04 PINTO, Cristiano Otávio Paixão Araújo Arqueologia de uma distinção

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Arqueologia de uma Distinção: o Público e o 
Privado na Experiência Histórica do Direito 
Cristiano Paixão Araujo Pinto 
Professor Assistente da Faculdade de Direito da UnB. Mestre em Teoria e Filosofia do 
Direito pela UFSC. Doutorando em Direito Constitucional pela UFMG. Procurador do 
Ministério Público do Trabalho (Brasília-DF). 
 
 
 
Fonte: ARAUJO PINTO, Cristiano Paixão. “Arqueologia de uma distinção – o público e o 
privado na experiência histórica do direito”. In: OLIVEIRA PEREIRA, Claudia Fernanda 
(org.). O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Forum, 2003. 
 
 
Apresentação do problema 
 
 
 O presente ensaio propõe uma reconstrução, na experiência histórica do 
direito, da distinção público-privado[1]. A interconexão e a tensão existentes entre 
essas duas esferas – tema que inclui a discussão acerca do papel desempenhado pelo 
Estado na consolidação do direito e sociedade modernos – são elementos 
fundamentais para uma compreensão adequada do novo direito administrativo. 
 Porém, antes que se inicie a reflexão em torno do ponto central do artigo, faz-
se necessária a explicitação de algumas observações de ordem teórico-metodológica. 
 O olhar voltado ao passado – preocupação comum a juristas e 
historiadores[2] – representa, mais do que um instrumento útil, uma verdadeira 
necessidade, quando se propõe o desafio de compreender a complexidade e 
multiplicidade das opções das sociedades atuais. Disso decorre a conclusão 
fundamental: só se justifica o estudo da história quando se manifesta a preocupação 
com o presente[3]. O historiador, na famosa advertência de Marc Bloch, não pratica sua 
atividade (métier) como um colecionador observa objetos antigos[4]. 
 Além disso, a reconstrução histórica terá de se assumir como uma realização 
parcial e renunciar a qualquer pretensão globalizante ou de síntese total. O tema aqui 
abordado assume contornos que propiciam investigação nos campos da antropologia 
filosófica, da história das estruturas políticas e sociais, da teoria política, da economia e 
da história das idéias. Assim, a elaboração do discurso histórico-teorético a seguir 
disposto tem como finalidade apresentar o contexto, o pano de fundo construído ao 
longo dos séculos e que informou a crescente tensão entre a esfera pública e o domínio 
privado desde o paradigma pré-moderno de direito (da Antigüidade ao período anterior 
à Revolução Francesa) até a contemporaneidade, momento em que desempenha um 
papel central. Não se pretende, evidentemente, efetuar uma reconstrução completa da 
distinção. Toda história é uma redução: “um século cabe numa página”[5]. 
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Resgate da distinção ao longo da experiência do direito (I). Da Antigüidade às Luzes. 
 
 
 A distinção entre público e privado é tematizada pela primeira vez, como várias 
outras categorias que estariam na base das estruturas de sentido posteriormente 
adotadas no Ocidente, na Grécia antiga, em especial na Atenas democrática[6]. A 
crescente modificação nas estruturas sociais e políticas do mundo grego encontrou um 
ponto singular com a experiência desenvolvida na polis ateniense entre 510 e 323 a.C., 
que consagrou a prática democrática nas deliberações políticas. É com essa experiência 
que se inicia a descrição da distinção público-privado. 
 A Grécia propiciou, como se sabe, o início de uma diferença fundamental para o 
desdobramento das estruturas políticas no Ocidente: a separação entre política, governo 
e religião. Destacando-se do contexto das monarquias até então hegemônicas na região 
do Mediterrâneo e do Oriente Próximo (Mesopotâmia, Egito, Fenícia, povos hebreus, 
Pérsia[7]), a civilização das poleis do período pós-homérico vai diferenciando cada vez 
mais domínios da experiência humana que permaneciam englobados, como as noções 
de política, governo e religião. Não por acaso, o primeiro direito antigo que dispensa o 
critério da revelação divina para sua justificação é o direito grego. Surge a idéia de 
responsabilidade política nas decisões que afetarão o destino da polis[8]. Inicia-se, 
então, a tipologia das formas de governo, que encontra sua expressão clássica na obra 
de Aristóteles[9]. 
 A novidade da distinção entre política, governo e religião está representada na 
abertura de um espaço para discussão e deliberação acerca dos destinos da polis. A fase 
definitiva da ruptura com as formas tradicionais de exercício do poder (de que são 
exemplos a monarquia, a aristocracia e a tirania) dá-se mediante a implementação, por 
Clístenes, do regime democrático em Atenas, a abolição do governo dos arcontes e a 
redivisão territorial das tribos[10]. 
E é paradoxal – para os modernos, mas de modo algum para os antigos – que 
essa libertação das formas tradicionais de exercício do poder, com a implementação do 
governo democrático (que era direto, e não representativo), ocorresse sob o signo da 
desigualdade no plano vertical (que coexistia, portanto, com a igualdade no plano 
horizontal da sociedade política). Com a experiência ateniense, consolida-se a 
diferenciação por estratos, que será paradigmática em todo o mundo antigo e continuará 
a inspirar a organização social nos períodos medieval e pré-moderno[11]. O que importa 
notar, nessa distinção de papéis sociais, é o fato de que apenas os cidadãos – homens 
adultos nascidos em Atenas, filhos de homens livres oriundos de famílias locais – 
participavam da esfera deliberativa. 
Já se pode antever, então, um primeiro aspecto da distinção público-
privado[12]. 
Na mentalidade e na vida social atenienses, o privado é a dimensão da 
sobrevivência, da luta pela manutenção dos seres vivos e de suas famílias, da luta em 
face da escassez[13]. Nesse plano da existência, o homem não difere muito de outras 
espécies de seres vivos, que precisam recorrer à natureza para encontrar a subsistência. 
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A casa é o lugar em que essa contínua luta e conservação da vida e saúde se manifesta. 
Daí a etimologia da expressão moderna economia (oikia + nomos, ou seja, a lei da casa). 
A partir desta delimitação do privado, como se desenvolve a experiência 
pública na Atenas clássica? 
A materialização da vida pública ocorre por intermédio da emancipação 
propiciada pelo exercício de todas as potencialidades do homem como cidadão. A ágora, 
local das discussões em torno das questões fundamentais da polis, é o espaço (não 
apenas no sentido físico) em que essa potencialidade poderá ser ativada. A formação 
dos homens públicos ocorrerá na academia, no liceu. Os rituais públicos de deliberação 
e julgamento trazem essa mesma dimensão emancipatória, reservada aos filhos 
da polis: sessões da Eclésia, da Heliéia ou da Bulé[14]. Nesses contextos de discussão, 
encontro e argumentação, o homem grego se vê livre das amarras (típicas da dimensão 
privada) que o transformavam num ser desprovido, ao menos em parte, de sua 
liberdade, e realiza aquilo que seria conhecido, no futuro, como o “ideal grego”, a 
conjunção de várias formas de sociabilidade numa polis democrática[15]. 
Não é necessário aprofundara reflexão em torno do alcance parcial do regime 
democrático ateniense – trata-se de um lugar-comum. Apenas para registro, cabe notar 
que grande parcela da população estava excluída do espaço de deliberação, e os 
atenienses, em regra, eram bastante rigorosos em casos de concessão da cidadania a 
estrangeiros (que eram raros)[16]. O que interessa destacar, nesta etapa da descrição, é 
a clara e demarcada delimitação entre público e privado na experiência democrática 
ateniense, que permaneceu irrepetida no curso da história[17]. 
No período histórico que se convencionou designar como Antigüidade, as duas 
civilizações proeminentes – ou seja, culturas que, mesmo após o seu fim, exerceram 
decisiva influência sobre o Ocidente – foram Grécia e Roma. Há evidentes pontos de 
contato e circulação de idéias entre elas. Mas existem, também, diferenças marcantes. 
Uma delas, como será visto, diz respeito à organização política. 
O mundo romano não conheceu a experiência democrática. As tentativas de 
implementação de formas hegemonicamente populares de exercício do poder político 
na república romana, pelos irmãos Graco, foram severamente punidas por reações do 
patriciado, que detinha o poder político no Senado e concentrava as decisões 
fundamentais em suas mãos desde a quase lendária expulsão dos reis etruscos de Roma 
(usualmente fixada em 509 a.C.)[18]. Do mesmo modo, é evidente a incompatibilidade 
entre o regime democrático e o Império, que compreendia a centralização do poder 
político e a ausência de responsabilidade do Imperador (declarado legibus solutus pelo 
Senado). 
Consignada essa diferença fundamental, vale ressaltar um dado, extraído da 
experiência romana, que será relevante para a reconstrução da distinção público-
privado: a universalidade do Império. Ao contrário do mundo grego, fraturado em 
estruturas autônomas e muitas vezes conflitantes entre si[19], a civilização romana 
consegue estabelecer-se como fonte única do poder político ao incorporar novos 
territórios. A conquista romana desenvolve-se sob duas grandes modalidades: nas 
localidades com cultura, memória e identidade estabelecidas e institucionalizadas 
(como, por exemplo, as cidades gregas, Mesopotâmia e Egito) há um processo de 
recepção e absorção da herança cultural; de outra parte, no que se refere às 
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comunidades que, à época da dominação romana, ainda não haviam, por diversas 
razões, estabelecido uma memória escrita (como, por exemplo, os celtas e os 
germanos), há pura e simples anexação, com forte mobilização de prisioneiros que serão 
utilizados posteriormente como escravos ou soldados[20]. Isso permitiu a construção 
de um império com as condições ideais para impor seu direito a todos os confins (limes) 
de seu território. 
 Ainda que não seja possível, neste momento, ingressar na discussão em torno 
dos fatores históricos que conduziram ao lento declínio da civilização romana[21], o que 
importa frisar, aqui, é a dimensão universal que acabou assumindo o direito romano. 
Foi justamente esse caráter universal da experiência romana um dos aspectos que 
facilitou a propagação do cristianismo na Antigüidade tardia e possibilitou a lenta e 
fecunda inter-relação entre os mundos do Império e da Cristandade, combinação essa 
que alicerçou (junto com a contribuição germânica) a civilização medieval. 
 Com efeito, a Igreja Católica é a principal herdeira da universalidade do Império 
Romano. Na expressão translatio imperii, translatio studii está sintetizada a passagem 
da herança clássica à Cristandade[22]. Essa universalidade permitirá que o homem 
medieval encontre uma explicação global para sua presença no mundo, visão essa que 
contará, desde a primeira Idade Média[23], com a mediação da Igreja Católica[24]. 
 Na civilização do Ocidente medieval, será materializada a cosmovisão cristã num 
mundo acossado pela ameaça moura (a Sul e a Oeste) e pelas pretensões bizantinas, 
cada vez mais distintas da orientação da Igreja Romana, a Leste e Sudeste. Essa visão de 
mundo começou a ser forjada num período de ruína do Império Romano do Ocidente e 
de gradual crescimento da influência do Cristianismo (que ainda estava em busca de 
identidade, em meio a heresias e perseguições). 
 Qual será, então, a influência do estabelecimento dessa visão de mundo 
hegemônica, dessa unidade espiritual que domina o Ocidente medieval, na distinção 
público-privado? Para que essa resposta possa ser coerentemente construída, é 
necessário resgatar uma determinada expressão da mentalidade típica da civilização 
medieval: a idéia de que a vida humana (e a conseqüente posição dos homens na 
sociedade) constitui uma representação de uma divisão que tinha origem celeste. É a 
teoria das três ordens, que busca justificar a existência de estratos na sociedade com 
uma explicação sobrenatural[25]. Consoante expõe um texto católico do século XI, o 
rebanho dos homens seria uma reprodução da divisão, ordenada por Deus, entre os bois 
(aqueles que trabalham para alimentar os demais), as ovelhas (que fornecem a lã e o 
conforto para o espírito) e os cães (que protegem os outros membros do grupo). 
Transplantando-se essa representação para a sociedade medieval, pode-se encontrar 
as três ordens: os laboratores (servos), os oratores (clérigos) e 
os bellatores (cavaleiros)[26]. Trata-se, então, de uma sociedade trifuncional. 
 O que é interessante, nessa explicação, é a submissão da pessoa à ordem, ou 
seja, a diluição da idéia de indivíduo (que ainda não existia, no sentido moderno da 
expressão, no período medieval) numa camada da sociedade. Tal característica ajuda a 
compreender, inclusive, a tendência tardo-medieval de organização de grupos de 
artesãos em guildas, clubes, corporações de ofício. Fica explicitado, assim, o aspecto 
global da experiência social na Idade Média, em que cada etapa da vida revela a 
influência da visão de mundo cristã. Isso se reflete na celebração do contrato feudo-
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vassálico, cerimônia religiosa que marca o juramento de fidelidade de um vassalo 
(muitas vezes um cavaleiro) a seu suserano (em regra o senhor feudal). Era um momento 
solene, abençoado pelo clérigo local (normalmente sobre relíquias sagradas) e com 
evidentes conseqüências sociais (posição na hierarquia do domínio feudal – o vassalo 
poderia reproduzir a cerimônia com subvassalos), econômicas (a destinação de parte da 
produção agrícola ao senhor feudal) e militares (o juramento de fidelidade incluía a 
promessa de proteção contra invasores externos)[27]. 
Esse quadro sofreria modificações com o final da civilização medieval, trazido 
pela quebra da unidade espiritual do Ocidente (reformas religiosas que originam o 
surgimento de credos e igrejas protestantes), pela revolução científica (fim do modelo 
ptolomaico de cosmos e da hegemonia da física aristotélica, a partir da obra de 
Copérnico, Kepler, Galileu e Newton) e pelo advento do renascimento florentino 
(propositura de um novo humanismo, mediante apropriações e leituras originais da 
herança clássica)[28]. 
 Permanece, porém, mesmo com esseimpulso de mudança – que se localiza entre 
os anos 1500-1700 – a diferenciação por estratos, em que a noção de indivíduo não 
significa o exercício do livre-arbítrio (o que só seria viável com a Modernidade 
oitocentista). A figura do indivíduo, na acepção moderna, ainda não se havia 
configurado. Entretanto, podem ser observadas, nas lutas políticas e religiosas que 
marcam o cenário europeu nos séculos XVI e XVII, as origens da doutrina liberal que 
prevaleceria após a queda do Absolutismo, ao final do século XVIII. A própria teoria 
jurídica refletirá essa tendência, com o surgimento das doutrinas usualmente agrupadas 
sob a denominação jusnaturalismo racional. Com a quebra da unidade espiritual do 
Ocidente, era preciso deslocar para o exterior da doutrina cristã a justificação para a 
vigência do direito. E isso foi possível com a modificação empreendida por vários autores 
dos séculos XVI, XVII e XVIII que, com numerosas orientações metodológicas e diversas 
inspirações antropológico-filosóficas, concentrarão no indivíduo o centro de suas 
investigações. Começam a surgir, logo, os princípios gerais que informarão a natureza 
humana, na interpretação dos vários autores da tradição racionalista. Entre esses 
princípios podem ser encontrados: não causar dano a ninguém; agir de acordo com uma 
ética universal (ou universalizável); dar a cada um o que é seu; respeitar os contratos e 
os compromissos. Em todas as versões tratar-se-á de um direito natural secularizado, 
que dispensará a explicação divina para a presença do homem no mundo e seu posterior 
destino. Essa é a linha de pensamento que une, numa mesma corrente, autores como 
Grócio, Hobbes, Pufendorf, Thomasius, Locke e Wolff, entre vários outros[29]. 
 Paralelamente a essa formulação teórica dessacralizada – fruto da laicização e 
do progresso da técnica e da ciência –, permanecia, contudo, a organização política 
baseada na divisão social por estratos, como remanescente da experiência medieval. As 
“ordens” podiam agora ser chamadas “estados”, mas a estruturação social permanecia 
marcada pela distribuição desigual de poder e riqueza. As tensões nas sociedades 
européias aprofundavam-se, e isso pode ser notado pelas lutas confessionais e pelo 
combate ao absolutismo real. De início, a manifestação de crenças não-ortodoxas e 
religiões dissidentes no panorama europeu gerou uma série de lutas e conflitos armados 
que marcou, de modo traumático, a experiência social como um todo. Desde a repressão 
aos huguenotes franceses até a perseguição aos protestantes (e, posteriormente, aos 
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católicos) na Inglaterra, passando por radicais experiências como a dos anabatistas em 
algumas regiões da Europa do Norte, ter-se-á materializado uma cisão sem precedentes 
na história. 
Além disso, uma outra arena de conflitos – o cenário político – revelará, no século 
XVII, o esgotamento da teoria política medieval. É o que se observa num decisivo 
momento histórico: o confronto, na Inglaterra seiscentista, entre a monarquia Stuart 
(Jaime I e Carlos I) e o Parlamento. Como se sabe, a crescente radicalização dos 
seguidores do monarca e dos membros do Parlamento conduziu o país à guerra civil, 
com a execução de Carlos I em 1649 e a instalação de um governo ditatorial[30]. A 
posterior restauração monárquica, ainda no século XVII, foi concluída com a passagem 
da soberania para o Parlamento[31]. 
 O movimentado século XVII inglês é objeto de vasta literatura no campo 
histórico[32]. Interessa aqui salientar, a partir dessa experiência histórica, a modificação 
política que repercutirá no mundo do direito. Na verdade, o século XVII explicita a crise 
de uma outra concepção medieval: a idéia de constituição mista. 
Cabe agora dedicar algumas linhas à noção de constituição mista, tal como 
desenvolvida na teoria política medieval. 
Observe-se a exata descrição de Maurizio Fioravanti: 
 
“A constituição mista serve [na Idade Média] para defender a natureza 
faticamente plural e composta da sociedade e dos poderes nela 
expressados; o que se teme, nesse modelo, é o nascimento de um poder 
público que venha romper esse equilíbrio, que se sinta legitimado para 
alimentar, desmesuradamente, pretensões de domínio”[33]. 
 
 
 Referindo-se especificamente aos séculos XVI e XVII, Fioravanti assinala que 
essa concepção de constituição mista perdura ao longo da experiência política européia, 
sofrendo alterações de grau – comunidades políticas em que uma maior parcela de 
liberdade e influência na deliberação política é reservada aos nobres, ou, em outra 
hipótese, reinos em que há uma esfera maior de poder concentrado no monarca – mas 
conservando, em sua estrutura, a idéia de organização política e social plural, com 
diversos ordenamentos e formas de vigência do direito, sem um “momento 
constitucional inicial” definido. A manutenção da constituição mista medieval é 
particularmente visível no parlamento inglês, “em que conviviam, inclusive fisicamente, 
os três elementos da constituição mista, a saber, o rei, os Lords como expressão do 
componente aristocrático e os Commons como expressão do componente 
democrático”[34]. 
 São exemplos paradigmáticos dessa idéia de constituição mista alguns 
documentos que pertencem à história das fontes do direito ocidental: 
 
(1) a Magna Carta expedida pelo Rei João, em 1215 (e várias vezes reeditada e 
confirmada, a partir de 1225) como um compromisso para atender às crescentes 
reivindicações dos barões detentores da terra[35]; 
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(2) as várias chartae libertatum que consagram algumas liberdades aos súditos do 
reino ou aos habitantes da cidade, como a Carta de Afonso IX de Leão (1188), a Bula 
Áurea húngara (1222), a Joyeuse Entrée de Brabante (1356) e outros privilégios 
concedidos por soberanos a determinadas cidades, especialmente nas regiões hoje 
correspondentes à Itália, Espanha, Sul da França e partes da Alemanha e da 
Suíça[36]. 
 
 Daí ser possível concluir que a expressão “constituição” utilizada nesta 
representação da “constituição mista” não guarda relação com o uso moderno do termo: 
não existe, na prática e na teoria política, até fins do século XVII, a consagração de um 
documento – que projete sua legitimidade na soberania popular – destinado a propiciar, 
na dicção comumente repetida, o “estatuto jurídico do político”. 
Essa é a principal crítica dirigida por Hegel à prática constitucional medieval, a 
partir de sua análise do panorama alemão do início do século XIX, consoante a síntese 
propiciada por Fioravanti: 
 
“Hegel lamentava que os alemães considerassem ´constituição´ o que era o 
resultado – adquirido essencialmente na prática – de uma série de contratos, 
pactos, atos de arbitragem, freqüentemente sancionados apenas do ponto 
de vista formal mediante sentenças dos tribunais. Os alemães estavam 
fortemente apegados a esse patrimônio consuetudinário, que consentia a 
cada território, a cada autoridade, a cada estamento obter seu próprio 
espaço, gozar de determinadas imunidades e liberdades, de determinados 
privilégios e direitos”[37]. 
 
 
A crítica hegeliana é especialmente importante para a reconstrução que aqui se 
apresenta, pois ela explicita a dificuldade em efetuar a distinção, tanto na Idade Média 
como no período imediatamente subseqüente (séculos XVI e XVII), entre público eprivado. Percebe-se, logo, que a esfera pública não se faz presente de forma dissociada 
dos interesses e ordenamentos de feição privada. A própria distinção público-privado 
perde sua importância teórica e conceitual[38]. Assim, o que se torna visível, nesse 
cenário de pluralidade de ordenamentos, fontes e instituições que geram e aplicam o 
direito, é a inexistência de uma esfera pública apta a propiciar uma mínima separação 
entre a experiência política (numa perspectiva ampliada) e as diversas constelações de 
interesses – de natureza privada – protegidos por sofisticadas construções teóricas como 
a idéia de sociedade trifuncional e constituição mista, típicas da teoria política medieval, 
que mantêm sua força persuasiva mesmo nos séculos iniciais da Era Moderna. 
A partir dessa descrição, o que se percebe, no pano de fundo dos embates entre 
o Rei e o Parlamento na Inglaterra, é a dificuldade cada vez maior da nobreza de ocultar 
as assimetrias presentes na forma de diferenciação por estratos e a evidente crise da 
idéia de constituição mista[39]. As aspirações individuais – titularizadas pelas diversas 
forças políticas e sociais em ação, desde uma parcela da aristocracia descontente com 
os rumos adotados pela monarquia Stuart até a ascendente camada da gentry, pequena 
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burguesia que começa a prosperar na economia inglesa, passando ainda por 
reivindicações de camponeses em torno da posse e cultivo da terra –, mostram-se 
incompatíveis com o rígido (e cada vez mais elaborado) regime de diferenciação por 
estratos. 
Para que surgisse uma nova configuração social – apta a ensejar uma nova ordem 
política – seria necessário, contudo, aguardar até o final do século XVIII. 
 
 
Resgate da distinção ao longo da experiência do direito (II). Do alvorecer da 
Modernidade até os dias atuais. 
 
 
 Nos últimos anos dos Setecentos, a sociedade ocidental havia passado por uma 
série de transformações tão significativa que a explicação da vigência do direito com 
fundamento na teoria do jusnaturalismo racional começava a perder sua capacidade de 
esclarecimento e persuasão. O aumento do grau de complexidade das relações sociais, 
a aceleração do devir histórico (a chamada “Era das Revoluções”) e a modificação da 
semântica do tempo (a Modernidade, conceito reflexivo, volta-se para um futuro em 
aberto, impulsionado pela dinâmica da idéia de progresso[40]) ensejaram uma 
substancial alteração na vigência do direito, com a introdução de um movimento 
inteiramente novo em termos históricos – o constitucionalismo. 
 Duas aquisições evolutivas da sociedade manifestam-se no limiar do século 
XVIII: a diferenciação funcional e o surgimento das constituições escritas. Elas estão 
relacionadas entre si e, em última análise, condicionam-se reciprocamente. Convém, 
então, efetuar breve descrição histórico-teórica de cada um desses elementos, a partir 
da teoria luhmanniana da diferenciação dos sistemas sociais. 
 Por diferenciação funcional entende-se a fundamental modificação na 
estruturação da sociedade que possibilitou a superação da diferenciação por estratos 
(descrita no item anterior) pela organização da sociedade em sistemas funcionalmente 
especializados. Parte-se, aqui, do pressuposto de que as condições de comunicação na 
sociedade – compreendida como sistema global da comunicação – passaram a tematizar 
a existência de problemas determinados (domínios funcionais) em cuja solução se 
especializa cada subsistema. Evidentemente não é possível, nos estritos limites deste 
ensaio, ingressar na discussão sobre as condições de existência, manutenção e auto-
reprodução dos sistemas sociais funcionalmente especializados[41]. O que se deve 
assinalar, no presente momento, é a modificação no princípio estruturador da 
sociedade: da distribuição desigual de poder e riqueza (o que pressupõe, naturalmente, 
o surgimento de estruturas de hierarquia na sociedade) à especialização funcional (que 
exigirá a coexistência simultânea de vários subsistemas numa sociedade descentrada). 
 É exatamente essa abertura para a atuação de domínios funcionais 
especializados que permitirá uma radical modificação na vigência do direito. Não será 
possível, a partir da diferenciação funcional, estabelecer as bases da cadeia normativa 
da sociedade com fundamento em doutrinas no direito natural (seja ele de ordem 
cósmica, moral, teológica ou racional-especulativa). A luta contra o Absolutismo – mote 
central das Revoluções Francesa e Americana – e a busca pela tolerância política e 
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religiosa exigirão uma nova forma de estabelecimento e controle do poder. Essa forma 
– uma invenção do final do século XVIII – consolidou-se, na imensa maioria dos países 
ocidentais, por meio das constituições escritas. 
 Torna-se adequado, então, após fixadas as duas premissas fundamentais da 
passagem para a Modernidade – diferenciação funcional e edição de constituições 
escritas –, deixar registrado um primeiro aclaramento conceitual: é hora de expor (e 
distinguir) as noções de constitucionalismo e constituição escrita. 
 Na correta síntese de Michel Rosenfeld[42], pode-se dizer que qualquer 
definição aceitável da idéia de constitucionalismo terá de compreender: (1) o 
estabelecimento de limites ao poder do governo; (2) a adesão ao Estado de Direito[43] e 
(3) a proteção de direitos fundamentais. Trata-se, pois, de um movimento 
historicamente localizável: a esse respeito, é lícito, inclusive, falar numa espécie de “pré” 
ou “proto” constitucionalismo inglês, representado pela secular luta entre rei e barões 
(desde o início da conquista normanda) e, posteriormente, entre rei e Parlamento 
(especialmente no período da monarquia Stuart, já aludido), como uma etapa na 
tentativa histórica de estipulação de limites e freios ao poder político centralizado. O 
direito – no caso inglês, o common law – ocupou, em todo o processo, um papel central, 
como referência para fixação de parâmetros para a atuação do soberano. Entretanto, a 
concretização do movimento do constitucionalismo só foi possível no final do século 
XVIII, quando apresentaram-se condições para o preenchimento dos requisitos acima 
enumerados. 
 Isso permite que se passe à segunda parte da distinção. A forma que permitiu a 
vigência das premissas do constitucionalismo foi, na expressiva maioria dos países do 
Ocidente, a elaboração de constituições escritas[44], que concentraram em suas 
prescrições as opções fundamentais de cada sociedade política e buscaram prever meios 
e organizações para concretizar essas escolhas[45]. Os momentos de elaboração das 
primeiras constituições são conhecidos: 1787 nos Estados Unidos da América e 1791 na 
França. É importante mencionar, contudo, que a afirmação da supremacia das 
constituições escritas – e, por conseqüência, da subordinação de todo o demais direito 
às prescrições constitucionais – só foi concretizada com a decisão do caso Marbury v. 
Madison, proferida em 1803 pela Suprema Corte norte-americana[46]. 
 Esboçada, em rápidas linhas, a reconstrução histórica do surgimento do 
constitucionalismo e das constituições escritas, é chegado o momento de voltar os olhos 
ao tema central da presente investigação. Para que se possa resgatar as tensões, 
nuances e oscilações da distinção público-privado, ter-se-á de recorrer à classificação 
que compreenda, da melhor maneira possível, a complexidade das novas formas de 
organização social e política. Em outras palavras: para que seja aceitávele coerente o 
discurso em torno do tratamento das esferas do público e do privado da Modernidade 
até a contemporaneidade, será necessário inserir a descrição nos paradigmas[47] de 
Estado de Direito verificados ao longo da experiência histórica do Ocidente. 
 O primeiro paradigma que se identifica na experiência moderna é o do Estado 
Liberal. Aqui o Estado de Direito aparece moldado pelo constitucionalismo clássico, com 
enorme influência das conquistas decorrentes dos combates – típicos dos séculos XVII e 
XVIII – contra a intolerância política e religiosa. Os direitos previstos nas declarações 
constitucionais (exemplo: as dez primeiras emendas à Constituição norte-americana, 
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conhecidas como o Bill of Rights, inseridas em 1791) assumem a perspectiva liberal, no 
sentido de se caracterizarem como liberdades “negativas”, verdadeiras proteções contra 
o arbítrio estatal. Assim podem ser compreendidas disposições referentes à liberdade, 
propriedade e igualdade. O Estado, nesse contexto, assume função regulatória, 
reservando ao mercado a tarefa de promover a distribuição eqüânime de oportunidades 
e benefícios[48]. Estruturas do Antigo Regime ainda permeiam aspectos relevantes da 
vida social, e podem ser consideradas remanescentes da diferenciação por estratos: 
assim, não há inclusão de toda população adulta nos processos eleitorais e critérios de 
voto censitário se fazem presentes[49]. 
 É nesse panorama que se pode perceber uma nítida assimetria na 
relação público-privado. O domínio do privado, nesse cenário em que prevalece o 
liberalismo (político e econômico), é superdimensionado. A invenção moderna da figura 
do indivíduo – agora libertado das “ordens” ou “estados” que caracterizavam o Antigo 
Regime[50] – permite que a forma jurídica predominante seja a do contrato, que 
mantém a afirmação (mesmo que fictícia, no plano material) de igualdade entre as partes 
acordantes. Como uma decorrência natural da luta contra o Absolutismo – e também 
para uma justificação operativa acerca da posição de certas camadas superiores da 
sociedade –, o público, inteiramente associado ao Estado (observe-se que o século XIX 
é o período de afirmação da maioria dos Estados-Nação na Europa) é visto com 
desconfiança, ou mesmo reserva. Daí a idéia das liberdades “negativas”, garantidas por 
um governo representativo eleito periodicamente (nas condições já aludidas), o que 
permite uma apropriação (ou, para alguns críticos, colonização) do público por uma 
determinada parte da sociedade (que continua, como no Antigo Regime, concentrar as 
oportunidades de distribuição de poder e riqueza). 
 É nessa quadra histórica que se inicia o interesse – ainda presente – de delimitar 
a divisão entre direito público e direito privado. Numa sociedade que estabelece, de 
forma explícita e propositiva, a limitação dos poderes do Estado, e que privilegia, como 
observado, a distribuição “natural” de oportunidades pela própria dinâmica social, será 
fundamental considerar o direito público como aquele repertório mínimo de disposições 
e instrumentos referentes ao governo representativo, permanecendo uma grande 
parcela do direito público regida por convenção (usos e costumes que permeiam a 
prática do sistema político, procedimentos que limitam a universalização da participação 
popular, formalismo cada vez mais exacerbado dos processos e organizações 
estatais)[51]. O direito privado, por seu turno, radicaliza a emancipação do indivíduo, 
fruto da Modernidade. O elemento central é o contrato, e são pressupostas as 
potencialidades e capacidades de todo e qualquer indivíduo de firmar pactos, ser 
proprietário de bens e ser regido por um sistema universal de leis gerais e abstratas[52]. 
Não se materializa, ainda, um direito administrativo independente, na acepção que seria 
adquirida no final do século XIX. Prevalecia, na doutrina do Estado Liberal, a teoria da 
irresponsabilidade do Estado[53]. 
 Ocorre, porém, que a modificação social que culminou com as Revoluções 
Francesa e Americana não representou apenas uma radical transformação no sistema 
político: a laicização da sociedade propiciou, junto com a ascensão econômica da 
burguesia, o nascimento de uma esfera pública independente, ancorada numa maior 
liberdade de imprensa, na reorganização do planejamento urbano de várias cidades 
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importantes no século XVIII e na crescente possibilidade de criação de novas esferas 
públicas de deliberação (como os salões, os cafés e demais lugares de sociabilidade da 
cidade moderna)[54]. E esse aumento potencial nos canais de comunicação da sociedade 
não é (ao menos inteiramente) controlável pelo Estado ou por certas camadas da 
população. 
 Surgem, portanto, a partir da segunda metade do século XIX, manifestações de 
conflito e revolta por parte de setores atingidos pela crescente desigualdade material na 
distribuição de poder e riqueza. Esse processo é acelerado pela Revolução Industrial 
inglesa, que altera substancialmente o sistema econômico e explicita determinadas 
dificuldades de acesso – de enorme parcela da população – a bens de consumo e 
participação política. São bastante conhecidos os fatores de passagem que marcam a 
ruptura do paradigma liberal: a eclosão de movimentos revolucionários na Europa (a 
partir, principalmente, de 1848), o surgimento e crescimento de doutrinas de feição 
socialista ou anarquista (que tinham como ponto comum a forte rejeição ao Estado 
Liberal então vigente) e a organização de setores da sociedade em novos grupos de 
pressão (sujeitos coletivos de direito, como associações ou sindicatos profissionais). É 
desse período que datam as primeiras manifestações, já no campo da teoria da 
constituição, acerca do estrito formalismo em que vinha incorrendo o Estado Liberal. 
Recorde-se, quanto a esse ponto, o discurso de Lassalle em Berlim (1863), em que 
qualifica as constituições liberais como meras “folhas de papel”[55]. 
 Diante da pressão para modificações na estrutura da sociedade, duas 
alternativas principais se apresentaram: reforma ou revolução[56]. Prevaleceu, como se 
sabe, na Europa Ocidental, a via reformista. A reação do Estado às revoltas e conflitos 
sociais deu-se mediante uma mudança de paradigma: o surgimento do Estado 
Social[57]. Passam a integrar o rol das constituições escritas, além do núcleo essencial 
das cartas liberais, novos direitos (contemplando a atividade do homem como 
trabalhador, como ator social numa rede de relações econômicas) e novas formas de 
exercício (reconhecimento dos sujeitos coletivos de direito, novas competências 
estatais)[58]. 
A tônica do Estado Social é a idéia de compensação devida a uma grande camada 
de indivíduos diante da concentração de riqueza e poder em alguns setores da 
sociedade[59]. E pertencerá ao Estado a tarefa de prover essas compensações. Disso 
decorre o enorme crescimento dos órgãos e competências do Estado, que assume 
funções técnicas de aprimoramento da compensação e inclusão de setores da sociedade 
numa determinada rede de proteção. Naturalmente, quem propiciará essa rede é o 
próprio Estado. Novas demandas de compensação e inclusãonão cessam de surgir, 
assim como novas organizações com funções técnicas cada vez mais especializadas no 
interior do Estado. É uma estrutura circular[60]. 
É possível antever, nessa perspectiva, a modificação que será notada na relação 
entre público e privado. Haverá, no paradigma do Estado Social, a hipertrofia do público, 
que passa a ser identificado ao Estado. Na verdade, o público esgota-se no Estado, um 
aparato administrativo-técnico dotado de inúmeras atribuições e com extensas 
ramificações em vários setores da sociedade. Ganha enorme força, nesse contexto, a 
tradicional concepção de cidadania como pertinência ao Estado[61]. O sistema político 
procura qualificar-se como centro da sociedade. Invertendo-se a polaridade verificada 
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na práxis do Estado Liberal, a dimensão privada será vista com desconfiança no Estado 
Social, identificada com o egoísmo, com a própria negativa do exercício da vida pública 
(repita-se: aqui inteiramente associada ao Estado). 
Altera-se, de igual modo, a distinção existente entre direito público e direito 
privado. Com a premissa de materialização de direitos – reação ao exacerbado 
formalismo do paradigma liberal[62] – e a conseqüente transferência para o Estado das 
novas funções de inclusão e compensação, a delimitação entre direito público e privado 
deixa de ser ontológica para assumir uma mera feição didático-pedagógica. A rigor, 
todo direito é público no Estado Social[63]. Mantendo-se a dicotomia para fins didáticos, 
convém mencionar o advento de novas formas de juridicidade e a revisão dos 
fundamentos das disciplinas tradicionais. Verifica-se a tendência, em ambas as 
hipóteses, de confundir os domínios – anteriormente bem delimitados – do direito 
público e do direito privado[64]. O direito administrativo, como disciplina autônoma da 
teoria e da dogmática jurídicas, aparece no contexto do Estado Social. O célebre 
caso Blanco, ocorrido em Bordeaux no ano de 1873[65], inaugura a discussão em torno 
da responsabilidade estatal e reflete a amplificação do campo de atuação estatal no 
paradigma do Estado Social. 
A chamada crise do Estado Social é ainda um tema central na teoria política 
contemporânea. Deve-se atentar, porém, para o fato de que suas dimensões, fatores e 
desdobramentos são muito mais profundos do que uma primeira análise pode 
perceber. Como é notório, houve a conscientização, ao longo da década de 1970, do 
crescimento do endividamento do setor público em várias economias do Ocidente, como 
decorrência do enorme volume de gastos ocasionado pelas múltiplas funções da 
máquina burocrático-estatal. A esse contexto somou-se a crise do petróleo, 
desencadeada a partir do início dos anos setenta. Verificou-se, pois, a limitação das 
propostas do Estado Social. 
Entretanto, é fundamental assinalar que a crise do Estado Social não é 
exclusivamente fiscal ou administrativa[66]. Ela é, antes de tudo, uma crise de déficit de 
cidadania e de democracia. 
A crise de cidadania decorre da carência, gradativamente percebida, de 
participação efetiva do público nos processos de deliberação da sociedade política. A 
identificação do público com o estatal acabou por limitar a participação política ao voto. 
A isso se aduziu uma estrutura burocrática centralizada e distanciada da dinâmica vital 
da sociedade[67]. A associação entre público e estatal acarretou a construção de uma 
relação entre indivíduo e Estado que pode ser equiparada à relação travada entre uma 
instituição prestadora de serviços (e bens) e seus clientes. Como é sabido ao menos 
desde o início do século XX, o distanciamento, a impessoalidade e a hierarquização são 
atributos básicos do “tipo puro” de dominação que se consolidou no Ocidente 
desencantado[68]. 
A crise de democracia pode ser explicada, entre vários outros fatores, pela 
centralidade da presença da política na sociedade. O Estado Social passou, como 
exaustivamente descrito, a atrair para si a tarefa de prover compensação e inclusão. Isso 
impulsionou a amplificação de suas ramificações e órgãos especializados. O problema 
dessa concepção é que ela vai de encontro a uma das aquisições evolutivas fundamentais 
da Modernidade (já citada acima): a diferenciação funcional. Numa sociedade 
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diferenciada por especialização de funções, não há o domínio de uma parcela da 
sociedade sobre a outra. A sociedade moderna é uma sociedade sem centro e sem 
vértice[69]. Seus domínios funcionais operam de modo independente, com códigos 
próprios: os sistemas são, entre si, sistema e ambiente. Quanto maior a diferenciação 
funcional, mais alto o grau de complexidade e maior o âmbito da comunicação social 
que o sistema pode suportar. Assim, numa sociedade centrada na política (que tem a 
função de produzir decisões coletivamente vinculantes), temas da comunicação social 
funcionalmente especializados como economia e educação passam a ter sua deliberação 
voltada para a política, o que pode acarretar um contexto de des-diferenciação, ou seja, 
de predomínio de um dos sistemas sociais sobre os demais[70]. 
É com a crise do Estado Social que se viabiliza a construção – ainda em pleno 
andamento – de um novo paradigma: o Estado Democrático de Direito[71]. Ele decorre 
da constatação da crise do Estado Social e da emergência – a partir da complexidade das 
relações sociais – de novas manifestações de direitos. Desde manifestações ligadas à 
tutela do meio ambiente, até reivindicações de setores antes ausentes do processo de 
debate interno (minorias raciais, grupos ligados por vínculos de gênero ou orientação 
sexual), passando ainda pela crescente preocupação com lesões a direitos cuja 
titularidade é de difícil determinação (os chamados interesses difusos), setores das 
sociedades ocidentais, a partir do pós-guerra e especialmente da década de 1960, 
passam a questionar o papel e a racionalidade do Estado-interventor[72]. 
A ênfase conferida ao paradigma emergente concentra-se na idéia de cidadania, 
compreendida em sentido procedimental, de participação ativa[73]. Como seria de se 
esperar na mudança paradigmática, os direitos consagrados nos modelos anteriores de 
constitucionalismo são redimensionados[74]. Verificam-se, no interior da sociedade, 
novas formas de associação: organizações não-governamentais, sociedades civis de 
interesse público, redes de serviços não-verticalizadas. 
A relação público-privado passa por nova transformação. Analisando-se 
retrospectivamente essa dicotomia nos dois paradigmas anteriores, percebe-se que, não 
obstante a oscilação de orientação entre público e privado (no Estado Liberal, o privado 
superdimensionado e o público reduzido a suas funções mínimas, e no Estado Social, 
uma inversão dos pólos), há uma linha de continuidade entre os dois modelos de 
constitucionalismo: ambos tendem a diluir o público no estatal[75]. Ocorre, porém, que, 
com a emergência dos movimentos sociais mencionados, não há mais como identificar 
o público com o Estado. Na verdade, as manifestações que surgem de formadifusa em 
setores da sociedade – relacionadas aos chamados “direitos de terceira geração” – 
veiculam reivindicações de direitos que não podem ser atendidos (mediante 
compensação) pelo Estado, que é, em grande parte das situações, responsável (por ação 
ou omissão no dever fiscalizador) pelos danos que ocasionam as próprias reivindicações 
(os exemplos mais evidentes concentram-se nas demandas relativas à tutela do meio 
ambiente, ao direito do consumidor, à defesa do patrimônio histórico, artístico, cultural 
e paisagístico e à atenção a pessoas portadoras de necessidades especiais). 
De outra parte, a esfera privada aparece revalorizada[76]. Tanto é assim que a 
proposta discursiva de Habermas procurará, na formulação teórica do Estado 
Democrático de Direito, resgatar as pretensões de autodeterminação, autonomia e 
liberdade, que estão na base de sua teoria do agir comunicativo e de sua proposta de 
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releitura da racionalidade construída no Ocidente[77]. E, evidentemente, a efetividade 
dessas premissas depende da existência de uma esfera privada independente do poder 
administrativo[78]. 
Observa-se, pois, que as esferas do público e privado, tratadas, tanto no 
paradigma do Estado Liberal quanto no do Estado Social como 
opostas[79] (modificando-se apenas a direção da “seta valorativa”), passam, num 
cenário de construção do paradigma do Estado Democrático de Direito, a ser vistas como 
complementares, eqüiprimordiais. E é essa mesma relação de eqüiprimordialidade que 
norteará a redefinição da dicotomia direito público-direito privado. Numa sociedade 
complexa, algumas distinções conceituais tornam-se fluidas e variáveis. O direito 
privado passa a ter espaços – antes inteiramente preservados de qualquer disposição de 
ordem normativa – regulamentados em lei. Isso se torna visível especialmente no direito 
de família. E, da mesma forma, algumas das disciplinas antes classificadas como de 
direito público passam a assumir uma feição cada vez mais aberta à possibilidade de 
argumentação, à inserção de elementos ligados à iniciativa individual. Um exemplo 
ilustrativo são as normas que autorizam transação penal ou suspensão da punibilidade 
em face da admissão da prática do ilícito. 
Essa modificação de enfoque se reflete com especial relevo no direito 
administrativo. A redefinição do Estado não se reporta apenas ao tamanho de seu 
aparato; ela também pressupõe o questionamento do forte apelo hierárquico e 
verticalizante que norteia várias noções de direito administrativo desde sua 
sistematização doutrinária. Figuras jurídicas clássicas como a de “discricionariedade da 
Administração” ou a de “ato de império” passam a ser observadas, sob o ponto de vista 
de uma crítica “radicalmente” democrática, como esferas de atuação do poder 
administrativo que atuaram, por grande período de tempo, isentas de qualquer controle 
ou discussão por parte da sociedade, o que pode ser interpretado como decorrência da 
submissão do público ao estatal. 
Vive-se imerso na intensa dinâmica do tempo histórico presente. A emancipação 
de uma esfera pública independente dos comandos estatais e que viabilize a 
redefinição da relação entre a dimensão privada da existência e o aspecto público da 
organização social constitui o maior desafio a ser enfrentado por sociedades que se 
pretendam democráticas. A sobrevivência e a renovação do constitucionalismo, como 
construção social típica do mundo moderno, dependem, em grande parte, dessa relação 
complementar. E o direito administrativo, como ramo do conhecimento jurídico apto a 
propiciar, em seu campo de abrangência, a mediação entre esses pólos, reveste-se de 
uma importância imensurável. 
Trata-se, enfim, de repensar o Estado, o direito, a constituição, a sociedade. Com 
os olhos voltados para a experiência presente. Encontra maior sentido e impacto, nesse 
momento, a exortação de Drummond: “O presente é tão grande, não nos afastemos. O 
tempo é a minha matéria, o tempo presente, os homens presentes, a vida presente”[80]. 
 
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[1] O autor registra seus agradecimentos a Menelick de Carvalho Netto, Alexandre 
Bernardino Costa, Paulo Sávio Peixoto Maia e Renato Bigliassi, que tiveram acesso ao 
manuscrito e contribuíram com valiosas sugestões para a versão final deste artigo. 
[2] Quando a história surge como disciplina acadêmica autônoma, no século XIX, ela 
adota e se inspira em procedimentos de argumentação e pesquisa já utilizados por 
juristas. Para uma melhor definição desses interessantes contatos entre a história e 
outros campos do conhecimento, cf. BANN, Stephen. As invenções da história – ensaios 
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sobre a representação do passado. São Paulo: Unesp, 1994 (trad. de Flávia Villas-Bôas), 
pp. 27-50. 
[3] Revela-se adequada, nesse contexto, a recomendação de Anthony Giddens: 
“Devemos ser cuidadosos com o modo de entender a historicidade. Ela pode ser definida 
como o uso do passado para ajudar a moldar o presente, mas não depende de um 
respeito pelo passado. Pelo contrário, historicidade significa o conhecimento sobre o 
passado como um meio de romper com ele – ou, ao menos, manter apenas o que pode 
ser justificado de uma maneira proba”. As conseqüências da modernidade. São Paulo: 
Unesp, 1991 (trad. de Raul Fiker), p. 56. 
[4] Bloch narra um diálogo que manteve com Henri Pirenne, um dos “pais” da nova 
história. Quando ambos percorriam a cidade de Estocolmo, surgiu a dúvida: o que visitar 
primeiro? Construções novas ou partes históricas da cidade? Para surpresa de Bloch, 
Pirenne decidiu ir em primeiro lugar às edificações novas da cidade, e justificou sua 
resolução com a seguinte frase: “Se eu fosse um antiquário, preferiria ver as coisas 
velhas. Mas sou um historiador e por isso amo a vida”. Episódio narrado em BLOCH, 
Marc. Introducción a la historia. 1ª ed., 17ª reimpressão. México: Fondo de Cultura 
Económica, 1992, p. 38. 
[5] VEYNE, Paul. Como se escreve a história. 3ª ed. Brasília: EdUnB, 1995 (trad. de Alda 
Baltar e Maria Auxiliadora Kineipp), p. 11. 
[6] Adota-se, nesta parte da exposição, a delimitação proposta por Moses Finley para os 
vários estágios da experiência grega na Antigüidade: um período arcaico, que vai até 
500 a.C., compreendendo a civilização cretense, a civilização micênica e os tempos 
homéricos, o período clássico (estabelecido entre o ano de 500 a.C. e a morte de 
Alexandre, ocorrida em 323 a.C.) e período helenístico, ao qual se seguiu a dominação 
romana. Cf. FINLEY, Moses. “Introdução”. In: FINLEY (org.). O legado da Grécia: uma nova 
avaliação. Brasília: EdUnB, 1998 (trad. de Yvette V. Pinto de Almeida), p. 8. 
[7] Cf., para um melhor esclarecimento da inter-relação entre política, governo e religião 
na Mesopotâmia e Egito, ARAUJO PINTO, Cristiano Paixão. “Direito e sociedade no 
Oriente Antigo: Mesopotâmia e Egito”. In: WOLKMER, Antônio Carlos 
(org.). Fundamentos de história do direito. 2ª ed., 2ª reimp. Belo Horizonte: Del Rey, 
2002. 
[8] Cf. FINLEY, M. “Política”. In: FINLEY (org.). O legado da Grécia: uma nova avaliação, 
pp. 31-47. 
[9] Cf., para uma conhecida e criteriosa reconstrução da teoria, BOBBIO, Norberto. A 
teoria das formas de Governo. 6ª ed. Brasília: EdUnB, 1992 (trad. de Sérgio Bath). 
[10] Para uma criteriosa descrição do processo que conduziu à instalação e consolidação 
da democracia em Atenas, cf. MOSSÉ, Claude. Atenas – a história de uma democracia. 3ª 
ed. Brasília: EdUnB, 1997 (trad. de João Batista da Costa). Para demarcação de aspectos 
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diferenciais em relação às concepções de democracia em diferentes épocas históricas, 
ver FINLEY, Moses. Democracia antiga e moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1988 (trad. de 
Waldéa Barcellos e Sandra Bedran). E, para uma inovadora análise da relação entre a 
prática e a teoria da democracia ateniense, cf. LORAUX, Nicole. Invenção de Atenas. Rio 
de Janeiro: Editora 34, 1994 (trad. de Lilian Valle). 
[11] Observadas, é claro, as inúmeras e relevantes particularidades históricas. O 
princípio estruturante da diferenciação por estratos consiste na desigualdade de 
distribuição de poder e riqueza entre os membros do grupo social. Cf. a clássica 
descrição de Niklas LUHMANN. Sociologia do direito (I). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 
1983 (trad. de Gustavo Bayer) e a descrição das formas de diferenciação apresentada em 
ARAUJO PINTO, Cristiano Paixão. Modernidade, tempo e direito, pp. 161-197. 
[12] Adota-se, nesta parte, a clássica descrição empreendida por Hannah ARENDT. A 
condição humana. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997 (trad. de Roberto 
Raposo), pp. 31-88. É fundamental, entretanto, ressaltar que a narrativa de Hannah 
Arendt não pode ser compreendida como um simples relato histórico da vida política e 
social em Atenas. Há sérias e ponderáveis restrições, por parte de historiadores e 
filósofos voltados à Antigüidade clássica, acerca da excessiva categorização e divisão 
concedidas ao público e ao privado por Hannah Arendt (divisão essa que é, em certa 
medida, carente de fontes históricas). O que viabiliza sua inclusão numa reconstrução 
histórico-teorética da distinção público/privado é, em primeiro lugar, o enorme alcance 
e influência da reflexão arendtiana ao longo do século XX e, em segundo lugar, a 
originalidade da bipartição entre as duas esferas da experiência social. Nesse contexto, 
as proposições de Arendt devem ser percebidas como “tipos-ideais”, quadros de 
referência aptos a demonstrar, antes de tudo, a preocupação (atual, portanto 
profundamente histórica) da teoria política ocidental em demarcar, com significante 
poder persuasivo, as dimensões do público e do privado. Para duas abordagens 
rigorosas da experiência política e econômica em Atenas, ver VEYNE, Paul. “Os gregos 
conheceram a democracia?”. In: Diógenes – Revista Internacional de Ciências Sociais. Nº 
6. Brasília: EdUnB, 1984 (trad. de Ana Maria Falcão) e CRESPO, Ricardo F. “La noción 
aristotélica de Oikonomiké”. In: Hýpnos. Nº 4. São Paulo: Editora da PUC-SP/Palas Atena, 
1996-1998, pp. 139-148. 
[13] Recorde-se que, por questões ligadas às condições do solo (de baixa fertilidade e 
em grande parte dominada por rochas), a ameaça de fome foi uma constante em toda a 
experiência grega na Antigüidade, assim como foi baixa a expectativa de vida, inclusive 
para os padrões da época. Cf., para esses aspectos, FINLEY, Moses. “Introdução”, pp. 
22-23 e LOPES, José Reinaldo Lima. O direito na história – lições introdutórias. São Paulo: 
Max Limonad, 2000, pp. 33-34. 
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[14] Órgãos encarregados, no período democrático, de resolver questões alusivasa 
política externa, julgamentos em determinados crimes e demais assuntos políticos. Eram 
compostos por cidadãos, por determinados lapsos de tempo, com direito a votação 
igualitária e com pagamento por comparecimento à sessão (mistoforia), como forma de 
evitar a concentração das deliberações por parte de famílias com maior poder aquisitivo. 
Para uma detalhada descrição dos procedimentos e composição desses órgãos 
assembleares, cf. MOSSÉ, Claude. O processo de Sócrates. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 
1990 (trad. de Arnaldo Marques) e SOUZA, Raquel de. “O direito grego antigo”. In: 
WOLKMER, Antônio Carlos (org.). Fundamentos de história do direito. 2ª ed, 2ª reimp. 
Belo Horizonte: Del Rey, 2002. 
[15] A seguinte passagem de Hannah Arendt parece sintetizar a linha de pensamento 
até aqui descrita: “O que todos os filósofos gregos tinham como certo, por mais que se 
opusessem à vida na polis, é que a liberdade situa-se exclusivamente na esfera política; 
que a necessidade é primordialmente um fenômeno pré-político, característico da 
organização do lar privado”. A condição humana, p. 40. 
[16] Mesmo alguns estrangeiros que colaboraram na restauração da democracia, após o 
turbulento período de governo dos trinta tiranos, não foram beneficiados com a 
concessão da cidadania ateniense. Cf. MOSSÉ, Claude. O processo de Sócrates, p. 45. 
[17] O desenvolvimento das estruturas políticas em Roma, como poder-se-á observar 
nas linhas que se seguem, não contemplou o regime democrático nos moldes 
atenienses, e o modelo moderno de democracia, forjado após a luta contra o 
Absolutismo, consagra a representação política, conceito inteiramente estranho à 
prática democrática em Atenas. 
[18] Ver, a esse respeito, ROULAND, Norbert. Roma, democracia impossível? – os 
agentes do poder na urbe romana. Brasília: UnB, 1997 (trad. de Ivo Martinazzo) e 
GORDON, Scott. Controlling the State – constitutionalism from ancient Athens to today. 
Cambridge, MA and London: Harvard University Press, 2002, pp. 86-115. 
[19] FINLEY, Moses. “Introdução”, pp. 13-14. 
[20] Para uma interessante descrição desse processo dúplice de conquista, cf. 
ANDERSON, Perry. Passagens da Antigüidade ao feudalismo. 5ª ed. São Paulo: 
Brasiliense, 1995 (trad. de Beatriz Sidou), pp. 55-64. 
[21] Cf., nesta matéria, a clássica e vigorosa descrição de GIBBON, Edward. Declínio e 
queda do Império Romano. Ed. abrev. São Paulo: Companhia das Letras, 1989 (trad. de 
José Paulo Paes). Para abordagens da segunda metade do século XX, voltadas a aspectos 
econômicos, cf. FINLEY, Moses. Aspectos da Antigüidade. São Paulo: Martins Fontes, 
1991, esp. pp. 177-186 e ANDERSON, Perry. Passagens da Antigüidade ao feudalismo, 
pp. 64-99. 
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[22] Ver, a esse respeito, TARNAS, Richard. The passion of the western mind – 
understanding the ideas that have shaped our World View. London: Pimlico, 2000, pp. 
87-93 e 98-119 e SCHMITT, Carl. Catolicismo romano e forma política. Belo Horizonte: 
Manuscrito inédito, 1998 (trad. de Menelick de Carvalho Netto). 
[23] Entende-se adequado, para o exercício de datação interna da era histórica que se 
convencionou chamar Idade Média, o critério adotado por Hilário Franco Júnior, que 
divide o horizonte temporal da Idade Média em quatro grandes períodos: (i) a Primeira 
Idade Média (início do século IV a meados do século VIII), marcada pela lenta transição 
do mundo antigo para a sociedade medieval; (ii) a Alta Idade Média (meados do século 
VIII ao século X), época do Império Carolíngio e sua aliança com a Cristandade, mas já 
caracterizada por fortes tendências descentralizantes e centrífugas; (iii) a Idade Média 
Central (séculos XI a XIII), período em que se consolida a formação social usualmente 
denominada “feudalismo”, em que há fragmentação do poder político na Europa 
ocidental e as economias se voltam para o interior de cada domínio senhorial, com 
relações próprias de vassalagem. É ainda nesse período de Idade Média Central que se 
opera o “Renascimento da Idade Média”, típico dos séculos XII e XIII, marcado pelo 
ressurgir das cidades, revitalização do comércio e da moeda e surgimento das 
universidades. Assim, pode-se dizer que no subperíodo intitulado Idade Média Central 
estão compreendidos tanto o feudalismo como o renascimento urbano e comercial; (iv) 
há, por fim, a Baixa Idade Média (situada entre o século XIV e meados do século XV), 
tempo de declínio da civilização medieval com a crise econômica global e o decréscimo 
populacional ocorridos no século XIV. FRANCO JR., Hilário. A Idade Média – nascimento 
do Ocidente. 1ª ed., 6ª reimpressão. São Paulo: Brasiliense, 1999, pp. 11-15. 
[24] É fundamental observar, nesse contexto, que durante toda a Antigüidade o homem 
esteve envolto por uma cosmovisão, uma explicação abrangente acerca de sua presença 
no mundo, que pressupunha uma dada idéia de natureza e de cosmos e que possuía 
fundo religioso e gnoseológico. Essa orientação pode ser encontrada na grande parte 
das correntes filosóficas gregas, desde os pré-socráticos até os filósofos clássicos, 
estóicos e neoplatônicos. Autores dessas últimas duas escolas mantiveram contato com 
o mundo romano e transplantaram para o novo ambiente a cosmovisão forjada na Grécia 
Antiga. Cícero é um autor representativo dessa comunicação, pois foi o responsável pela 
tradução do grande sistema de educação e formação do homem grego, a Paideia, 
transformada na Humanitas latina. Sua obra está repleta de influências de filósofos 
gregos. Ver TARNAS, Richard. The passion of the western mind, pp. 73-88. Ver, quanto 
à repercussão dessa concepção na filosofia do direito da Antigüidade, FRIEDRICH, 
Carl. Perspectiva histórica da filosofia do direito, pp. 43-51. 
[25] DUBY, Georges. As três ordens ou o imaginário do feudalismo. 2ª ed. Lisboa: 
Estampa, 1994 (trad. de Maria Helena Costa Dias). 
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https://direitoachadonasarjeta.wordpress.com/wp-admin/#_ftnref24
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[26] Cf. LE GOFF, Jacques. A civilização do Ocidente medieval (II). 2ª ed. Lisboa: Estampa, 
1995 (trad. de Manuel Ruas), pp. 9-10. 
[27] LE GOFF, Jacques. “O ritual simbólico de vassalagem”. In: Para um novo conceito de 
Idade Média: tempo, trabalho e cultura no Ocidente. Lisboa: Estampa, 1993 (trad. de 
Maria Helena da Costa Dias), pp. 325-385. Para uma descrição, com fontes da época, 
de um contrato feudo-vassálico, e sua importância no direito medieval, cf. GILISSEN, 
John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995 (trad. 
de A.M. Botelho Hespanha e I.M. Macaísta Malheiros), p. 193. 
[28] Cf., para uma primeira análise dos fatores e desdobramentos dessas importantes 
modificações históricas: BRONOWSKY, J. e MAZLISCH, B. A tradição intelectual do 
Ocidente. Lisboa: Edições 70, 1988 (trad. de Joaquim João Braga Coelho Rosa). 
[29] Para uma visão geral, cf. FRIEDRICH, Carl. Perspectiva histórica da filosofia do 
direito, pp. 74-127 e KAUFMANN, Arthur. “Teoría de la justicia. Un ensayo histórico-
problemático”. In: Anales de la cátedra Francisco Suárez. Nº 25. Granada: Universidad 
de Granada, 1985. 
[30] Ver, para uma excelente descrição desses conflitos na cena política inglesa, bem 
como sua repercussão no desenvolvimento do common law, NÉBIAS BARRETO,