particulares do mesmo ramo) de certa atividade do domínio econômico, tendo em vista as exigências de interesse público. Pode ser exercido pelo Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto, por isso pode ser direto ou indireto. 
A exclusividade de atuação do Estado em determinado setor econômico tem caráter protetivo, e não lucrativo, e por esse motivo tem abrigo constitucional. 
Além disso, o monopólio, embora voltado à atividade econômica, é meio de intervenção que também atende a ordem social.
# Monopólio é o fato econômico que retrata a reserva, a uma pessoa específica, da exploração de atividade econômica.
Privilégio é a delegação do direito de explorar a atividade econômica a outra pessoa.
Só quem tem o monopólio tem idoneidade para conceder privilégio.
# O monopólio estatal pode ser expresso ou implícito.
CR 177 – prevê as atividades expressamente monopolizadas, que são duas, uma relativa a atividades petrolíferas e outra concernente a materiais nucleares.
Ressalte-se que a atividade petrolífera continua monopolizada, embora atualmente seja possível a concessão de privilégios a outras pessoas.
CR 21, VII, X, XI e XII - atividades implicitamente monopolizadas. Em todas essas atividades, é a União que detém o monopólio da atividade econômica. Em muitas delas pode a União atribuir a exploração direta a terceiro através de delegação.
	Agência reguladora. Fonte normativa. Natureza jurídica. Função
		No processo de modernização do Estado, uma das medidas preconizadas pelo governo, foi a da criação de um grupo especial de autarquias a que se convencionou denominar de agências, cujo objetivo institucional consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, em regra sob a forma de concessão e permissão, e também na de intervenção estatal no domínio econômico, quando necessário para evitar abusos nesse campo, perpetrados por pessoas da iniciativa privada.
	Em 1990 foi instituído o Plano Nacional de Desestatização, que objetivou, dentre outros fins, reduzir o déficit público e sanear as finanças governamentais, para tanto transferindo à iniciativa privada atividades que o Estado exercia de forma dispendiosa e indevida. Uma das formas de implementar a referida transferência consistiu no processo de privatização, através do qual, as antigas pessoas paraestatais se transformariam em pessoas do setor exclusivamente privado. 
	O afastamento do Estado dessas atividades haveria de exigir a instituição de órgãos reguladores, o que passou a constar da CR 21, XI (EC 8/95) e 177, §2º (EC 9/95). 
		Pela natureza da função a ser exercida, foram então criadas, sob a forma de autarquias as denominadas agências reguladoras, entidades com típica função de controle.
		São então autarquias de regime especial, dotadas de considerável autonomia frente à Administração centralizada, incumbidas do exercício de funções regulatórias e dirigidas por colegiado, cujos membros são nomeados por prazo determinado pelo Presidente da República, após prévia aprovação do Senado Federal, vedada a exoneração ad nutum.
	Tais agências devem a obedecer aos seguintes princípios setoriais, necessários para assegurar sua independência funcional e a cabal satisfação desuas respectivas missões:
	- independência política dos dirigentes, a serem nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, mas sob aprovação do Poder Legislativo, com mandatos estáveis, durante um prazo determinado, e preferente​mente defasado dos períodos dos mandatos políticos do Executivo;
	- independência técnico-decisional, com predomínio da discricionariedade técnica sobre a discricionariedade político-administrativa e sem recurso hierárquico impróprio de suas decisões para o Poder Executivo;
	- independência normativa, necessária para a disciplina autônoma dos serviços públicos e das atividades econômicas submetidos à sua regulação e controle;
	- independência gerencial, orçamentária e financeira, preferentemente ampliada por meio de contratos de gestão (acordos de programa) celebrados com o órgão supervisor da Administração Direta.
	A gestão de recursos humanos das agências reguladoras federais já tem fisionomia específica, prevista na Lei 9.986/00. No quadro geral de pessoal, o regime jurídico básico dos servidores é o de emprego público, de caráter trabalhista, regido pela CLT. Para certas funções especiais de direção, assessoria e atividades técnicas, a estrutura funcional contempla cargos em comissão e alguns cargos efetivos, todos, por serem cargos públicos, submetidos ao regime estatutário federal.
PONTO IX, b
Invalidação do ato administrativo
Há dois entendimentos quanto à aplicação da teoria das nulidades do Direito Civil ao Direito Administrativo:
1 - Teoria monista - é inaplicável a dicotomia das nulidades ao Direito Administrativo. O ato é nulo ou válido, de forma que a existência de vício de legalidade produz todos os efeitos que naturalmente emanam de um ato nulo.
2 - Teoria dualista - os atos administrativos podem ser nulos ou anuláveis, de acordo com a maior ou menor gravidade do vício. É seguida pela maioria.
Sendo assim, a invalidação abrangerá tanto a nulidade quanto a anulabilidade, quando existir vício inquinando algum dos elementos do ato.
A invalidação é forma de extinção dos atos administrativos por manifestação volitiva, manifestação essa contida no ato superveniente responsável pela supressão do anterior.
- Conceito: é a forma de desfazimento do ato administrativo em virtude da existência de vício da legalidade.
- Pressuposto: é exatamente a presença do vício de legalidade. 
- lnquinado o ato de vício de legalidade, pode ser invalidado pelo Judiciário ou pela própria Administração.
Discutida numa ação judicial a validade de um ato administrativo e verificando o juiz a ausência dos requisitos de validade, profere decisão invalidando o ato. Ao fazê-lo, procede à retirada do ato de dentro do mundo jurídico. São fundamentos a essa possibilidade – CR 5º, XXXV, LXIX, LXIII.
Dotada do poder de autotutela, a Administração não somente pode, mas também deve invalidar o ato expungindo ato que, embora proveniente da manifestação de vontade de algum de seus agentes, contenha vício de legalidade. Fundamento – CR 37, caput – princípio da legalidade. Há que se falar também dos enunciados 346 e 473 do STF.
- Há controvérsias, no que se refere à anulação, quanto ao dever da Administração. Para alguns, haverá sempre a obrigatoriedade de fazê-lo, com base no princípio da legalidade; para outros, a Administração terá a faculdade de optar pela invalidação do ato ou por sua manutenção.
Carvalhinho sustenta que nem há sempre o dever de invalidar o ato, nem pode o administrador atuar discricionariamente, optando pela invalidação ou manutenção do ato. Deve-se considerar como regra geral a anulação do ato contaminado por vício de legalidade. Pois, caso contrário, restaria ferido o princípio da legalidade. Porém, esta é a regra e haverá exceções, pois poderão surgir situações que acabem por conduzir a Administração a manter o ato inválido. Nesses casos, porém, não haverá escolha discricionária para o administrador, mas a única conduta juridicamente viável terá que ser a de não invalidar o ato e deixá-lo subsistir e produzir seus efeitos.
Tais situações consistem em verdadeiras limitações ao dever de invalidação dos atos e podem apresentar-se sob duas formas: 
1) o decurso do tempo, pois ele estabiliza certas situações fáticas, transformando-as em jurídicas. Se o ato é inválido e se torna ultrapassado o prazo adequado para invalidá-lo, ocorre a prescrição e o ato deve permanecer como estava.
2) consolidação dos efeitos produzidos, de forma que a manutenção do ato atenda mais ao interesse público do que a invalidação. É a aplicação da “teoria do fato consumado”.
Há assim, prevalência do princípio do interesse público sobre o da legalidade estrita.
- Autotutela e contraditório
Modernamente, tem-se entendido que, EM CERTAS CIRCUNSTÂNCIAS, o poder de autotutela não pode ser exercido em toda a sua plenitude. Por exemplo, alguns casos de anulação de atos administrativos, quando estiverem em jogo interesses de pessoas, contrários ao desfazimento do ato. Para permitir melhor avaliação da conduta administrativa a ser adotada, tem-se exigido que se confira aos interessados o direito ao contraditório, outorgando-se-lhes o poder de oferecerem as alegações necessárias a fundamentar seu interesse e sua pretensão, no caso o interesse à manutenção do ato.
# STF – quando forem afetados interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada.
# Já há previsão neste sentido no art. 49, §3º da Lei 8.666/93.
- A invalidação opera ex tunc, ou seja, fulmina o que já ocorreu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem. 
Os atos nulos não se convalidam, nem pelo decurso do tempo. A decretação da invalidade de um ato administrativo vai alcançar o momento da sua edição. 
Isso significa o desfazimento de todas as relações jurídicas que se originaram do ato inválido, com o que as partes que nelas figuraram hão de retornar ao status quo ante; resguardando-se o direito de terceiros de boa-fé.
O ato nulo, por ter vício insanável, não pode redundar na criação de qualquer direito – enunciado 473 do STF.
Quanto à prescrição, considera grande parte da doutrina que ela incide em relação aos atos administrativos inválidos, pois o interesse público que decorre do princípio da estabilidade das relações jurídicas é tão relevante quanto a necessidade de restabelecimento da legalidade dos atos administrativos, de forma que deve o ato permanecer seja qual for o vício de que esteja inquinado. Em tais casos, opera-se a prescrição da ação anulatória em 5 anos, como previsto pelos Decretos 20.910/32 e 4.597/42.
Há também previsão neste sentido, em sede administrativa, no art. 54 da Lei 9.784/99. Carvalhinho entende que o dispositivo aludido está em conformidade com o sistema adotado pelo novo Código Civil. Tendo em vista que o tempo atinge o direito potestativo de anulação, a ser exercido em tempo fixado na lei.
- Convalidação: é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte. 
São convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos e atos com vício no objeto, ou conteúdo, mas apenas quando se tratar de conteúdo plúrimo, ou seja, quando a vontade administrativa se preordenar a mais de uma providência administrativa no mesmo ato. Inviável será a convalidação de atos com vícios no motivo, no objeto (quando único), na finalidade e na falta de congruência entre o motivo e o resultado do ato.
Só é admissível para a doutrina dualista.
O ato que convalida tem efeitos ex tunc, uma vez que retroage, em seus efeitos, ao momento em que foi praticado o ato originário.
Pode ser de três formas:
- Ratificação: ato administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia. A autoridade que deveratificar pode ser a mesma que praticou o ato anterior ou um superior hierárquico, mas o importante é que a lei lhe haja conferido essa competência específica. Exemplo, ato com vício de forma pode ser posteriormente ratificado com a adoção da forma legal. 
- Reforma - novo ato suprimirá a parte inválida do ato anterior, mantendo sua parte válida. Exemplo: ato anterior concedia licença e férias a um servidor; se se verifica depois que ele não tinha direito à licença, pratica-se novo ato retirando essa parte do ato anterior e se ratifica a parte relativa às férias.
- Conversão – assemelha-se à reforma. A Administração, depois de retirar a parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que o novo ato passa a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento. Exemplo: um ato pro​moveu A e B por merecimento e antiguidade, respectivamente; verificando após que não deveria ser B mas C o promovido por antiguidade, pratica novo ato mantendo a promoção de A (que não teve vício) e insere a de C, retirando a de B, por ser esta inválida.
Como sucede na invalidação, podem ocorrer limitações ao poder de convalidar, ainda quando sanáveis os vícios do ato. Constituem barreiras à convalidação:
1) a impugnação do interessado, expressamente ou por resistência quanto ao cumpri​mento dos efeitos; 
2) o decurso do tempo, com a ocorrência da prescrição, razão idêntica, aliás, à que também impede a invalidação.
# A Lei 9.784/99 contemplou a convalidação, ao lado da anulação e da revogação, averbando que a Administração pode declará-la quando forem sanáveis os vícios e não sobrevier prejuízo ao interesse público ou a terceiros.