TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

Prévia do material em texto

TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO:
1) ESTRUTURAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
a) Preâmbulo: 
O preâmbulo de uma Constituição pode ser definido como documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado. É de tradição em nosso Direito Constitucional e nele devem constar os antecedentes e enquadramento histórico da Constituição, bem como suas justificativas e seus grandes objetivos e finalidades.
Apesar disso, o preâmbulo não possui normatividade, isso significa que não pode ser usado como parâmetro de controle de constitucionalidade das leis. Consequentemente, não é de reprodução obrigatória (ADI2076) nas Constituições Estaduais somente funcionando como fonte de interpretação para dissipar as obscuridades das questões práticas e de rumos para a atividade política do governo.
b) Atos das disposições transitórias – ADCT:
Majoritariamente formada por normas exauríveis com o tempo. 
Diferentemente do Preâmbulo da Constituição, o Ato das Disposições Constitucionais pode ser usado como paradigma de controle de constitucionalidade, salvo se já tiverem sua eficácia exaurida, pois, uma vez cumprida sua função no ordenamento, não mais servem como normas de paradigma de controle.
Ex.: Art. 2º: No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. 
c) Corpo fixo: 
Demais normas.
Observação: Existe hierarquia entre normas do ADCT e do Corpo Fixo? Não, ambas são constitucionais, servindo como parâmetro de constitucionalidade. 
2) O PODER CONSTITUINTE:
a) Poder Constituinte originárias
O poder constituinte originário constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica. Nesse sentido, as normas constitucionais originárias, emitidas por esse poder, são presumidas absolutamente constitucionais. 
Pode se expressar, por exemplo: através de uma Assembleia Nacional Constituinte (deliberação da representação popular); Movimento Revolucionário (declaração unilateral do agente revolucionário).
Caracteriza-se por ser:
i. Inicial: não existe outro poder anterior ou superior a ele;
ii. Ilimitado e autônomo: não tem que respeitar nenhum limite imposto pelo direito positivo anterior
iii. Incondicionado: não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; não tem que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização. 
b) Poder constituinte derivado ( ou constituído ou de 2º grau): 
Como o próprio nome indica, o Poder Constituinte Derivado provém do Poder Originário, podendo ser dividido em:
1- Poder constituinte reformador: consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal. Será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo (no Brasil, pelo Congresso Nacional). Inclui o poder de emenda e abrange o poder de revisão de seu texto. 
Obs.1: o PCO previu dois procedimentos de mudança da Constituição: i) emenda constitucional, ou seja, instrumento legislativo apto para mudança do texto da CRFB/88 e; ii) revisão constitucional, que se tratava de procedimento estabelecido em tempo da criação da Constituição em 1988, para que se pudesse realizar uma revisão do seu texto. 
art. 3º do ADCT: “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral” 
Revisão constitucional: já se esgotou. Aprovar emenda aprovando nova revisão é inconstitucional – quebra-se a rigidez constitucional, rigidez é cláusula pétrea.
Obs.2: Processo para emendas constitucionais: 
Proposta de iniciativa: 1/3 da câmara ou senado, presidente da república, ou mais da metade das assembleias legislativas.
Tramitação emenda: A tramitação não é definida na constituição, sendo necessária A proposta de emenda vai ser discutida e votada duas vezes em cada casa legislativa, exigindo-se manifestação favorável de 3/5 de cada votação. 
 2 CASAS + 2 TURNOS + 3/5 dos votos 
Limitações: 
Limitações circunstanciais ao exercício PCD: Existem medidas a serem adotadas na vigência da constituição diante de situações de anormalidade. Na vigência dessas medidas não deve-se alterar a CF: intervenção federal, estado de sitio e estado de defesa
Limitações materiais ao exercício PCD: em relação ao conteúdo. Não será objeto de deliberação de emenda tende abolir: 
I- Forma federativa 
II- o voto direto, secreto, universal e periódico;
III- a separação dos Poderes; 
IV- os direitos e garantias individuais.
Obs.3: voto obrigatório não é cláusula pétrea podendo ser, portanto, objeto de emenda constitucional. 
2- Poder constituinte decorrente: decorre do poder concedido pela Constituição Federal. Consiste na possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal.
Este caracteriza-se como: 
i. Derivado: retira sua força do Poder Constituinte originário;
ii. Subordinado: limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, as quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade;
iii. Condicionado: seu exercício deve seguir as regras, requisitos e procedimentos previamente estabelecidos no texto da Constituição Federal. 
3) TIPOLOGIA CONSTITUCIONAL:
I. Quanto ao conteúdo: 
 Materiais: São aquelas que consagram como normas constitucionais todas que tratem de assunto constitucional (ex. estruturação do Estado, regulação do exercício do poder, reconhecimento dos direitos fundamentais), estando essas no conjunto de normas escritas ou não. Geralmente trata-se de constituições esparsas (não escritas), como a inglesa e a australiana. 
 Formais: é aquela dotada de normas consubstanciadas de forma escrita. Podem ser consideradas constitucionais apenas por constarem no texto constitucional e não porque tratam de assuntos relevantes ao Estado. Ex.: Todas as constituições brasileiras a partir de 1891. 
II. Quanto à forma
 Escritas: São aquelas inteiramente codificadas e sistematizadas em um documento único intitulado de Constituição. São dotadas de estabilidade, segurança jurídica, coercibilidade.
 Não escritas: Não possuem um único documento estruturado, mas estão dispostos em costumes, jurisprudência, convenções e tratados internacionais. 
III. Quanto ao modo de elaboração:
 Dogmáticas: São aquelas que refletem ideias políticas predominantes no momento da elaboração. Geralmente são produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte. Como exemplo temos as diversas constituições brasileiras. 
 Históricas: São fruto da lenta e contínua síntese da história e tradições de um determinado povo, são, por conseguinte, mais estáveis que as primeiras e normalmente não são escritas. Ex: Constituição inglesa.
IV. Quanto à origem:
 Promulgadas: São denominadas também de democráticas ou populares, vez que derivam da vontade do povo direta ou indiretamente por uma Assembleia Nacional Constituinte. Ex.: Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988. 
 Outorgadas: São elaboradas e estabelecidas sem a participação popular, através de imposição pelo poder. Ex.: Constituição de 1824, 1937, 1967 e 1969. 
· Cesarista: Jose Afonso da silva destaca ainda a existência deste tipo, que não seriam nem outorgadas nem propriamente promulgadas, mas impostas e tão somente ratificadas pela população. Ex.: Plebiscitos napoleônicos e Plebiscitos de Pinochet, no Chile.
V. Quando à alterabilidade:
 Imutáveis ou fixas: são aquelas constituições em que se veda qualquer alteração (essa imutabilidade pode ser submetida à limitação temporal). 
 Rígidas: A constituição, nessecaso, pode ser alterada, mas possui um processo legislativo mais solene e dificultoso (especial). Ex.: Constituição de 1988 (art. 60). 
 Flexíveis: Normas Constitucionais podem ser alteradas por um processo simplificado, pelo procedimento legislativo ordinário.
 Semirrígidas: Adotam modelo misto de modo que algumas normas constitucionais podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinário e outras pelo processo legislativo especial.
VI. Quando à extensão:
 Sintéticas: São constituições breves e precisas, prevendo somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulação de direitos e garantias fundamentais. Ex.: Constituição americana de 1787.
 Analíticas: examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. São mais extensas e prolixas. (ex: Constituição brasileira de 1988 e Constituição da Índia).
VII. Quanto à finalidade:
 Dirigentes (ou sociais ou programáticas): Nascem coma evolução do Estado social, possuem textos compromissórios determinando uma atuação positiva pelo estado. Geralmente são também analíticas. 
 Garantistas ( ou negativas ou liberais): Cuidam apenas das normas imprescindíveis. Destacam-se por possuir mais direitos de 1ª dimensão, ou seja, que determinam abstenções por parte do Estado. Ex.: Constituição americana. 
Obs.: Constituição Federal de 1988: formal, escrita, legal, dogmática, promulgada, semirrígida, analítica.
4) NORMAS CONSTITUCIONAIS:
a) Eficácia Plena – São de aplicação direta e imediata e independem de uma lei que venha mediar os seus efeitos. As normas de eficácia plena também não admitem que uma lei posterior venha a restringir o seu alcance. São normas auto executórias: são aquelas que não exigem nenhuma atividade administrativa ou regulamentação para produzir efeitos.
EX: mandato parlamentar – basta estar na constituição para se aplicar
b) Eficácia Contida – Assim como a plena é de aplicação direta e imediata não precisando de lei para mediar os seus efeitos, porém, poderá ver o seu alcance limitado pela superveniência de uma lei infraconstitucional, por outras normas da própria constituição estabelece ou ainda por meio de preceitos ético-jurídicos como a moral e os bons costumes.
- Possibilita o legislador ordinário de criar exceções ao que consta na CF
Art.37, XXI: trata de licitação: “ressalvados os casos previstos em lei” – Poder constituinte diz que o legislador ordinário poderá limitar 
c) Eficácia Limitada – São de aplicação indireta ou mediata, pois há a necessidade da existência de uma lei para “mediar” a sua aplicação. Caso não haja regulamentação por meio de lei, não são capazes de gerar os efeitos finalísticos (apenas os efeitos jurídicos que toda norma constitucional possui). Normas não auto-executórias: precisam de uma suplementação legal ou uma ação administrativa (implementação de políticas públicas) para produção de efeitos. (eficácia limitada). Pode ser:
Normas de princípio programático (normas-fim)- Direcionam a atuação do Estado instituindo programas de governo. Normas que fixam metas, programas a serem alcançados pelo Estado e sociedade. Pode ser parâmetro de controlo de constitucionalidade. Vincula o poder executivo a não implementar nenhuma medida ou ato que fira a norma.