TEORIA DO DIREITO - RESUMO (3)

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DISCENTE: MARIA LUISA CAMARGO DI PAOLO
DOCENTE: CLÁUDIA ALBAGLI (DIRA-45) 2023.1
TEORIA DO DIREITO
Acepções da Palavra Direito/ Teoria do Direito:
Caracteres/ relação do TGD com outras disciplinas.
Qual o papel do direito na contemporaneidade?
O termo direito é muito usado em nosso cotidiano,
porém não há uma definição precisa para a palavra
direito.
DIREITO-JUSTIÇA - JUSNATURALISMO
Por muitos séculos, a ideia de direito era diretamente
ligada à justiça. Visto que a noção de justiça mudou
ao longo dos séculos, a definição de direito como
justiça deixou de ser a visão majoritária. Justiça é
algo que não pode ser definido objetivamente, por
isso, foi necessário que a ideia de direito como justiça
fosse substituída, principalmente para garantir
segurança e evitar que os mais fortes sobrepujassem
os mais fracos. Hoje utilizamos os termos
legitimidade ou fundamento da lei quando queremos
nos referir à justiça da norma, norma recepcionada
pela sociedade como algo justo.
DIREITO-NORMA-POSITIVISMO (Modernidade
XIX-1800)
O direito passa a ser definido como norma, tendo em
vista que a sociedade precisava de segurança. Além
disso, os direitos de cada país precisavam ser
respeitados. Contudo, o direito não se resume apenas
a lei, uma vez que a norma é um instrumento de
veiculação do Direito, é como o Direito se expressa. O
Direito vai muito mais além que a norma, tem
embasamento filosófico, valores que são
incorporados, ultrapassando o ambiente normativo.
O movimento de codificação que surgiu com o
positivismo trouxe segurança, mas por outro lado
acabou engessando o direito.
(Cód civil francês 1804)
DIREITO-CULTURA-CULTURALISMO
(40-Pós-guerra)
O direito é produto da inteligência humana, é o
homem que constrói o Direito. E o culturalismo
ainda reforça que essa inteligência humana se
desenvolve a partir de um contexto social,
valorativo, onde o indivíduo está, então o Direito
seria um objeto cultural.
Afirma a importância da norma, mas entende-se que
a norma por si só não se faz, ela é produto de uma
cultura de valores de uma sociedade que preexiste à
norma. Ex: A lei maria da penha não surgiu do nada,
ela surgiu devido ao contexto social de violência
doméstica da mulher. Existe uma corrente chamada
de Culturalismo Jurídico, como principal autor
Miguel Reale.
DIREITO-DISCURSO-PÓS-POSITIVISMO
Atualiza o direito, para que as leis tivessem um
compromisso com a dignidade da pessoa humana.
É no espaço do discurso que se possibilita adequar o
direito à realidade social. É a partir do discurso, da
interpretação que é possível tirar a norma de sua
forma abstrata associá-la à realidade concreta.
Surgiu no período da crise do Positivismo Jurídico no
pós-guerra II, quando se tinha a ideia de que a norma
jurídica seria o verdadeiro instrumento do direito,
afastando do direito qualquer outro campo do estudo,
fazendo uso do direito de forma equivocada, como os
nazistas por exemplo que utilizaram dessa ideia de
estrita legalidade (direito somente como norma) para
encontrar um subsídio legal para cometer atrocidades.
Com a evolução e complexidade das sociedades,
surgiram os “hard cases”, casos complexos que ainda
não tinham resolução positivada. Nesse contexto, o pós
positivismo deu ao judiciário poder para analisar o caso
concreto e utilizarem a criatividade judicial.
DIREITO-TECNOLOGIA?
Novas áreas de atuação no direito e atualizações em áreas
já existentes surgiram por conta das mudanças
tecnológicas. Precisamos pensar em como os avanços
tecnológicos afetam o acesso à justiça. Apesar dos avanços,
a desigualdade ainda existe. Isso dificulta o acesso à
tecnologia pelas pessoas em vulnerabilidade social.
Desenvolver a inclusão social é necessário.
Ela tem por objetivo tentar compreender o que é
Justiça (em que momento o direito está sendo justo,
em que momento está aplicando o ideal de justiça).
Relação de TGD com outras disciplinas/
Abordagem Dogmática e Zetética/ Noções
elementares do Direito: Direito e Moral
CARACTERÍSTICAS DA TEORIA DO DIREITO
● PROPEDÊUTICA
Função introdutória do curso de direito, a fim de
formar um alicerce conceitual para a formação em
direito - Construção do campo de pensamento.
● ENCICLOPÉDICA
Incorpora uma série de conhecimentos, tanto de
direito como de outras áreas.
● EPISTEMOLÓGICA
Tem a função de questionar e problematizar.
DISCIPLINAS RELACIONADAS AO ESTUDO
DO DIREITO
Existem algumas disciplinas que estão relacionadas
ao estudo do direito que são divididas em disciplinas
fundamentais (filosofia e sociologia do direito) ou
auxiliares (história do direito e direito comparado).
Filosofia do Direito: Se caracteriza por ser uma
disciplina que supera o plano normativo para
questionar o próprio propósito do Direito.
Sociologia Jurídica: ao lado da filosofia do direito,
proporciona um olhar crítico do fenômeno jurídico
como um todo. Caracteriza-se como um estudo
empírico do fenômeno jurídico. Ex: analisar a
eficácia da Lei maria da penha antes e depois de sua
aplicação observando as ocorrências de homicídio
História do Direito: Estudo do direito em torno de
uma perspectiva histórica. Estudar os fatos
históricos que refletem no pensamento jurídico
atual. Entender por que uma lei é de tal forma,
investigando todo o processo de formação dessa lei (a
razão de ser da norma).
Direito Comparado: É o estudo por comparação da
legislação de diferentes Estados. Estudo comparativo
de legislações com o objetivo de propor inovações.
DIFERENTES FORMAS DE ABORDAGEM DO
DIREITO
● LINGUAGEM DIRETIVA
Serve para determinar um comportamento;
Ordenar.
● LINGUAGEM INFORMATIVA
Tem a intenção de transmitir um conceito ao
indivíduo. Serve apenas a nível de informação.
O Direito usa as duas linguagens, mas o que
distingue o direito de outros campos de
conhecimento é o uso principalmente da
linguagem diretiva (condiciona a conduta
colocando o que o sujeito deve fazer), uma vez
que não diz como as coisas são e sim como elas
devem ser.
O direito também usa a linguagem informativa,
quando quer explicar o conceito de algo.
FORMAS DE ABORDAGENS (Tércio
Sampaio)
● DOGMÁTICA
Premissa - Problema - Dever ser - Diretiva
Abordagem dogmática é a forma de abordagem
que valoriza a dimensão normativa do Direito.
Valorização do que está posto que está
normatizado. Essa abordagem dogmática
prevaleceu durante o Positivismo Jurídico,
compreendendo sempre que o caminho seria da
lei para o problema. A premissa é sempre a
norma e depois é que vem o problema. A ideia
do Positivista é que haveria norma para todos os
tipos de situação (Positivismo kelseniano), se
você não tiver uma lei não será abarcado pelo
direito tendo a atuação ou pedido de sentença
improcedente por não estar dentro da norma. A
interpretação dentro da dogmática seria uma
interpretação mecanicista, desconsiderando os
aspectos culturais e sociológicos.
● ZETÉTICA
Problemas - Premissas - Análise crítica
Esse tipo de abordagem valoriza o aspecto
pergunta, ou seja, que parte do problema para
questionar o sistema. Parte do fato concreto vê
a situação, para então ir até a norma e buscar
uma interpretação nela, aproximando o Direito
da realidade social. Se não partimos do
problema para norma, e nos prendermos à
dimensão normativa do Direito, teremos uma
gama de situações que serão anuladas. O maior
reflexo dessa abordagem zetética é o papel que
a Jurisprudência vem tendo. Na abordagem
zetética, se faz o uso das cláusulas gerais:
expressões que são colocadas na lei e possuem
uma abertura semântica que permite que o
jurista tenha uma margem grande de
interpretação. (ZETEIN - perquirir, investigar.
Noções Elementares do Direito: Direito Objetivo e
Direito Subjetivo/ Sanção/ Noções Elementares do
Direito: Direito Público e Direito Privado
DIREITO E MORAL
Qual é a relação entre direito e moral?
Desde sempre houve uma percepção de limites
morais, que em dado momento se tornaram regras e
leis. A linha entre direito e moral é tênue. O direito
decide o momento que irá adentrar no campo da
moral.
● TEORIA DOMÍNIMO ÉTICO (Jheremy
Bentham)
Há no conjunto de comportamentosda sociedade,
um conjunto mínimo de regras que garantem certos
comportamentos fundamentais para a vida em
sociedade.
O direito está dentro da moral
Porém, existem coisas que estão no direito, mas não
estão na moral. (Prazos e regras administrativas)
Também existem coisas no direito que são imorais (
14° salário dos deputados).
Portanto essa teoria não pode ser aplicada.
● TEORIA DA SEPARAÇÃO (Concepção
positivista)
DIREITO:
COERCIBILIDADE: Uso legítimo da
força/violência.
SANÇÃO ORGANIZADA: São pré-definidas.
HETERONOMIA: Norma que impõe um
comportamento ao indivíduo.
BILATERALIDADE: Só se faz necessária
quando existem relações sociais.
EXTERIORIDADE: Só atua sobre aquilo que é
exteriorizado.
MORAL:
INCOERCIBILIDADE: Não há uso da
força/violência
SANÇÃO DIFUSA: Aplicadas pela moral, não
são pré definidas.
AUTONOMIA: Ocorre da espontaneidade do
indivíduo.
UNILATERALIDADE: Se define a partir de
cada sujeito individual.
INTERIORIDADE: Se constrói a partir do
subjetivo, da consciência.
● TEORIA DOS CÍRCULOS
SECANTES
Há uma convergência entre direito e moral.
Pretensão de correção do direito.
O direito positivo é limitado pela moral. A
moralidade fundamenta o direito.
Ex. Direitos humanos.
A moral também fundamenta a obediência ao
direito. Às vezes nossos comportamentos estão
de acordo com o direito por conta da motivação
moral.
SANÇÃO
● CONCEITO
Consequência e garantia da norma.
Comportamento e consequência.
O direito é um instrumento de controle social
que tem a violência legitimada.
Norma anômala → Não possui sanção.
● CARACTERÍSTICAS
Organização: Procedimentos específicos no que
tange à aplicação. Possui limites, prazos, e etc.
Previsibilidade: Requer conhecimento prévio.
Todos os atos cometidos possuem uma sanção
predeterminada.
Exequibilidade: Não apenas prevê uma
consequência para determinada ação, mas cria
mecanismos para que aquela consequência possa
ser executada.
● TIPOS DE SANÇÕES
Positivas ou premiais: Impõem um estímulo à
consequência da norma. Incentivos para que a
norma seja cumprida. Ex. Pagar o IPTU com
desconto. Geralmente são estímulos políticos.
Também há o exemplo da delação premiada.
Negativas: São divididas em três categorias.
Constritivas: Tem o objetivo de constranger o
indivíduo a cumprir uma obrigação. Ex. Busca e
apreensão, penhora.
Reparatórias: Objetivo de reparar o dano
causado. Ex. Ressarcimento.
Quando o dano é subjetivo e não pode ser
mensurado, ou seja, danos morais a reparação é
feita por meio de indenização.
Privativas de liberdade: Encarceramento. Prisão
domiciliar
DIREITO OBJETIVO X DIREITO
SUBJETIVO.
DIREITO OBJETIVO - Norma escrita,
positivada.
DIREITO SUBJETIVO - O que as pessoas
exercem em razão do que está escrito. O poder
que os indivíduos possuem de praticar a norma.
Direito exercido.
TEORIAS AFIRMATIVAS DO DIREITO
SUBJETIVO
Uma vez que existem autores que negam o
direito subjetivo, como Kelsen que diz que o
direito subjetivo é uma simples decorrência da
norma não tendo autonomia, pois sem a norma
não existiria direito subjetivo. E para isso
existem essas teorias afirmativas, para afirmar
que o direito subjetivo é autônomo.
● TEORIA DA VONTADE (Savigny,
Windscheid). → jurisprudência dos
conceitos
Entende o direito subjetivo como sendo uma
vontade reconhecida e protegida pela norma.
Se concretiza quando há o exercício.
Crítica → Há vontades que são protegidas e não
são exercidas. Direitos que são garantidos, mas
há a renúncia em exercer.
Uma criança, por exemplo, tem direito a pensão
alimentícia, mas quem vai exercer não é ela e
sim o representante dela. A segunda crítica que
se faz a essa teoria é que o que o ordenamento
jurídico protege é o direito e não a vontade (a
vontade será uma decorrência desse direito).
Exemplo: uma pessoa me deve e tenho o direito
de acioná-la judicialmente, mas posso agir pela
vontade e esperar ou não cobrar (aqui não
deixou de existir o direito subjetivo, apenas não
cobrei, se mais tarde eu quiser eu poderei
cobrar, o direito estará protegido/preservado).
● TEORIA DO INTERESSE (Jhering)
jurisprudência dos interesses.
Explica o direito subjetivo como sendo o
interesse juridicamente protegido pela norma.
Crítica → Existem interesses jurídicos que estão
protegidos pelo ordenamento mas que não
correspondem a um direito subjetivo. Ex: o meio
ambiente é um interesse protegido pelo
ordenamento mas não gera um direito subjetivo
imediato ao indivíduo.
Uma segunda crítica a teoria do interesse é que
existem direitos subjetivos que não
correspondem ao interesse do indivíduo. Ex: a
tutela de uma criança que perdeu os pais e a
justiça elege um tutor para cuidar de sua vida
até sua maioridade (aqui surgiu um direito
subjetivo ao tutor para administrar o
patrimônio da criança, mas não corresponde ao
interesse dele e sim da criança).
● TEORIA ECLÉTICA OUMISTA
(Jellinek)
Reúne as duas outras teorias. Diz que o direito
subjetivo é um interesse protegido pelo
ordenamento jurídico e dá a alguém o
direito/poder de exercer a sua vontade.
MONOPÓLIO DA PROTEÇÃO DO DIREITO
SUBJETIVO:
Cabe exclusivamente ao Estado resguardar e
garantir o direito subjetivo. Salvo algumas
exceções como:
Legítima defesa. O Estado entende que sua vida
está em jogo.
Estado de necessidade. Autoriza que o indivíduo
sacrifique o bem de terceiro em razão do próprio
bem.
Desforço incontinenti. É a possibilidade de o
indivíduo fazer uso da força proporcional
quando estiver na iminência ou sofrer uma
invasão da sua propriedade.
DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO
● DIREITO PÚBLICO
Toda relação onde há a presença do Estado
atuando enquanto autoridade, será competência
do direito público. Relação vertical.
Estado
Privado
● DIREITO PRIVADO
Relações entre indivíduos particulares.
Igualdade entre as partes. Relação horizontal.
Privado Privado
Essa dicotomia deve ser questionada, visto que
existem casos que não se encaixam em nenhuma
área, como casos de direito digital.
Além disso, hoje há uma influência do Direito
constitucional em todos os ramos do Direito,
muitas vezes trazendo o ramo do direito privado
para o direito público, havendo uma superação
da dicotomia público/privado.
RAMOS DO DIREITO PÚBLICO
● Direito constitucional
● Direito administrativo
● Direito tributário
● Direito penal
● Direito processual
● Direito internacional público
● Direito internacional privado
● Direito financeiro
RAMOS DO DIREITO PRIVADO
● Direito civil
● Direito empresarial
● Direito do trabalho
● Direito agrário
● Direito do consumidor
Teoria da Norma Jurídica: introdução, análise
categoriais. Teoria da Norma Jurídica: Validade,
vigência, eficácia e fundamento da norma
jurídica.
TEORIA DA NORMA JURÍDICA
● DEFINIÇÃO:
Imperativo de conduta. Dever ser.
“A norma jurídica é a coluna
vertebral da sociedade”
Del Vecchio.
Fundamento e substrato da norma:
Fundamento no sentido da norma jurídica é o
que articula o Estado, e se desdobra em duas
coisas: a norma jurídica vai servir ao Estado
para manter a pacificação social. A segunda
consequência dessa noção da norma jurídica
como coluna vertebral do Estado, é o de ser um
instrumento primeiro para fazer o Direito
existir.
O substrato da norma é a questão axiológica
(um valor implícito na norma). Existe algo que
alimenta a norma, que são os valores existentes
na sociedade, os quais precisam ser abarcados
pelo Direito. Os valores se alteram e assim as
normas jurídicas se alteram no tempo e no
espaço. (ex: na década de 1950 um beijo mais
acalorado era considerado um ato obsceno, hoje
não é mais).
NORMA: Imperativo de conduta
LEI: Texto normativo.
DEVER SER X SER
Norma Realidade social
NORMAS DE CONDUTA
Religiosas
Morais
Trato social
Jurídicas
Bilaterais: Só se fazem necessárias quando há
relações entre sujeitos
Gerais: dotadas de generalidade, alcança a todos
os indivíduos.
Abstratas: Não existe norma para cada situação
específica. Portanto, ela deve alcançar o maior
número de casos possível.
Imperatividade e coercitividade: imperativa
porque a norma é sempre
verticalizada numa relação de superioridade.Como decorrência da imperatividade (norma
imposta), temos a coercitividade para quem não
segue a norma.
Heteronomia: porque ela é sempre produzida e
aplicada por um terceiro (no caso o Estado que
tem como representante o juiz).
CLASSIFICAÇÃO DA NORMA
● QUANTO À IMPERATIVIDADE
Absoluta: Determinam algo de forma absoluta,
sem margem de escolha por parte do indivíduo a
qual a norma foi endereçada.
Também são chamadas de normas de ordem
pública. Ex: a norma que diz quem são os
incapazes
Relativa: Dá margem para escolhas. Alternativa
de conduta. Quando o indivíduo não escolhe, o
Estado supre essa escolha do indivíduo. Ex: no
casamento, o Estado dá a escolha do regime de
bens, mas se o indivíduo não escolher, o Estado
escolhe automaticamente a comunhão parcial de
bens.
● QUANTO À HIERARQUIA
1 - Normas constitucionais - todas aquelas que
estão no texto da constituição federal.
2- a) Leis complementares: ela só é
complementar quando a constituição cita que tal
lei será complementar. Além disso, para ser
complementar a lei deverá ter um quorum onde
ela deverá ser aprovada por maioria absoluta
(50% mais 1 do total da câmara);
b) Ordinárias: tudo o que não é complementar é
matéria de lei ordinária. Para ser aprovada
basta que ela tenha um quorum de maioria
simples (50% mais 1 dos presentes); c)
delegadas: o presidente pleiteia a delegação e o
legislativo autoriza a criação da norma pelo
presidente;
d) Medidas provisórias: são leis que são feitas
pelo presidente da república por ter caráter de
urgência e relevância, onde é justificada pelo
presidente, ela entra em vigor e depois é
analisada pelo congresso (no artigo 62 diz o que
pode ter caráter de medida provisória);
d) Decretos legislativos: situações em que o
legislativo aprova uma norma e não vai para a
sanção do presidente da república. Ex: tradados
internacionais que o presidente aceita o tratado
e o legislativo vota e não volta para o presidente,
outro exemplo é o orçamento do legislativo que
são eles que votam apenas.- não há hierarquia
em nenhuma dessas normas
3 - Resoluções, portarias, testamentos. São
medidas legislativas menos amplas e tem
hierarquia menor porque decorre de leis
superiores a elas que determinam essa
competência.
● QUANTO À NATUREZA DAS
DISPOSIÇÕES
Substantivas: Impõem direitos e deveres
(Regulam relações jurídicas) Ex. Código civil.
Adjetivas: Regulam os processos e atos. Ex.
Código de processo civil.
● QUANTO AO PODER DE
AUTONOMIA
Nacionais ou locais: quanto ao âmbito de
aplicação dela. Ex: lei que criou a SUDENE no
Nordeste é uma lei local, enquanto o código
Penal é nacional.
Federais, estaduais e municipais: A depender de
qual esfera da federação crie a norma (câmara
de deputados federais, estaduais, vereadores).
Existem normas que competem apenas a um
ente federativo, mas existem competências que
concorrem, como meio ambiente onde tanto o
federal, estadual e municipal podem criar leis a
respeito.
● QUANTO À SISTEMATIZAÇÃO
Esparsas ou extravagantes: Não estão atreladas
a um conjunto de normas.
Codificadas: Pensadas e esquematizadas para
compor um código que trate do mesmo assunto.
Consolidadas: Junção de leis esparsas sobre
determinado assunto. Não foram pensadas de
forma sistemática.
OS ATRIBUTOS DA NORMA JURÍDICA
São requisitos para que a norma se torne
perfeita e produza os efeitos pretendidos para a
sociedade.
● VALIDADE
Formal: Processo de criação da norma. Quem
fez a norma deve ter seguido todos os
procedimentos formais para a criação dela, a
fim de que a norma tenha validade formal.
Material: Se refere ao conteúdo da norma. O
conteúdo deve ser compatível com as normas
superiores. A validade material deve dialogar
com a hierarquia normativa.. (Pirâmide
kelseniana)
● EFICÁCIA
Efeitos produzidos pela norma. A norma só será
eficaz se ela gerar efeitos sobre a sociedade.
Eficácia social: é a correspondência entre a
proposta da norma e a realidade social.
Pode ser espontânea, quando a sociedade
respeita as normas de forma voluntária. Ou por
imposição.
Eficácia Técnica: Quando ela não precisa de
nenhum outro requisito ou condição jurídica
para produzir seus efeitos.
● VIGÊNCIA
É o atributo de tempo da norma. Também
chamada de validade temporal. É o espaço de
tempo entre a publicação no diário oficial até
sua revogação. Aspecto temporal da norma,
tempo em que a norma existe no mundo
jurídico.
Determinada: Quando demarca o tempo de
atividade. Ex: a lei orçamentária se inicia no
início do ano e termina ao fim do ano.
Indeterminada: Quando não há prazo de
duração. A maioria das leis tem vigência
indeterminada.
Imediata: a data da publicação coincide com a
data que a norma entrou em vigor (aplicação
direta à sociedade).
Mediata: Quando não coincidir a data da
publicação com a data de vigor. Ocorre a vacatio
legis.
Vigor: Força vinculante. Imperatividade.
Aplicação.
Vacatio legis: Tempo de espera entre vigência e
vigor.
A lei geralmente especifica a data em que
entrará em vigor, mas quando a lei não
especifica qual será o tempo de vacatio legis, a
LINDB determina que será de 45 dias após a
publicação. Ainda há a possibilidade de a lei
entrar em vigor no dia em que foi
publicada(Imediata). Nesses casos não há vacatio
legis.
Ultratividade da norma: Quando a norma foi
revogada, mas possui efeitos em ocorrências que
se passaram durante a sua vigência. Nessas
situações a norma perde a vigência mas não
perde o vigor, o sujeito responderá mesmo
depois de ter sido revogada.
Norma excepcional ou temporária para uma
situação com prazo determinado.
Modificação durante e após a VL
Se uma norma for modificada durante a vacatio
legis, recomeça a contar o prazo da vacatio. Mas
se a alteração for após a vacatio legis, essa
modificação será sob a forma de uma nova lei.
Normas em vigência mas sem vigor: Vacatio
legis
Normas em vigor mas sem vigência:
Ultratividade
REVOGAÇÃO
Expressa: Quando a nova lei traz em seu texto
de forma expressa que irá revogar a lei anterior.
Tácita: Quando embora não haja menção
expressa de revogação da lei anterior, está
implícito que a nova lei revoga a anterior que
trata da mesma matéria, por conta de sua
incompatibilidade.
Ab-rogação: Revogação total.
Derrogação: Revogação parcial.
Proibição da repristinação: Quando uma lei
revoga a outra, e surge uma terceira lei que
revoga a segunda, a primeira não é restabelecida
automaticamente.
Caducidade: Quando o fundamento objetivo da
norma deixa de existir, ela caduca. Ex. Norma
criada para situação de guerra.
Desuso: Quando a norma perde seu fundamento
subjetivo e a sociedade para de respeitar essa
norma. Ex. Adultério
Costume negativo: Quando a norma jurídica
prevê um comportamento, porém esse
comportamento não é respeitado pela sociedade,
então a norma passa a aceitar esse
comportamento.
Ex. Factoring (Agiotagem legalizada)
TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
● HISTÓRICO
A ideia de ordenamento jurídico surgiu a partir
do Estado moderno, quando começou a haver a
centralização da produção de normas pelo
Estado. Anteriormente, havia uma pluralidade
de fontes.
● DEFINIÇÃO
O termo ordenamento remete a ordem/estrutura
lógica. As normas jurídicas seguem uma
estrutura lógica e estão todas interligadas,
formando assim o ordenamento jurídico.
Fundamentação: Há uma relação organizada
entre as normas. As normas inferiores se
fundamentam nas superiores. Normas
infraconstitucionais são derivadas da CF,
devendo assim estar em consonância com ela.
Quanto mais baixo uma norma estiver na
hierarquia, maior será a necessidade de
preocupação com a fundamentação
● UNIDADE DO ORDENAMENTO
Tradição alemã. Kelsen não criou a ideia de
ordenamento, mas foi responsável por organizar
os conceitos de ordenamento, além de criar o
controle abstrato de constitucionalidade e os
tribunais constitucionais.
● NORMA HIPOTÉTICA
FUNDAMENTAL
Para Hans Kelsen, a norma não pode ser
fundamentada por coisas que não são normas.
Então, se a constituição está no topo da
pirâmide, o que a fundamentaria?
Segundo Kelsen, a Constituição seria
fundamentada na norma hipotéticafundamental. Essa norma é pressuposta, pois
está fora do sistema e antecede o ordenamento e
também é autorizativa, visto que serve apenas
para autorizar a existência da constituição.
Portanto, a norma hipotética fundamental é
responsável por garantir validade à constituição
e consequentemente a todo o ordenamento.
Outras ideias sobre a fundamentação:
Hart➡ A norma fundamental é a norma de
reconhecimento, que é legitimada pela aceitação
da sociedade que a constituição é a norma ápice.
Bobbio➡O ato de poder que determina a
constituição como norma ápice é o que
fundamenta a constituição.
Machado Neto➡O reconhecimento da
soberania do Estado pela ordem internacional é
o que fundamenta a constituição.
Sobre a coerência:
● TEORIA DA ANTINOMIA JURÍDICA
Condições: Existência de normas com
disposições contraditórias, emitidas por
autoridades competentes,
direcionadas aos mesmos
sujeitos. Pode haver
antinomia tanto de regras
como de princípios
Classificações:
I. Total - Total: Quando uma norma é
totalmente contraditória a outra.
II. Total - Parcial: Quando uma norma é
totalmente contraditória, mas a outra é
parcialmente contraditória.
III. Parcial - Parcial: Quando ambas as
normas estão parcialmente em
contradição
Critérios para solução:
I. Cronológico: A norma mais nova
prevalece sobre a antiga. A lei posterior
revoga a anterior.
(Critério mais recorrente)
II. Especialidade: A lei especial revoga a lei
geral
III. Hierarquia: A lei superior revoga a
inferior.
(Critério mais forte)
● ANTINOMIAS DE 2° GRAU
* Caso a lei especial inferior traga mais
benefícios, a lei especial inferior pode prevalecer
apesar de estar em desacordo com a lei superior
Ex. Estatuto do idoso
● ANTINOMIAS NO DIREITO
INTERNACIONAL
“Prior in tempore potior injus” - Quando há
acordo entre dois ou mais Estados, o primeiro
tratado prevalece, por conta da primazia da
obrigação assumida.
“Lex speciali derrogati lex generali”
“Lex superiori derrogati inferiori”
● COMPLETUDE DO
ORDENAMENTO JURÍDICO
Teoria das lacunas:
-Ampla: De forma ideal, as normas são
completas e há solução para tudo. (O positivismo
defende a completude e a amplitude)
-Prática: Na prática, as normas não são tão
completas, tendo em vista que os casos concretos
carregam particularidades e complexidades.
Integração do direito:
1° corrente: afirma a completude do
ordenamento jurídico.
É a corrente de Kelsen. Evidentemente que
Kelsen via que existiam situações que não eram
especificadas no ordenamento, ainda assim
Kelsen alegava a completude, se baseando em
dois argumentos. O primeiro diz que tudo que
juridicamente não é proibido, é juridicamente
permitido.
O segundo argumento dessa corrente, que em
nosso caso está no art. 126 do código de processo
civil, é a vedação do Non Liquet, que o juiz
sempre deverá julgar/decidir um processo
mesmo que não exista uma norma que abarque
determinada situação. De acordo com essa
corrente, o juiz sempre deve julgar. Portanto, se
o juiz é obrigado a decidir sempre, de acordo
com Kelsen, haverá a completude, uma vez que
se o nao tem no ordenamento, se cria a lei pela
decisão do Juiz.
2° corrente: Contrária à perspectiva kelseniana.
Afirma que há lacunas no ordenamento jurídico.
Também defende que a completude do direito
deriva da sua própria dinâmica, se
desenvolvendo à medida em que a sociedade se
torna mais complexa.
● ANÁLISE
1° Corrente: Defende a existência da completude
(positivistas)
2° Corrente: Defende que a completude se dá
por conta da complexificação e evolução do
direito ao longo da história.
Lacunas admitidas pela 2° corrente:
I. Fáticas: A norma existe, mas não
produz efeitos. Não possui
correspondentes fáticos.
II. Valorativas: A norma existe, porém a
sociedade não a considera legítima. Não
valora de maneira positiva.
III. Normativa: Ausência da norma.
● MEIOS DE INTEGRAÇÃO DO
DIREITO
Analogia➡ A utilização da norma que diz
respeito a outra situação de forma análoga a
uma situação que possui lacuna
Requisitos: Lacuna normativa. A situação
lacunosa deve ser semelhante à prevista em lei.
Deve haver uma racionalidade ou razão
semelhante nas diferentes situações.
Ex. Não existe uma lei sobre contratos
eletrônicos, mas há no código civil normas sobre
outros tipos de contrato, então, por analogia
legis ou juris, posso aplicar para os contratos
eletrônicos.
Analogia legis: Quando uma norma é aplicada a
outra situação por sua relação de semelhança.
Analogia iuris: Um grupo de normas é aplicado
à situação que não está contemplada pelo
ordenamento jurídico.
Vedações: Normas penais - Princípio da
legalidade (A liberdade só pode ser retirada se
houver lei anterior)
Normas de caráter excepcional
Costumes➡ Práticas sociais que, por sua
reiteração, são aplicadas no ordenamento,
adquirindo relevância jurídica.
Ex. As pessoas geralmente subscrevem contratos
eletrônicos sem ler todos os termos, então o juiz
pode se valer desse costume para tomar
determinada decisão.
Secundum legis: Quando os costumes convergem
com o que está disposto em lei, dessa maneira
não percebemos que estamos comprindo a
norma.
Praeter legis: Quando os costumes vão mudando
a lei paulatinamente
Contra legis: Costumes que vão contra a lei, mas
que por sua reiteração são incorporados no
ordenamento.
Equidade➡ A razão prática para a concepção
do justo. Decisões aplicadas ao caso concreto
tendo em vista o justo, diante da inexistência da
norma. Só é utilizado na impossibilidade de se
usar a analogia.
Princípios gerais do direito➡Máximas morais e
éticas que podem solucionar questões práticas.
Ex. Enriquecimento ilícito, apesar de não se
encaixar em nenhum tipo normativo, é
considerado ilícito por conta dos princípios
éticos.
Geralmente, os princípios são utilizados como
complemento de sentença.
TEORIA DAS FONTES DO DIREITO
● O que são?
De onde o direito se origina. Pode partir de
conteúdo e forma.
Fonte a partir do conteúdo (Fontes materiais):
Tudo o que ocorre em sociedade
Fonte a partir da forma (Fontes formais):
Dimensão formal do direito. Processo de
formação e elaboração da norma.
● DOIS GRANDES SISTEMAS
Common law➡ Sistema anglo saxão, baseado
nos costumes, onde os juízes fazem a análise dos
precedentes para tomar decisões. O costume é a
fonte primeira.
Civil law➡ Sistema Romano-Germânico, que
tem como fonte primeira a lei.
No Brasil, é adotado o sistema Civil law, visto
que tem a lei como fonte primeira. Porém
também é adotado aspectos da common law
(Sistemas de precedentes), tendo em vista que a
jurisprudência e as súmulas têm força de lei.
Isso não muda o sistema utilizado, porém o
sistema de precedentes dá celeridade ao direito e
uniformiza os entendimentos e interpretações
dos tribunais. Isso gera uma maior segurança
jurídica. Evita a desigualdade de tratamento
dentro do sistema judiciário. O sistema de
precedentes ainda não trouxe resultados
significativos, no que diz respeito à quantidade
de processos que congestionam o judiciário.
● FONTES ESTATAIS
I. LEI
Tudo o que se origina do poder legislativo.
Competência por excelência do poder legislativo.
II. JURISPRUDÊNCIA
Interpretações reiteradas em decisões judiciais.
Várias decisões judiciais no mesmo sentido.
Jurisprudência não é norma. O que faz a
jurisprudência é a interpretação da norma no
caso concreto.
III. SÚMULAS E SÚMULAS
VINCULANTES
Súmulas: Uniformização da jurisprudência de
um tribunal. Decorrem de órgãos especiais
dentro do judiciário tem o poder de firmar esses
entendimentos sobre determinados temas. Tem
um peso maior do que a jurisprudência.
Súmulas vinculantes: Possui caráter obrigatório.
Apenas o STF tem o poder de aprovar súmulas
vinculantes. É a interpretação de uma situação
concreta. Possui mais força de persuasão.
● PROCESSO DE FORMAÇÃO DA LEI
O processo de formação de uma lei segue várias
formalidades além de passar pela pressão feita
pelos lobbies. Por isso é um processo longo.
ETAPAS:
1. Iniciativa ( Poder legislativo, presidente
da república, procurador geral da
república, STF, Tribunais superiores, e
qualquer cidadão pormaio da iniciativa
popular).
2. Recepção na câmara, se tornando um
PL. Discussão, avaliação da CCJ.
3. Votação
4. Sanção ou veto do executivo
5. Promulgação e publicação
● FONTES NÃO ESTATAIS
Também formam o direito, mas não são
provenientes do Estado.
I. COSTUMES
Práticas sociais que por sua reiteração são
incorporadas ao sistema e adquirem força
jurídica.
II. NEGÓCIOS JURÍDICAS
Relações jurídicas em que as partes determinam
os limites da relação.
Ex. Contratos.
III. DOUTRINA
Conhecimento jurídico produzido pelos juristas
no exercício dos seus estudos. É preciso que haja
uma produção de conhecimento, uma sinopse de
direito não pode ser classificada como doutrina.
A ideia de doutrina como fonte do direito surgiu
com os estudiosos do corpus iuris civilis, os
glosadores.
IV. PODER NORMATIVO DOS GRUPOS
SOCIAIS.
Poder normativo que é reconhecido a
determinada parcela dos grupos sociais, para
fazer funcionar o direito. Tais grupos podem
criar regras de funcionamento e regimentos para
suas próprias instituições. O direito reconhece a
eles certo poder normativo, desde que seja de
acordo com as leis superiores. Isso é importante,
tendo em vista a impossibilidade do Estado criar
regras para todos as instituições que existem.
Ex. Sindicatos, partidos políticos, associações de
classe e de bairro, condomínio, etc.