O POSITIVISMO JURIDICO

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Matheus Zainedin 2° MA. 
Resumo do Livro: O Positivismo Jurídico, Lições De Filosofia do Direito; Norberto Bobbio. 
Prof: Clóvis. 
Parte I – As origens históricas do positivismo jurídico. 
Introdução 
 O tema desse resumo é a obra “O positivismo jurídico”, de Norberto Bobbio. 
Antes de adentrar ao tema é necessário distinguir a expressão “positivismo jurídico” de 
“positivismo” em sentido filosófico, já que não se trata da mesma coisa. Pois bem a expressão 
“Positivismo Jurídico” deriva da locução Direito Positivo contraposta àquela Direito Natural. 
Diante de do exposto acima se torna pertinente a exata conceituação das duas expressões: 
a) Direito Natural é aquele tem em toda parte a mesma eficácia, portanto universal, 
imutável, e é conhecido através da razão sendo bons ou maus por si mesmos, 
estabelecendo o que é bom, sendo a sua fonte à natureza. 
b) Já o Direito Positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em 
que é posto, portanto particular, mutável e chega ao nosso conhecimento através de 
uma declaração de vontade alheia sendo alheios a valores, estabelecendo aquilo que 
é útil, e a sua fonte é um to de poder. 
 
Essas definições são bastante breves e não tem o objetivo de esgotar o assunto, mas é 
necessário para compreensão do tema principal. 
 
Capítulo I – Os pressupostos históricos 
 5- Diante do exposto anteriormente, e já com as duas espécies de direito 
individualizada, fato que ocorreu até o final do século XVIII, podemos entrar no tema. 
Nesse período as duas espécies de direito eram diferenciadas apenas referente a graduação. Na 
época Clássica o direito natural era tido como “direito comum” e o positivo como direito 
particular de uma dada “Civitas”, tendo prevalência o direito positivo sobre direito 
natural.(Lexspecialis derogat generali). 
 Na Idade Média inverte se a relação entre as duas espécies; o direito natural é superior 
ao positivo, devido principalmente á influência da igreja católica. Importante ressaltar que não 
havia diversidade de qualificação: Ambas as espécies eram consideradas como direito. 
Entretanto com o advento do positivismo jurídico ocorre a redução do direito à somente o 
direito positivo, o que torna um pleonasmo ao adjetivo “positivo”. 
 
 6- Portanto antes da formação do estado moderno o direito era um fenômeno social, 
produzido pela sociedade (pluralista), ou pelo Juiz, devido á despreocupação do estado em 
produzir normas jurídicas. Já com o advento do estado moderno a sociedade se torna mônista, 
com o estado concentrando em si todos os poderes e consequentemente sendo o único na 
elaboração o direito, direta ou indiretamente. 
 Antes do Estado moderno o juiz ao resolver as controvérsias não era vinculado a 
escolher exclusivamente normas oriundas do estado, tinha grande liberdade de escolha para 
exercer sua função, pois era um livre órgão da sociedade. Mas com a formação do Estado 
moderno, o juiz passa a ser um órgão do Estado e portanto subordinado ao legislador. 
 
 7- O grande precedente de monopolização da produção jurídica por parte dos Estados 
modernos remonta á compilação de Justiniano (Corpus Júris Civilis). Entretanto o direito 
romano ficou um pouco sumido na Europa Ocidental durante a alta idade média, pois foi 
substituído pelos costumes locais. Mas com a decadência de toda essa cultura, o direito romano 
aparece novamente no primeiro milênio por obra da escola jurídica de Bolonha, difundindo-se 
por toda Europa. 
 Durante o início da idade moderna, ocorre o fenômeno da “recepção”, penetrando o 
direito romano em toda Europa, principalmente na Alemanha. A validade do direito romano era 
atribuído à avaliação que os juristas daquela época tinham, de que o direito romano era 
expressão da própria essência da razão. O direito romano nessa época assume a posição de 
Direito comum a todos os povos, e como na antiguidade clássica se contrapôs ao direito 
próprio, prevalecendo sobre estes, mas com os reinos se tornando independentes, o direito 
comum foi perdendo espaço até a sua derrocada no final do século XVIII, representado pelas 
codificações. 
 
 8- Para esclarecer as origens do positivismo jurídico, é pertinente ver o 
desenvolvimento do direito na Inglaterra. Este país foi pouco influênciado pelo direito comum 
romano. Porém mesmo na Inglaterra o contraste entre Jus Comune e um Jus Particulare: o 
contraste se coloca entre Commom Law e a Statute Law. 
 A Commom Law não é o direito comum de origem romana, é um direito 
consuetudinário que surge das relações sociais e é acolhido pelos juízes escolhidos pelo rei, e 
em segundo momento se torna um direito de elaboração judiciária. Já Statute Law é aquele 
direito posto pelo soberano.Ambas as espécies de direito são considerados como direito 
positivo nesse país. A commom law prevalece sobre o direito estatutário, pois tem a função de 
limitar o poder do soberano.Os soberanos absolutistas, como Jaime I e Carlos I, tentaram 
inverter essa situação, mas foram barrados pela fortem oposição cujo o expoente foi Sir 
Edward Coke, este também entrou em uma polêmica com Tomas Hobbes. Este autor combateu 
a commom law, afirmando o poder exclusivo do soberano de pôr o direito, pois para ele era 
indispensável para assegurar o poder absoluto do estado. Hobbes justifica sua oposição a 
commom law , através do estudo da formação do estado e de suas leis considerando a passagem 
do estado de natureza para o estado civil. Para ele o estado de natureza constitui um estado de 
anarquia permanente, pois todos os homens usam a da força mo bem entendem, portanto uma 
situação de incerteza governa esse estado, chegando o mesmo autor a existência de um “ 
bellum omnium contra omnes (guerra de um homem contra todos). Para acabar com essa 
situação é necessário o estado absoluto. 
Com base nessas afirmações Hobbes nega legitimidade a commom law, pois ele 
acredita que essa espécie de direito seja uma representação do estado de natureza. Thomas 
Hobbes é considerado o percursor do positivismo, pois para ele o direito é fruto do poder e não 
da razão, pois ele já indicava dois caracteres do positivismo jurídico: Formalismo e 
imperativismo. 
 
9- O contexto em que Hobbes viveu demonstra a razão da sua teoria. 
Hobbes usou sua teoria para combater a anarquia causada pelas guerras de religião, que afligia 
a Inglaterra. Sua intenção era de que não houvesse outro poder se não o do estado e que a 
religião se reduzisse a um mero serviço. 
 Mais tarde a teoria absolutista de Hobbes foi acolhida pelos liberais, o que gerou no 
dogma do estado liberal da onipotência do legislador. Apesar da aparência de ser outra teoria 
absolutista, ela se revelou como uma teoria liberal, pois trouxe garantias contra as 
arbitrariedades dos juízes, devido á garantia de um valor muito importante do direito: a 
Segurança jurídica. Mais tarde os iluministas inventaram meios para evitar arbitrariedades do 
legislador como: a separação de poderes, representatividade. 
 Os principais responsáveis por essa teoria foi Montesquieu e Beccaria, este último 
propôs uma formula muito conhecida por muito operadores do direito que seria: “nullum 
crimen, nulla poena sine lege”, que representa bem esse contexto. 
 10- Diante do exposto anteriormente, chegamos à conclusão de que as bases para que o 
positivismo jurídico propriamente dito pudesse surgir (onipotência do legislador e do estado). 
 Essa concepção trouxe algumas conseqüências, e uma delas foi o fato do legislador não 
regular todas as condutas, portanto surge ai o problema das "lacunas da lei”. 
 Alguns juspositivistas daquela época negaram a existência de tais lacunas enquanto 
outros que quando juiz se deparasse com tal situação, ele deveria recorrer ao direito natural. 
Apesar dos ataques dos juspositivistas o direito natural sobreviveu até mesmo as codificações, e 
serviu como instrumento para colmatar as lacunas do direito positivo comose percebe no 
Código Austríaco de 1811 
 
Art. 7- Sempre que um caso não puder se decidido com base numa disposição precisa de lei, 
dever-se-á decidir segundo os princípios de direito natural.. 
 
 
 
 Capítulo II – As origens do Positivismo Jurídico na Alemanha. 
 11- Para que o direito natural perdesse terreno era necessário que a filosofia 
jusnaturalista fosse criticada a fundo para que suas concepções ou mitos deixassem de existir na 
consciência dos estudiosos. 
 A escola histórica do direito e ao historicismo coube essa missão, pois além de criticar 
duramente o jusnaturalismo ainda preparou o terreno para o positivimo jurídico. Essa escola se 
difundiu especialmente na Alemanha no fim do século XVIII e começo do século XIX, como 
maior expoente Savigny. A primeira obra que se pode considerar expressão dessa corrente é um 
escrito de Gustavo Hugo de 1798, cujo título é: Tratado do direito natural como filosofia do 
direito positivo. Para Hugo o direito natural é uma filosofia do direito positivo, o mesmo 
também formulou um conjunto de conceitos jurídicos gerais com base no direito positivo de 
vários estados usando como referência pensamento de Montesquieu, obra que pode ser 
considerada como uma teoria geral do direito. Esta obra representou a passagem da filosofia 
jusnaturalista para a juspositivista (latu sensu). Direito positivo para este autor é aquele posto 
pelo estado, portanto para ele o direito internacional não é propriamente direito. 
 A relevância desta obra se encontra no fato de ter exercido notável influência no 
pensamento de John Austin, considerado o fundador do positivismo jurídico propriamente dito. 
 
 12- Mas quais são as principais características do historicismo?. 
A principal característica do historicismo foi negar a consideração generalizante e abstrata do 
ser humano, posto que foi substituído pela afirmação do caráter individual do ser humano. 
 O historicismo se opôs ao racionalismo abstrato, já que para os historicistas 
considerava o homem em sua individualidade e em toda em todas as individualidades que esta 
comporta. Portanto para o historicimo não existe caracteres fundamentais sempre iguais e 
imutáveis como queriam os jusnaturalistas. Outra crítica dura dirigida ao jusnaturalismo, foi a 
de que a história é irracional, em total oposição aos iluministas que tinham uma interpretação 
racional daquela. Outro ponto fundamental desta escola, foi o pessimismo quanto a humanidade 
contraposto ao pensamento iluminista, posto que este último era extremamente otimista quanto 
ao progresso da humanidade. Como para eles não havia esperança de um futuro melhor, eles 
eram extremamente apegados ao passado, outro ponto em que eles contratam com os 
positivistas, pois para estes havia um total desprezo ao passado. A última característica do 
historicismo, é o conservadorismo, ou seja, o amor pela tradição. Burke, autor demonstra isso, 
na sua defesa dos cargos hereditários, com base na legitimidade. 
 
 13- Depois do que foi dito sobre o historicismo, vamos nos deter no pensamento da 
escola histórica do direito, cujo seu maior expoente foi Carlos Frederico Von Savigny. 
 A escola histórica do direito aplicando os princípios básicos do historicismo ao direito 
chega a várias conclusões como: segundo a qual não existe um direito único, igual para todos 
os tempos e lugares, que o direito não é fruto de uma avaliação e de um calculo racional, 
nascendo imediatamente do sentimento de justiça. Partindo da descrença no progresso da 
humanidade, leva os membros da escola histórica a desconfiar de reformas e de novas 
instituições no direito. O amor pelo passado é outro aspecto notado na teoria da escola 
histórica, pois foram os partidários dessa escola que tentaram remontar e recepcionar o direito 
romano na Alemanha. O sentido da tradição, significa reavaliação da produção jurídica, 
levando os membros dessa escola dar total importância ao costume como fonte jurídica, já que 
o costume é a legítima representação do costume. 
 Portanto, apesar da escola histórica preparar o surgimento do positivismo jurídico, é 
totalmente avessa a este. 
 
 14- Como podemos notar a escola histórica é totalmente oposta às reformas, e uma 
tendência reformista em voga naquela época, eram os movimentos pela codificação, que atingiu 
até mesmo a Alemanha. 
A afirmação de que a escola histórica do direito preparou o surgimento do positivismo 
jurídico é restrita ao fato de ter criticado as teorias jusnaturalistas a fundo. 
 O jusnaturalismo também deu sua contribuição ao Positivismo Jurídico, pois foi do 
ideal jusnaturalista de positivar o direito natural, e a exigência de um direito racional que 
favoreceu as codificações na França. Mas devido as guerras napoleônicas e a repercussão das 
idéias revolucionárias que vinham daquele país, surgiu um movimento na Alemanha que 
também propunha a codificação, como meio de unificar o país. 
 O porta-voz desse movimento na Alemanha foi Thibaut, embora esse não fosse 
jusnaturalista. 
 
15- Thibaut entrou numa polêmica com Savigny sobre a codificação na Alemanha. 
Thibaut usou o argumento de a Alemanha deveria adotar uma legislação geral, com 
perfeição formal e substancial, apelando para os inúmeros benefícios para o estudo do direito, e 
o impulso que tal empreendimento daria a unificação da Alemanha. 
Se contrapondo a Thibaut, Savigny afirmava que aquele não era o momento certo para a 
codificação, pois para ele as fontes do direito eram três: o direito popular, o direito científico e 
o legislativo, posto que esta último era para nações decadentes, o segundo para nações maduras 
e o primeiro para sociedades em formação. Portanto Savigny, faz uma clara apologia ao direito 
cientifico. Savigny afirmava que o direito legislativo iria trazer inúmeros males em vez de 
remedia-lôs. 
No final das contas os opositores da codificação acabaram vencendo, mas fica ai o 
registro histórico. 
 
 
 Capítulo III – O Código de Napoleão e as origens do Positivismo Jurídico na França. 
 16- O Código de Napoleão de 1804, foi uma marco na cultura jurídica , pois exerceu e 
exerce influência no desenvolvimento do pensamento jurídico de grande parte do mundo, sendo 
comparado codificação justiniana. 
 A afirmação acima é justificada, pois na obra de Justiniano foi elaborado o direito 
comum romano na idade média e na moderna; e o código de Napoleão influenciou boa parte 
das legislações dos dois últimos séculos. Basta recordar que o direito romano de Justiniano 
serviu de base para as pandectas na Alemanha, e que os códigos da Bélgica, da Prússia e 
Áustria seguiram o modelo de código francês 
 Fica claro a contribuição que estes dois monumentos jurídicos ao pensamento jurídico, e 
consequentemente ao Positivismo Jurídico. 
 
 17- A França como pátria maior do iluminismo, movimento que pregava o 
racionalismo, nos da uma pista das razões que levaram a codificação. 
 Pois bem, a revolução francesa que ocorreu entre 1790 e 1800 de certa forma 
representou o triunfo dos ideais iluministas. As idéias de um legislador universal e da exigência 
de um direito simples unitário e o preconceito com as instituições do ancién regime e a história 
remota da humanidade levaram os franceses, que viviam em uma profunda desorganização no 
próprio país e nas suas instituições, levou-os a por em práticas seu ideais revolucionários. O 
direito para os Revolucionários deveria se simples e uno, pois para eles muitas leis e mal 
formuladas trazia muita calamidades. Esses princípios foram adotados Pela constituição de 24 
de junho de 1793. 
 Foi dessas exigências e dentro desse contexto que surgiu códigos na França, e 
consequentemente o pontapé de inicio ao positivismo jurídico naquele país. 
 
 18- Como vimos acima o clima filosófico e ideológico que imperou naquele momento 
da história França, exerceu grande influência no Código de Napoleão, entretanto os ideaisrevolucionários sofreram com o conservadorismo, e o código se distanciou desses ideais. 
 Na primeira fase da codificação da França, houve alguns projetos, podendo se destacar 
três projetos de nítida inspiração jusnaturalista cujo autor foi Cambacérès(1753 – 1824), estes 
projetos foram apresentados em, menos de quatro anos. O primeiro projeto apresentado por 
Cambacérès foi em 719 artigos e se dividia em duas partes (pessoas e bens), este projeto tinha 
forte inspiração individualista-liberal. Esse projeto não foi muito a frente, pois não encontrou a 
simpatia dos deputados que julgaram tal projeto pouco filosófico. Em 1794 Cambacérès 
apresentou seu segundo projeto com 287 artigos, menos técnico e mais simples, projeto que o 
autor qualificou “código de leis fundamentais”. Os princípios que informaram esse projeto 
foram: a) Ser senhor da própria pessoa; b) possuir bens para poder satisfazer as suas 
necessidades e,c) poder dispor desses bens no seu próprio interesse. O projeto também não foi 
aceito.Cambcérès apresentou seu terceiro projeto em 1796, com maior elaboração técnica com 
1.004 artigos . 
Também não foi aprovado, todavia este logrou maior sorte e conseguiu exercer alguma 
influência no projeto final. 
 
 19- Coube a uma comissão de juristas composta por quatro juristas, liderada por 
Portalis, a elaboração do projeto definitivo. 
 Portalis foi quem exerceu o papel de maior destaque nessa comissão. Este foi um jurista 
e político liberal moderado. Se detendo mais na elaboração do Código, este foi elaborado na 
medida em que os títulos do projeto eram aprovados e promulgados como leis separadas e que 
mais tarde foram coletadas em 1804,e publicadas com o nome de Code Civil Dês Français: 
somente na segunda edição, tomou o nome de Code Napoléon. 
O Projeto definitivo abandonou decisivamente a concepção jusnaturalista, sendo 
elaborado com base no pensamento de Pothier, considerado o maior jurista francês do século 
XVIII. 
 
20- O inicio absoluto de uma nova tradição jurídica (escola da Exegese), não se deve 
exclusivamente ao código mais aos seus intérpretes. 
O código de Napoleão em seu artigo 4°, já previa o caso de lacunas da lei, e a solução 
que os redatores tinham em vista foi de deixar o juiz livre para decidir, já que a eles era imposto 
o dever de julgar, pois na prática judiciária que ocorreu durante a revolução, na qual quando se 
deparavam com casos de lacunas da lei eles se abstiam de julgar. Mas os intérpretes acabaram 
tendo entendimento diferente, no sentido de o artigo se deduzir sempre da lei a solução para o 
caso. 
Neste modo de entender o código que se fundou a escola da Exegese, pois os partidários 
dessa escola eram conhecidos pelo seu fetiche a lei, porque considerava O Código de Napoleão 
completo, e que as resoluções fossem fundadas na intenção do legislador. 
 
21- Os fatores que determinaram o advento da escola da exegese foi o próprio fato do 
código, a mentalidade dos juristas,separação dos poderes, o principio da certeza do direito e a 
tendência autoritária do governo. Uma frase que representa bem essas circunstâncias: Eu não 
conheço direito civil, eu ensino o Código de napoelão (Bonnecase). Portanto 
correspondentemente, a facilidade de manuseio do código, o dogma da onipotência do 
legislador, a segurança jurídica e certo controle sobre as opiniões dos estudantes que o código 
proporcionava acabou levando a escola 
da Exegese. 
 
22-Os principais expoentes dessa escola foram: Bonnecase, Duranton, aubry, Charles 
Rau, J.C.F. Demolombe e por fim Tropolong, sendo o último considerado o filósofo e teórico 
dessa escola. 
As Características principais dessa escola podem se resumidas na: Inversão da relação 
entre direito natural e positivo; a concepção estatal do direito; a interpretação da lei fundada na 
intenção do legislador; a identificação do direito com a lei e por fim o respeito pela autoridade. 
Resumidamente é o que se pode falar da escola da exegese. 
 
Capítulo IV – As origens do Positivismo Jurídico na Inglaterra: Bentham e Austin. 
23- Depois de ter analisado as origens do positivismo na Alemanha e França, é a vez de 
analisar as origens dessa corrente na Inglaterra, pois foi deste país a contribuição final para que 
surgisse o Positivismo Jurídico. 
A influência decisiva da Inglaterra deve-se difusão do pensamento de autores como 
Thomas Hobbes, maior teórico da onipotência do legislador, e principalmente Jeremy Bentham 
(1748 a 1832), que é considerado o “Newton da Legislação”. A curiosidade sobre Benthan, foi 
a de que suas teorias influenciaram todo mundo civilizado, mas não no seu país. Benthan é 
considerado um iluminista, mas esse Status é posto em dúvida já que ele opõe ao 
jusnaturtalismo. Para este autor o principio fundamental e objetivo da ética é derivado do fato 
empiricamente verificável de que cada homem busca a própria utilidade, total mente 
contraposto aos jusnaturalistas que buscavam esse príncipio na natureza do homem. Depois do 
exposto fica claro que Benthan era utilitarista, pois sua obra guiada pela convicção de que é 
possível estabelecer uma ética objetiva. Isso se deve a influência de Beccaria no seu 
pensamento. Benthan deu várias sugestões aos revolucionários franceses, pois ele tinha 
simpatia pelos ideais desse movimento. Em relação à codificação, o pensamento benthaniano 
pode ser dividido em três fases. Na primeira fase ele propõe uma reforma e reorganização 
sistemática do direito inglês em vários ramos. A segunda fase é marcada por uma espécie de 
digesto projetado por Benthan , que deveria conter, sistematicamente expostas, as regras de 
direito que constituíam os princípios fundamentais do ordenamento jurídico inglês. Finalmente 
a na terceira fase, Benthan prega uma reforma radical do direito inglês, mediante uma 
codificação completa, que deveria sistematizar toda a matéria jurídica em três partes: direito 
civil, direito penal e direito constitucional. Benthan tinha a pretensão de que seus projetos se 
tornassem universais. Benthan escreveu para várias autoridades do mundo inteiro apresentando 
seus projetos, para que fossem aplicados. 
Apesar dos inúmeros esforços Benthan não logrou êxito, mas a influência do seu 
pensamento foi decisivo para o surgimento do positivismo jurídico. 
 
24- Os projetos de codificação de Benthan são frutos de suas críticas à commom law. 
As principais críticas que ele faz á commom law são: 
a) O direito judiciário não satisfaz a exigência da sociedade, isto é a segurança 
do direito q, que permite aos cidadãos prever as conseqüências das próprias 
ações. Para ele essa insegurança é devida a fonte, pois essa não pode ser 
individualizada e caso seja o juiz, ela se torna extremamente subjetiva pois o 
juiz não está vinculado a nenhum critério objetivo. 
b) A retroatividade do direito comum: pois para ele, quando o juiz decide cria 
um novo precedente , a saber, quando , achando-se diante de um caso que não 
pode ser resolvido com base em uma norma deduzível das sentenças 
precedentes ele cria uma norma ex novo, que passa ter eficácia retroativa, já 
que é aplicada a um comportamento que foi assumido quando ela não existia, 
o que acaba violando um príncipio fundamental do pensamento jurídico 
liberal: a irretroatividade da lei. 
c) Outro defeito é a de que esse sistema não é fundado no príncipio da utilidade. 
d) Um inconveniente também é apontado por Benthan, é que ás vezes falta uma 
competência específica em todos os campos regulados pelo direito. 
e) E por último, é a crítica é a de que o povo não pode controlar a produção do 
direito. 
Pois bem, depois das suas críticas ele conclui que a única forma de por fim a esses 
problemas era a com uma codificação. Mas Benthan era contrário que a codificação fosse 
deixado a cargo de juristas, pois gozava de uma antipatia por estes. 
Para Benthan o código devia ser inspirado no príncipio do utilitarismo (maiorfelicidade 
para o maior número), e devia ser claro e preciso e completo, e ainda acompanhado de 
exposição de motivos. 
 
25- Agora vamos nos ocupar Austin(1790- 1859), o último grande autor que pode nos 
dar uma visão panorâmica das origens do positivismo jurídico. 
A obra de Austin é cronologicamente posterior tanto aos escritos de Benthan como a 
dos expoentes da escola histórica e ao Código de Napoleão.O pensamento de Austin 
representou a união das várias correntes que concorreram para fazer surgir o positivismo 
jurídico e particularmente entre a escola histórica alemã e o utilitarismo inglês. Para definir o 
direito, Austin distingue moralidade positiva de direito positivo, precisamente porque é posta 
por um sujeito humano que não possui qualidade de soberano. Austin lista vários tipos de lei e 
as divide em lei propriamente ditas e lei impropriamente ditas, estas últimas recebem essa 
designação por não possuírem o caráter de comando, consequentemente essas leis não são 
jurídicas, pois Austin confunde o direito com lei ou legislação, entretanto as leis que ele se 
refere só são as propriamente ditas, ou seja, as que possuem comando. Portanto, direito para 
Austin é comando, com isso este autor rechaça qualquer idéia de direito internacional e direito 
costumeiro, pois para ele estes não passariam de uma moralidade positiva. 
A principal característica do pensamento de Austin, é afirmação da concepção 
imperativista da norma jurídica e que a única fonte do direito é estado. 
 
 
26- Austin reconhece juridicidade do direito judiciário, mas ao mesmo tempo, ô crítica 
com veemência modo pelo qual são produzidas as normas. 
Para ele o direito legislativo é o melhor e mais seguro, pois garante a igualdade dos 
cidadãos, pois suas normas são gerais e abstratas, em contrapartida o direito judiciário por 
normas particulares, o que dificulta o controle da comunidade política sobre a produção do 
direito. Austin elênca uma série de críticas ao direito judiciário, tais como: 
a) O direito judiciário é menos acessível ao conhecimento do que o legislativo; 
b) O direito judiciário é produzido com menor ponderação; 
c) O direito judiciário é frequentemente emitido ex post facto; 
d) O direito judiciário é incoerente e vago, pela quantidade de documentos; 
e) Há dificuldade de certificar a validade das normas, pois não existem critérios 
seguros; 
f) A sexta crítica é que o direito judiciário é difícil de compreender, pois só disciplina 
casos concretos, pois necessitam de abstração; 
g) E por fim, o direito judiciário é jamais auto-suficiente. 
 
28- Depois de analisar o direito judiciário, e as críticas a ele dirigidas, Austin chega à 
conclusão de que a solução para esses problemas seria a codificação. 
Austin depois de estudar o desenvolvimento na sociedade, ele indica seis fases: 
a) A primeira fase é representada pela moralidade positiva; 
b) Sucessivamente os juízes aplicam a moralidade positiva; 
c) Em seguida os juízes integram as normas consuetudinárias; 
d) Por último os juízes criam o direito por eles mesmos, e neste ponto surge o direito 
legislativo; 
e) Primeiramente, o direito legislativo tem a função de integrar o direto judiciário; 
f) Enfim, a lei se torna a única fonte da produção do direito e disciplina , 
sistematicamente, com normas gerais e abstratas, todas as relações sociais: a 
legislação culmina assim na codificação. 
 Como se pode notar Austin é um árduo defensor, da codificação, mas é ao mesmo 
tempo crítica o Código de Napoleão, pelo modo como foi produzido. 
 
 
 
Parte II – A Doutrina do Positivismo Jurídico. 
Introdução 
 Após estudarmos as origens do positivismo jurídico, vamos nos limitar a examinar os 
problemas doutrinários. 
 As características essenciais do positivismo jurídico podem ser resumidas em sete 
pontos, sendo que a cada é dedicado um capítulo: 
1) Primeiro problema diz respeito ao modo de abordar o direito; o positivismo jurídico 
responde a este problema considerando o direito como um fato e não como um 
valor. O direito é um conjunto de fatos sociais em tudo análogos àqueles do mundo 
natural; o jurista portando deve estudar o direito, abstendo-se de formular juízos de 
valor. Deste comportamento deriva uma particular teoria da validade do direito, dita 
teoria do formalismo jurídico, na qual a validade do direito se funda em critérios que 
concernem unicamente à sua estrutura formal. 
2) O segundo problema diz respeito à definição do direito; o juspositivismo define o 
direito em função do elemento coação, de onde deriva a teoria da coatividade do 
direito. Ao considerar o direito como fato deve-se necessariamente considerar como 
o direito vige em uma determinada sociedade, e o positivismo responde que as 
normas de direito são feitas para valer por meio da força. 
3) O terceiro problema diz respeito as fontes do direito. Os positivistas afirmam a 
preeminência da legislação como fonte do direito. 
4) O quarto problema diz respeito à teoria da norma jurídica: o positivismo jurídico 
considera a norma como um comando, formulando a teoria imperativista do direito, 
segundo os imperativos: como positivo ou negativo, como autônomo ou 
heterônomo, como técnico ou ético. 
5) O quinto ponto diz respeito à teoria do ordenamento jurídico,que não considera mais 
as normas isoladamente, mais o conjunto de normas jurídicas vigentes numa 
sociedade. O positivismo sustenta a compleitude ea coerência do ordenamento 
jurídico. 
6) O sexto ponto diz respeito ao método da ciência jurídica , isto é, o problema da 
interpretação: o positivismo jurídico sustenta teoria da interpretação mecanicista , 
isso quer dizer que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo 
sobre o produtivo ou criativo do direito. 
7) O sétimo e último ponto diz respeito a teoria da obediência . Para essa questão um 
aforismo define bem o que pensam os positivistas sobre o assunto: Da obediência 
absoluta da lei enquanto tal(Lei é Lei). Concluindo o positivismo jurídico pode ser 
considerado como um modo de abordar o estudo do direito, como uma teoria do 
direito ou uma ideologia do direito. 
 
 Capítulo I – O Positivismo Jurídico como abordagem avalorativa do Direito. 
 33- O positivismo jurídico é o fruto de esforços para transformar o estudo do direito em 
uma verdadeira ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico matemáticas, 
naturais e sociais, pois a ciência consiste em sua avaloratividade. 
 Partindo dessa premissa de que a ciência deve ser neutra, os positivistas distinguindo 
juízos de fato de juízo de valor , excluem esse último do estudo do direito, pois na concepção 
dos positivistas pois os primeiro representa uma tomada de conhecimento da realidade 
enquanto o segundo representa uma tomada de posição frente a realidade, portanto os juízos de 
valor devem ser excluídos pois a ciência deseja ter um conhecimento objetivo da realidade 
enquanto o juízos de valor são sempre subjetivos. 
 Portanto como dizia Austin, o estudo do direito deve estudar o direito como tal, não tal 
qual deveria ser. O positivismo jurídico como fato, não como valor. Paras os positivistas, a 
norma é válida quando faz parte de um ordenamento jurídico vigente numa dada sociedade. Em 
contrário são os jusnaturalistas que sustentam que o direito é válido quando é justo. Diante 
dessa posição os juspostivistas reagem afirmando que o que é justo é o que ta na lei, pois, 
segundo eles, não existem critérios para definir o que é justo. 
 Concluindo, a proposição: “direito válido”, tem somente o efeito de somente prestar 
uma informação aos juízes e aos cidadãos, enquanto a proposição:“ direito justo ou injusto”, 
tem o condão de influir no comportamento dos destinatários. 
 
 34- A distinção entre juízos de valor de validade assumiu a função de delimitação entre 
filosofia e ciência do direito. 
 Ao filósofo cabe a investigação dos fundamentos do direito,a justificação, se colocando 
diante do problema do valor do direito. No seu trabalho de investigação o filósofo, emite 
definições ideológicas , ou valorativas, ou deontológicas. Já ao cientista cabe apenas a tarefa de 
descrever o direito, ou seja, a norma, através de definições fatuais, ou avalorativas, ou ainda 
ontológicas. Os positivistas distingue o significado ontológico do seu significa ontológico.O 
sentido ontológico quer dizer que a lei, é justa ou injusta, já no seu sentido ontológico, a lei é 
somente aquele comando do estado que se faz valer coativamente. 
 Partindo dessa distinção, chega-se a conclusão do que é justo não é de per si o próprio 
direito, e mesmo assim a norma continua sendo jurídica, sendo justiça apenas um critério para 
distinguir lei perfeita e imperfeita. 
 
 35- O positivismo jurídico, definindo o direito como um conjunto de comandos 
emanados do soberano, introduz na definição o elemento único de validade. 
 Uma corrente contemporânea denominada “Realismo Jurídico, que pode ser 
considerada pertencente ao positivismo jurídico entendido em seu sentido genérico, embora se 
diferencie do positivismo em seu sentido estrito, sustenta que é insuficiente o requisito de 
validade, necessitando introduzir o elemento eficácia. Para os realistas, o direito é uma 
realidade social, e sua função é ser aplicado: logo uma norma que não seja aplicada não é 
consequentemente direito. Direito para essa corrente é o conjunto de regras que são 
efetivamente aplicadas numa determinada sociedade. A causa dessas posições tão diversas, 
decorrem do ponto de vista em que eles consideram o fenômeno jurídico, pois os positivistas 
enfocam o direito do ângulo do Dever ser, enquanto os realista encaram o fenômeno jurídico 
sobre o ângulo do ser. 
 Os realistas quando eles dizem que o direito é realmente aquele conjunto de regras que 
são respeitadas em uma dada sociedade, não se referem aos cidadãos, mas sim aos juízes. 
 
 36- O ponto em comum entre positivistas (m sentido estrito) e os realistas, se encontra 
no fato de suas definições serem anti-ideológicas. 
 Partindo do que foi dito acima, podemos dizer que as duas escolas são positivistas em 
sentido lato, pois nas suas várias definições, quase todas as correntes procuram estabelecer o 
direito prescindindo do conteúdo. Com essa afirmação chegamos ao caractere fundamental do 
positivismo jurídico, que é o “Formalismo”. Os positivistas portanto definem o direito, como se 
produz e não o que estabelece. Mas o formalismo aqui , distingue se do formalismo ético e 
formalismo ciêntifico, pois se trata de formalismo Jurídico. 
 
 
 Capítulo II – A definição do Direito em função da coação. 
 37- O positivismo jurídico é constantemente caracterizado pelo fato definir o direito em 
função da coação, no sentido de que é um elemento essencial e típico do direito. 
 A definição coercitiva se funda, portanto, numa concepção estatal do direito. 
Thomasius, apresenta uma tripartição, distinguindo todas as regras de conduta humana em três 
categorias, segundo se refiram ao honestum, ao justum ou ao decorum. Nessa tripartição o 
direito coincide com as normas referentes à esfera do justum, enquanto o decorum e o 
honestum compreendem as ações que o homen realiza para cumprir um dever para consigo 
mesmo, ou refira se a tal dever a outros sujeitos. Thomasius para distinguir o direito das outras 
normas éticas , afirma que o direito regula ações externas e intersubjetivas. 
 O que distingue o direito das outras duas categorias de normas é que só o direito só o 
pode se fazer valer pela força. 
 
 38- Como vimos anteriormente, Thomasius define em função da coação. Kant, dedicou 
uma preocupação especial para o pensamento de que direito e coação são indisoluveís. 
 Kant afirmava que direito é o meio para garantir a coexist 
ência das esferas de liberdade de todos os cidadãos. Tal definição em uma primeira análise 
parece antagônica a o elemento coação. Kant responde então, que quando a liberdade é um 
impedimento a própria liberdade, a coação como uma resistência a esse mal uso da liberdade, 
se torna um instrumento da própria liberdade. Deste modo a coação é perfeitamente compatível 
com a noção Kantiana do direito como fundamento da liberdade externa. O que distingue o 
direito da moral é o fato de que o direito é coercitivo enquanto a moral não o é. O ato jurídico 
consiste na conformação exterior do sujeito á norma e, assim, o fato de tal conformação ser 
obtida mediante a força na nega a juridicidade da norma; o ato moral por sua vez , consiste na 
adesão da norma por respeito a própria norma, não podendo ser obtida mediante a força, pois 
não obtém a adesão interna. No século XIX, a doutrina da natureza coercitiva do direito se 
torna patrimônio comum do pensamento jurídico. A teorização mais importante dessa 
concepção deve-se a Rudolf Von Jhering, no seu trabalho a finalidade do direito. Segundo 
Jhering o direito, a categoria fundamental para interpretar as ações humanas é a finalidade. O 
autor distingue quatro categorias fundamentais de ações humanas. 
a) O ganho e a coação que caracterizam respectivamente a esfera do econômico 
e a esfera do jurídico. Sendo a finalidade jurídica dirigida para evitar uma 
conseqüência desagradável( a pena); 
b) O sentimento do dever e o amor que caracterizam as esferas da ética. 
 
 A coação define, assim, o mundo do direito e adquire existência pelo estado. Direito, 
Coação e Estado são, portanto, três elementos indissoluvelmente ligados. 
 A coação se exerce por meio do poder que se manifesta na força, desse modo as relação 
entre direito e poder se torna imprescindível, pois a jurídica só pode ser aplicada por meio do 
poder. O estado é definido por Jhering como a organização definitiva do poder para as 
finalidades humanas, derivado dessa relação fica evidente a indissociabilidade das três 
instituições. 
 
 39- Para a teoria clássica da qual vimos acima, o direito é um conjunto de normas que se 
fazem valer coativamente; para a teoria clássica, a coerção é o objeto das normas jurídicas ou, 
em outras palavras, o direito é um conjunto de normas que regulam o uso da força. 
 O segundo ponto da teoria moderna diz respeito aos destinatários da norma jurídica. 
Jhering foi o pioneiro, na substituição da concepção tradicional segundo a qual os destinatários 
da norma são os cidadãos, pela concepção (hoje muito difundida) segunda a qual os 
destinatários são os órgãos judiciários. Na experiência jurídica encontramos normas ( 
primárias) que disciplinam o comportamento dos cidadãos e outras normas( secundárias) que 
regulam o modo pelo qual os órgãos do estado devem reagir, no caso dos cidadãos não 
cumprirem seus deveres. Segundo Jhering, as normas jurídicas propriamente ditas são as 
secundárias , enquanto as primárias são apenas o pressuposto para que as secundárias sejam 
aplicadas. Kelsen, chegou a considerar sanção não mais como um meio para realizar a norma 
jurídica, mas como um elemento essencial de tal norma. Contra a teoria tradicional da coação é 
formulada a objeção do regresso ao infinito. Kelsen responde a esse problema da seguinte 
maneira: 
Uma regra é uma regra jurídica não porque a sua eficácia é assegurada por uma 
outra regra jurídica que dispõe uma sanção; uma regra é jurídica porque dispõe de 
uma sanção.(kelsen, Teoria geral do estado) 
 Alf Ross, era aluno do próprio kelsen, deu uma contribuição definitiva para a moderna 
teoria da coação. Segundo ele, as relações entre normas jurídicas e a força consiste em que tais 
normas dizem respeito a aplicação da força e não que são protegidas por meio da força. 
 O direito portanto, estabelece: quem, quando, como,quanto se deve usar a força. 
 
 
 Capítulo III – A teoria das fontes do Direito: A lei como única fonte de qualificação. 
40- O problema das fontes do direito é um dos pontos fundamentais da teoria 
juspositivista.Em termos técnicos jurídicos,”fontes do direito”: são aqueles fatos ou aqueles atos aos 
quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir 
normas jurídicas. Aos atos falamos de competência, com referência falamos de capacidade. O 
problema das fontes do direito diz respeito à respeito validade das normas jurídicas. Uma 
norma é valida se for produzida por uma fonte autorizada, ou, em outros termos, pode 
remontar a um dos fatos ou atos competentes ou capazes, segundo o ordenamento, de produzir 
normas jurídicas. 
 A importância do problema surge quando juristas se preocupam em estabelecer as 
fontes das matérias que serão estudadas. Entretanto, os ordenamentos jurídicos que atingiram 
certa complexidade e certa maturidade, como os modernos, estabelecem eles mesmos quais são 
as fontes do direito, o que significa que estabelecem os critérios de validade das normas. 
 
 41- A doutrina juspositivista das fontes é baseada no príncipio da prevalência de uma 
determinada fonte do direito( alei) sobre todas as outras. 
 Para que tal situação ocorra é necessário duas condições: Que num dado ordenamento 
jurídico existam várias fontes e que exista uma hierarquia entre essas fontes. 
a) A primeira condição é que o ordenamento jurídico em questão seja um ordenamento 
complexo. Ordenamento complexo é aquele no qual existe várias fontes. A maioria 
dos ordenamentos são complexos. 
b) Mas o ordenamento deve ser hierarquicamente estruturado; Chamamos de 
hierárquico o ordenamento no qual há várias fontes não colocadas no mesmo plano, 
isto é que não tem o mesmo valor. 
Nos casos de ordenamentos paritários é também um ordenamento simples . 
Nesses ordenamentos o juiz goza de grande autonomia na hora de decidir um determinado 
caso. 
 
 42- A doutrina juspositivista assume os movimentos da situação acima , isto é, da 
existência de ordenamentos jurídicos hierarquizados e complexos, e sustenta 
predominantemente, que a fonte que se encontra no plano hierárquico mais alto , é a lei, visto 
que ela é a manifestação direta do poder soberano do estado e que os outros fatos ou atos 
produtores de normas são apenas fontes subordinadas . 
 Dessa relação de subordinação explica o processo de recepção ou no processo de 
delegação. 
a) Fala-se de reconhecimento ou recepção quando existe um fato social precedente ao 
do estado ou de qualquer maneira, independente deste, que o próprio estado 
reconhece a posteriori o caráter de juridicidade.(costume) 
b) Fala-se ao, contrário de delegação quando o estado atribui a um órgão diverso 
daquele portador da soberania, ou mesmo a uma instituição social não pertinente ao 
estado.(regulamentos) 
As primeiras , produzem regras que na tem em si mesmas a qualificação de normas 
jurídicas, mas recebem uma qualificação de uma fonte superior a ela; as segundas, ao 
contrário, não só produzem regras como também atribuem a estas , diretamente e por 
virtude própria , a qualificação de jurídicas. Por isto as fontes subordinadas são ditas 
Fontes de conhecimento jurídico eas superiores Fontes de qualificação jurídica. O 
positivismo jurídico, admite só uma fonte de qualificação que é a lei. Seguindo esse 
raciocínio , usarmos o termo „fontes do direito” em sentido estrito para indicar somente 
as fontes de qualificação, o ordenamento jurídico, assim concebe o positivismo jurídico 
, não mais aparece como um ordenamento complexo e sim um ordenamento simples. 
 
43- Com relação ao costume como fonte do direito, existem três teorias para explicar o 
fundamento da juridicidade do costume: a Doutrina romano-canônica, a doutrina moderna e a 
histórica. 
As duas primeiras negam o ao costume o caráter de fonte de qualificação jurídica, visto 
que situam o fundamento de validade numa fonte diferente do costume. A doutrina romano-
canônica reduz o costume a lei; já a doutrina moderna, com Austin, situa o fundamento de 
juridicidade no poder do juiz . A doutrina Histórica é a única que situa a o fundamento de 
validade do costume no próprio costume. Segundo esta escola, o costume é independente do 
legislador, do judiciário e do cientista do direito, pois sua validade vem da convicção jurídica 
popular. 
Diante do exposto acima fica claro, que a tendência é a de negar ao costume o caráter 
de fonte autônoma. 
 
 Capítulo IV – A teoria Imperativista da Norma Jurídica. 
44- Os expoentes do positivismo jurídico concordam em definir a norma jurídica como 
tendo a estrutura de um comando. 
A teoria imperativista da norma jurídica está estreitamente ligada à concepção legalista-
estatal do direito, bastando abandonar esta perspectiva legalista-estatal para que essa teoria não 
exista mais. Assim não se pode configurar como comando uma norma consuetudinária, porque 
o comando é a manifestação de uma vontade determinada e pessoal, enquanto costume é uma 
manifestação espontânea de convicção jurídica. Também existe a necessidade da relação de 
subordinação. Embora a teoria imperativista da norma jurídica , tenha sido aperfeiçoada pelos 
juspositivistas, não foi criada por eles, sendo remontada a sua criação ao pensamento jurídico 
romano. Com o passar dos tempos ela sofreu várias adaptações até chegar a nossos tempos. 
Podemos definir comando sob seis pontos de vista. 
1) Em relação ao sujeito ativo: Aquele que dá um comando deve estar investido 
de uma autoridade. 
2) Em relação ao sujeito passivo: no comando o destinatário se encontra na 
posição de obrigação. 
3) Em relação de obedecer: Ao comando se obedece pelo seu valor formal, isto 
é, por ser um comando, uma manifestação da vontade de um superior. 
4) Em relação ao fim: O comando é dado no interesse daqueles de quem 
procede. 
5) Em relação as conseqüências do acatamento: No caso do comando, se seu 
cumprimento causa conseqüências negativas, não é responsável por estas na 
aquele que acatou a prescrição, mas sim aquele que a impôs. 
6) Em relação as conseqüências do inadimplemento: No caso do 
inadimplemento terá uma conseqüência desagradável, que será a sanção. 
Mas nos casos de normas permissivas , em um primeiro momento, parece contrariar a 
teoria imperativista da norma. Mas é só uma aparência, pois essas normas na são autônomas, 
mas simples disposições normativas que servem para limitar um imperativo anteriormente 
estabelecido. Existem dois tipos de imperativos , os positivos(Que estabelecem um comando) 
e os negativos( que estabelecem uma proibição). 
 
45-Depois de várias tentativas insatisfatórias de caracterização do imperativo jurídico, 
surge, com base nas lições de Kant sobre normas éticas(imperativos categóricos) e normas 
técnicas(os imperativos hipotéticos). 
Posta a distinção a cima, a doutrina costuma considerar as normas jurídicas como 
normas técnicas ou hipotéticas. Segundo kelsen a norma jurídica é um imperativo hipotético;e 
se dirige ao juízes e não os cidadãos, condicionando o trabalho do judiciário. 
 
Capítulo V – A Teoria do Ordenamento Jurídico. 
 46- Enquanto algumas teorias juspositivistas , surgiram anteriormente e o positivismo 
se via limitado a adequá-las e reelabora-las, a teoria do ordenamento jurídico foi “inventada” 
pelo próprio positivismo jurídico. 
 Antes do seu desenvolvimento, faltava ao pensamento jurídico o estudo do direito como 
uma entidade unitária constituída pelo conjunto sistemático de todas as normas. A teoria do 
ordenamento jurídico encontra sua mais coerente expressão em Kelsen. Essa teoria se baseia 
em três caracteres fundamentais que são: a unidade, a coerência e a compleitude. 
 
 47- a primeira característica do ordenamento jurídico é a unidade. 
Os jusnaturalistas também concebiam o direito como uno, mas de uma unidade substancial ou 
material, enquanto para os jupositivistas, trata-se de uma formal. 
 Kelsen exprime essa diferença falando de dois tipos diversos de ordenamentos 
normativos: o ordenamento estático( aoqual pertencem o moral) e o ordenamento dinâmico, 
que é próprio do concebido positivisticamente. Segundo os jusnatiralistas , o direito se 
constitui em sistema unitário, porque todas as suas normas podem ser deuzidas de um 
procedimento lógico uma da outra até que se chegue a uma norma totalmente geral. Já 
segundo os juspositivistas, o direito se constitui em uma unidade, porque todas são postas pela 
mesma autoridade, podendo assim serem reconduzidas à mesma fonte originária constituída 
pelo poder legitimado para criar o direito. Porém há um problema, pois se as fontes do direito 
são um fato ou um ato, quem ou o que vincula a produção de todas as normas a tal fato ou ato?. 
Kelsen responde essa questão com a formulação de norma hipotética fundamental, que seria 
uma norma que cria a suprema fonte do direito, isto é, a que autoriza ou legitima o supremo 
poder existente a produzir normas jurídicas., pois caso não haja tal norma o sistema ficará 
aberto. O positivismo jurídico também sustenta que o ordenamento jurídico é coerente, pois 
não pode haver no ordenamento jurídico incoerências, ou seja, uma norma contrastando com a 
outra. Para evitar que ocorram antinomias o porisitivismo, criou critérios para solucionar esses 
casos. Mas a principal característica do ordenamento jurídico sustentada pelo positivismo 
jurídico, é compleitude, pois é ligada diretamente ao príncipio da certeza do direito, que é a 
ideologia fundamental deste movimento jurídico. Um problema que desafia o dogma da 
compleitude, é o das lacunas da lei, sustentado por duas teorias: a teoria do espaço, que 
defende que não existe lacunas, pois o que não é previsto em uma norma jurídica, é 
jurídicamente irrelevante; e a teoria da norma geral exclusiva, que sustenta fatos jurídicamente 
irrelevantes e não existem lacunas, já que cada norma jurídica particular submete uma dada 
regulamentação certos atos é sempre acompanhada de uma segunda norma implicitamente nela 
contida, a qual exclui da regulamentação Cada norma particular todos os atos não previstos por 
esta última. 
 Entretanto, a teoria mais bem aceita e coerente, é a que sustenta a existência de uma 
norma de clausura , que assegura a compleitude do ordenamento jurídico. Essa norma de 
clausura pode ser resumida nos seguintes termos: “É permitido tudo que não é proibido nem 
comandado”. É importante a definição de tais fatos como jurídicamente relevantes, pois se 
trata de uma esfera de liberdade do cidadão e que deve ser respeitada. 
 
 Capítulo VI – A Função interpretativa da Jurisprudência. 
 48- Outro problema fundamenta pertinente à parte dogmática do positivismo jurídico, 
diz respeito às tarefas e aos métodos do positivismo jurídico. 
 Na atividade relativa ao direito podemos distinguir dois momentos: o Criativo e o 
cognocitivo; no primeiro momento encontra sua manifestação mais típica na legislação, e o 
segundo na Jurisprudência. A distinção entre positivismo jurídico e os seus adversários começa 
quando se trata de precisar a natureza do cognocitiva da jurisprudência. Para os positivistas tal 
atividade é puramente declarativa ou reprodutiva de um direito preexistente, enquanto para os 
seus advesários, precisamente os realistas, esta tarefa consiste também em uma atividade 
criativa ou produtiva. Após o que foi dito acima, pode se inferir que o positivismo jurídico 
considera a tarefa da jurisprudência Interpretativa. Pois bem interpretar significa remontar o 
signo à coisa designificada. Para os positivistas a interpretação deve remontar os signos 
contidos nos textos legislativos através da vontade do legislador. Nesse ponto o positivismo é 
acusado de sustentar uma concepção estática do direito, ao contrário, dos antipositivistas que 
defendem uma interpretação evolutiva. 
 
 49- Costuma se dizer, que o positivismo põe um limite à atividade interpretativa, que é 
geralmente textual, e em determinadas situações extratextual, mas nunca antitextual. 
 O positivismo jurídico sustenta tal concepção, pois é único meio de remontar a vontade 
do legislador, e para isso se serve dos quatro expedientes, que seriam: o léxico, teleológico, 
sistemático e o histórico. Nos casos de interpretação extratextual, o positivismo se serve, da 
analogia e da interpretação integrativa. Com relação a esse último modo de interpretar, ocorre 
para indicar a integração que ocorre de4ntro do ordenamento jurídico, com os meios 
predispostos pelo próprio ordenamento(auto-integração). 
 
 50- O último ponto relevante no que diz respeito à tarefa da Jurisprudência , sustenta o 
positivismo jurídico, uma concepção formalista da ciência do direito. 
 Como foi dito, o positivismo jurídico tem uma concepção formalista da ciência jurídica 
, visto que dá prevalência absoluta as formas, isto é, aos conceitos jurídicos abstratos e às 
deduções lógicas que se possam fazer deles, com prejuízo da realidade social que se encontra 
por trás das formas. A concepção formalista teve sua expressão máxima na jurisprudência dos 
conceitos, que se contrapõe a jurisprudência dos interesses. 
 Hoje em dia a concepção juspositivista da ciência jurídica está em decadência, 
perdendo cada vez mais espaço para a concepção de ciência jurídica dos realista, que procura 
extrair da realidade proposições verificadas empiricamente. 
 
 
 Capítulo VII – O Positivismo Jurídico como Ideologia. 
 51- O positivismo jurídico além de uma teoria é uma ideologia. 
Mas o que é uma ideologia?. Ideologia é portanto, é a expressão de um comportamento 
avaliativo que o homem assume em face da realidade, consistindo num juízo de valor relativos 
a tal realidade, em que tem por escopo influírem na realidade. Existem dois tipos de ideologias 
do tipo progressista e conservadora.. A primeira tem o objetivo mudar a realidade, enquanto a 
segunda, visa conserva essa realidade. Pois bem o positivismo jurídico procura assumir uma 
atitude neutra frente ao direito, para estudá-lo como é, e não como deveria ser: isto é, ser uma 
teoria não uma ideologia. Entretanto o positivismo não conseguiu completar integralmente esta 
missão, pois também se apresentou como uma ideologia. O aspecto ideológico é expresso 
absolutamente no pensamento de Bentham, que assume uma postura extremamente crítica ao 
direito, para que fosse modificado. E é exatamente nesse ponto em que o positivismo jurídico é 
mais criticado, pois as consequências práticas que dela derivam. 
 
 52- Mas qual é a ideologia típica do positivismo jurídico?. 
Essa ideologia prega o dever absoluto ou incondicional de obedecer à lei enquanto tal. 
 Nesse sentido tal dever não é heterônomo, mas uma obrigação autônoma , porque a lei 
se transforma em uma norma moral. O pensamento tradicional, em lugar disto, afirma o dever 
de obedecer a lei enquanto justas; os positivistas refutam esse argumento alegando que a 
justiça é a do mais forte ou o que os homens convencionam como justiça. Mas há também que 
se registrar que existem duas teorias do positivismo jurídico como ideologia: que podemos 
chamar de “extremista” ou “forte” e a que podemos chamar de “moderada” ou “fraca”. A 
primeira afirma que o direito é uma valor em si, enquanto a segunda, sustenta que o direito que 
o direito tem um valor em si , independente do seu conteúdo, mas não porque é válido, e sim 
porque é um meio de para realizar uma certo valor que é a ordem. Entretanto pode se objetar 
realizar é a justiça . Porém poder-se-ia responder a essa questão, afirmando que a justiça nada 
mais é do que a Legalidade, isto é, respeito e correspondência com a própria lei, e portanto 
ordem.