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UNIP – UNIVERSIDADE PAULISTA 
Instituto de Ciências Jurídicas 
Curso de Direito 
 
 
 
 
 
 
DIREITO À SAÚDE FRENTE A RESERVA DO POSSÍVEL 
 
 
 
 
 
JONATHAN DO NASCIMENTO CLEMENTINO ANUNCIAÇÃO 
 
 
 
 
 
 
SANTOS 
2021 
JONATHAN DO NASCIMENTO CLEMENTINO ANUNCIAÇÃO 
 
 
 
 
 
DIREITO À SAÚDE FRENTE A RESERVA DO POSSÍVEL 
 
 
 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso 
apresentado para obtenção do título de Graduação 
em Direito apresentado à Universidade Paulista – 
UNIP. 
Orientador(a): Prof.ª Me. Ana Paula Martin 
Martins 
 
 
 
 
SANTOS 
2021 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
JONATHAN DO NASCIMENTO CLEMENTINO ANUNCIAÇÃO 
 
 
DIREITO À SAÚDE FRENTE A RESERVA DO POSSÍVEL 
 
Trabalho de Conclusão de Curso 
apresentado para obtenção do título de Graduação 
em Direito apresentado à Universidade Paulista – 
UNIP. 
Orientador(a): Prof.ª Me. Ana Paula Martin 
Martins 
 
Aprovado em:___/___/___ 
 
BANCA EXAMINADORA 
 
_______________________ 
Prof.ª Me. Ana Paula Martin Martins 
Universidade Paulista – UNIP 
 
______________________ 
 Prof. 
Universidade Paulista – UNIP 
 
 
 
SANTOS 
2021 
Agradecimentos 
Em primeiro lugar, agradeço a Deus pela força e pelo equilíbrio mantidos ao longo 
desse trabalho. 
Aos meus pais, à minha esposa Bruna Nascimento, pela compreensão, dedicação e 
amor transmitidos. 
A todos os colegas, amigos e familiares que fortaleceram os meus caminhos nessa 
trajetória e contribuíram para o resultado deste trabalho. 
A minha orientadora Ana Paula Martin Martins pela dedicação em suas orientações 
prestadas na elaboração deste trabalho, me incentivando e colaborando no 
desenvolvimento de minhas ideias. 
A todos vocês, minha eterna gratidão. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
O presente estudo discorre acerca da relação dicotômica entre o direito à saúde 
e a reserva do possível, apontando para as principais questões que compõem o 
debate entre esses dois assuntos. Essa temática está conduzida dentro de duas 
perspectivas: a primeira de que o direito à saúde é expressamente garantido no texto 
constitucional vigente, caracterizado como direito fundamental social e obriga uma 
prestação positiva do Estado, refletindo assim, numa expressiva oneração aos cofres 
públicos. Nesse contexto, constitui -se a segunda perspectiva, da reserva do possível 
como limitação ao direito à saúde, na concepção de ser uma limitação fática e jurídica, 
que possibilita o ente estatal não cumprir ou cumprir parcialmente com o seu dever 
constitucional sob alegação de ser impraticável pela insuficiência de recursos ou por 
questões normativas, de não querer incorrer em uma irresponsabilidade fiscal. 
Comprometendo, dessa forma, a efetividade do direito à saúde. Nessa situação, do 
Estado não atender ou fazer um atendimento deficitário de determinadas demandas 
populacionais na área da saúde com base na problemática justificação da reserva do 
possível, muitos cidadãos têm-se encaminhado ao controle jurisdicional. Assim, as 
prestações, de forma recorrente, passam ser ordenadas por decisões judiciais, cuja 
legitimidade, embora questionada, é conferida pela força dirigente dos direitos 
fundamentais sociais — que obriga todos os poderes públicos, inclusive o Poder 
Judiciário, sempre que reclamado, de defender que tais direitos sejam concretizados. 
Contudo, essa busca crescente pela efetivação do direito fundamental à saúde por via 
judiciária, embora legítima, é evidente que causa alguns problemas, como por 
exemplo, o comprometimento do orçamento público em face das decisões judiciais 
favoráveis. Nesse cenário, a discussão ganha uma agravante, pois o judiciário, sob o 
pretexto de garantir a concretização do direito à saúde não considera a complexidade 
dos critérios normativos legais e a possibilidade da execução por meio dos recursos 
alocados no orçamento. Dessa maneira, devido à incompatibilidade entre a decisão 
do Poder Judiciário e o campo normativo das finanças públicas, a estabilidade 
financeira da política de saúde acabar por ser inviabilizada. 
 
 
Palavras-chaves: Direito à saúde. Reserva do possível. Judicialização da 
saúde. 
 
 
 
 
 
 
 
ABSTRACT 
The present study discusses the dichotomous relationship between the right to 
health and the reserve of the possible, pointing to the main issues that make up the 
debate between these two subjects. This theme is conducted from two perspectives: 
the first that the right to health is expressly guaranteed in the current constitutional text, 
characterized as a fundamental social right and requires a positive provision by the 
State, thus reflecting on a significant burden on public coffers. In this context, the 
second perspective is constituted, of reserving the possible as a limitation to the right 
to health, in the conception of being a factual and legal limitation, which makes it 
possible for the state entity not to fulfill or partially fulfill its constitutional duty under the 
allegation of being impractical due to insufficient resources or due to regulatory issues, 
of not wanting to incur fiscal irresponsibility. Thus compromising the effectiveness of 
the right to health. In this situation, if the State does not meet or make a deficient 
service of certain population demands in the area of health, based on the problematic 
justification of reserving the possible, many citizens have taken to judicial control. 
Thus, the benefits, on a recurring basis, are ordered by judicial decisions, whose 
legitimacy, although questioned, is conferred by the governing force of fundamental 
social rights - which obliges all public powers, including the Judiciary, whenever 
claimed, to defend such rights are realized. However, this growing search for the 
realization of the fundamental right to health through the judiciary, although legitimate, 
clearly causes some problems, such as, for example, the compromise of the public 
budget in the face of favorable judicial decisions. In this scenario, the discussion 
becomes more aggravating, since the judiciary, under the pretext of guaranteeing the 
realization of the right to health, does not consider the complexity of the legal normative 
criteria and the possibility of execution through the resources allocated in the budget. 
Thus, due to the incompatibility between the decision of the Judiciary and the 
normative field of public finances, the financial stability of the health policy ends up 
being rendered unfeasible. 
 
Keywords: Right to health. Reservation possible. Judicialization of health. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 8 
1 DIREITO À SAÚDE NO BRASIL ........................................................................ 10 
1.1 Evolução histórica do direito à saúde ........................................................... 12 
1.2 Saúde: um direito fundamental social .......................................................... 18 
1.2.1 Aspectos gerais dos direitos fundamentais ................................................. 18 
1.2.2 Direitos sociais como conteúdo dos direitos fundamentais ...................... 26 
1.2.3 Uma compreensão formal e material do direito fundamental social à saúde
 ...................................................................................................................................... 29 
1.3 A efetivação do direito à saúde ..................................................................... 35 
1.3.1 A responsabilidade estatal à saúde .............................................................. 35 
1.3.2 O Sistema Único de Saúde como instrumento para prestação de serviços 
públicos de saúde ......................................................................................................38 
2 RESERVA DO POSSÍVEL .................................................................................... 41 
2.1 Surgimento da reserva do possível .............................................................. 42 
2.2 A importação da reserva do possível no direito brasileiro ........................ 44 
2.3 Reserva do possível como limitação do direito à saúde ........................... 52 
3 JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE ........................................................................... 57 
3.1 A judicialização e a questão Orçamentária ................................................. 59 
3.2 Direito à saúde entre a Administração Pública e o Poder Judiciário....... 66 
3.3 Judicialização da saúde e seus efeitos ........................................................ 74 
 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 78 
 REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 82 
 
8 
 
INTRODUÇÃO 
 
Segunda a matéria publicada no portal de notícias do G1 (2020), com base 
numa apuração feita pelo Instituto de Pesquisas Datafolha requerida pelo Conselho 
Federal de Medicina (CFM), obter uma consulta médica com um especialista é uma 
difícil tarefa para os pacientes do Sistema Único de Saúde (SUS), pois o tempo de 
espera para realização do atendimento é de seis meses a dois anos. 
De acordo com a matéria, de 2.087 pessoas que foram entrevistadas, 45% 
disseram que esperavam mais de seis meses para conseguir uma consulta, um exame 
ou, até mesmo, uma cirurgia. Já para os 29% dos entrevistados, a condição era ainda 
mais desagradável, pois para estes, a espera ultrapassava de 12 meses. 
Ainda, com base nos dados da supracitada pesquisa do Datafolha, o jornal 
Estadão informa que 55% dos entrevistados consideram a saúde do Brasil como 
péssima ou ruim. Relata que as maiores avaliações negativas foram referentes a 
demora no atendimento: tempo de espera para fazer cirurgias – 61%, tempo de espera 
para realizar exames de imagem – 56%, tempo de espera para conseguir consulta – 
55%. (Estadão, 2020). 
Dessa forma, diante de um enorme contingente de pessoas na fila para 
conseguir uma assistência médica, sabe-se dos prejuízos irreparáveis à saúde que 
podem ser ocasionados. Visto que, a ausência de um atendimento médico é um fator 
determinante para haver diminuição de ocorrência de cura, pois as probabilidades de 
um tratamento bem-sucedido são muito maiores quando é feita uma assistência 
preventiva e uma detecção da doença já no início. 
Nesse sentido, observa-se uma crise generalizada da saúde pública do país, 
caracterizada pelo longo tempo de espera para ter acesso aos serviços de saúde, 
multiplicação de doenças, falta de vagas nas Unidades de Terapia Intensiva (UTI’s), 
falta de acesso à medicamentos, entre outros distúrbios. 
O contexto atual, demonstra que o direito à saúde, embora sendo um 
pressuposto essencial para condição de viver uma vida digna, por muitas vezes, não 
tem sido concretizado. Dessa forma, o sistema público de saúde tem como principal 
mazela a falta de efetividade, que é sentida pela população mais carente. 
9 
 
Nesse panorama, é oportunizado a discussão que diz respeito a suficiência do 
orçamento público para solucionar ou minimizar esses problemas que se apresentam 
durante um longo período. No entanto, vale a reflexão se existe essa suficiência ou 
não de recursos públicos para isso. 
Logo, o tema escolhido, reveste-se de grande relevância, pois tem a finalidade 
de promover uma discussão aprofundada sobre questões que envolvem a efetividade 
do direito à saúde diante das dificuldades de ordem financeira. 
Para tanto, tal discussão foi desenvolvida de forma instrutiva e clara, dirigida 
por uma metodologia de pesquisa bibliográfica e documental. 
No capítulo primeiro, será analisado os aspectos centrais tocantes ao direito à 
saúde no Brasil. A começar pelo aspecto histórico, onde será feita uma exposição de 
quando o direito a saúde se normatizou dentro das Constituições brasileiras e como 
se deu essa normatização. Portanto, preliminarmente, discorrerá a respeito do 
processo evolutivo histórico da constitucionalização da saúde no Brasil. Em seguida, 
atendo-se ao aspecto característico e classificatório da norma, será dedicado um 
estudo da saúde como um direito fundamental social, emendando, para última análise, 
as implicações que decorre disso. Tal como, referindo-se ao aspecto empírico, a 
obrigação do Estado em promover a efetivação da saúde por meio do Sistema Único 
de Saúde (SUS). 
No segundo capítulo, será examinado o tema da reserva do possível. Nessa 
seção, no esforço de trazer uma compreensão correta e completa sobre o assunto, 
será, incialmente, abordado sobre o surgimento da chamada reserva do possível. Na 
sequência, investigará a possibilidade da aplicação da reserva do possível no direito 
brasileiro, apresentado os aspectos conceituais sobre o tema, e como este pode 
limitar o direito à saúde. 
No terceiro e último capítulo, o direito à saúde e a reserva do possível serão 
avaliados no campo da judicialização da saúde. Nesse sentido, a judicialização será 
averiguada como um fenômeno judicial que garante a efetivação da saúde e que, ao 
mesmo tempo, traz impactos direitos a Administração pública e, especialmente, ao 
orçamento público. Ainda, por fim, será estudado sobre os efeitos positivos e 
negativos gerados pela judicialização. 
10 
 
1 DIREITO À SAÚDE NO BRASIL 
 
O período da segunda guerra mundial e o da ditadura militar brasileira são uns 
dos principais e mais dramáticos acontecimentos que antecederam a Constituição 
Federal de 1988. 
O primeiro ocorreu no âmbito mundial entre os anos de 1939 a 1945, marcando 
a história do mundo pelas crueldades que foram realizadas durante a guerra, inclusive, 
com milhares de mortes de inocentes. O segundo sucedeu no âmbito nacional entre 
os anos de 1964 a 1985, onde instaurou um regime político antidemocrático e ocorreu 
as mais variadas ofensas aos direitos e garantias dos cidadãos brasileiros. 
(BARCELLOS, 2019). 
Após esses dois períodos sucessivos caracterizados pelas mais diversas 
violações dos direitos humanos, a Constituição da República Federativa do Brasil de 
1988 (CRFB/88) foi promulgada, fixando um rumo à redemocratização do país, 
restabelecendo o respeito à dignidade da pessoa humana, e com isso, o apreço aos 
direitos e garantias individuais e coletivas. Dessa forma, o cenário inóspito à uma vida 
digna que perdurou durante muitos anos — acentuado nos períodos da segunda 
guerra mundial e do regime militar — foi substituído por um ambiente democrático e 
com profunda estima aos direitos humanos. 
Neste contexto, uma das principais marcas da Constituição Federal de 1988, 
foi o fato de instituir uma nova ordem jurídica, tendo como um dos destaques a 
consagração de um extenso rol de direitos sociais. Como denota os professores 
Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2019, p. 273-274), “[...] particular atenção merece o título 
dos Direitos e Garantias Fundamentais, pela sua atualidade e amplitude, pois 
contempla tanto os direitos e garantias individuais ‘clássicos’ quanto os direitos 
sociais”. 
Segundo os autores, a garantia constitucional dos direitos sociais pode ser 
apontada, além de um importante e necessário avanço, mas também como uma 
reação às privações de direitos que ocorreram no passado. Visto que, a 
constitucionalização desses direitos reconheceu a pessoa humana como sujeito 
detentor de direitos e garantias, reforçou a igualdade entre todos, o cuidado com a 
dignidade da pessoa humana e, assim, dedicou a alcançar uma sociedade justa e 
11 
 
igualitária (SARLET; MARINONI; MITIDIERO). É o que conclui, por exemplo, do artigo 
6º da Constituição, no título II - Dos Direitose Garantias Fundamentais, Capítulo II – 
dos direitos sociais, onde estabelece que todos têm direito à educação, à moradia, à 
alimentação, à saúde, além de outros. (BRASIL, 1988). 
Assim, atendo-se ao direito à saúde, tendo em vista ser parte do tema central 
deste trabalho, observa-se que este está inserido como um dos direitos sociais 
expressamente previstos no texto constitucional. 
Verifica-se, ainda, que essa constitucionalização da saúde, acabou por 
identificar a saúde como um direito fundamental e esboçar um comprometimento do 
Estado em agir efetivamente na sociedade. Todavia, sobre essas questões, será mais 
aprofundado adiante. 
Por ora, o objetivo é fazer perceber que a Constituição de 1988 impulsiona a 
busca por um ideal de sociedade erguido pós-segunda guerra mundial e pós ditadura 
militar e, como resposta as arbitrariedades que existiram nesses dois momentos, 
enquadrou uma profusão de direitos antes postergados, de ordem social, entre os 
quais, enfatiza está consagrado o direito à saúde — onde recebeu um tratamento 
constitucional inédito, representando, assim, um progresso decisivo para a saúde 
pública do país, ao menos em termos de proteção normativa. 
No entanto, vale sublinhar, que isso não significa que antes da Constituição 
atual inexistiu qualquer tratamento à saúde nas Constituições passadas. Dizer que a 
normatização constitucional da saúde, nos moldes atuais, expressa uma proteção 
inédita, não é o mesmo que afirmar que a questão da saúde foi completamente 
ausente nas Constituições anteriores, pois todas exibiram normas voltadas a esse 
assunto, embora nenhuma tenha sido mais abrangente que a de 1988. Dado que a 
Constituição de 1988, diferentemente das que lhe precederam, conferiu uma 
essencialidade à saúde, procedendo-a como um verdadeiro direito fundamental 
social, a ponto de remodelar e reestruturar uma política pública sanitária com base no 
acesso universal à saúde. 
Nesse sentido, quanto ao processo evolutivo do direito à saúde nas 
Constituições brasileiras, será feita uma melhor análise a seguir. 
 
12 
 
1.1 Evolução histórica do direito à saúde 
O desenvolvimento normativo da saúde nas Constituições brasileiras, como 
iremos ver, ocorre de forma lenta e progressiva. No entanto, antes de se ater a este 
assunto, vale discursar, brevemente, a respeito das Santas Casas de Misericórdias. 
 Segundo a Confederação das Santas Casas de Misericórdia do Brasil (2020), 
em linhas gerais, estas casas hospitalares integram uma instituição que dispõe a 
conceder assistência médica à população carente. Sua fundação foi feita por jesuítas 
que, a princípio, atendiam de forma leiga, com poucos recursos aos doentes que as 
procuravam. 
Ainda Segundo a Confederação, as primitivas Santas Casas surgiram já com a 
descoberta do Brasil, isso significa que elas existem antes mesmo de haver a primeira 
Constituição. Algumas delas eram: as Santas Casas de Santos (1543), Salvador 
(1549), Rio de Janeiro (1567), Vitória (1818), São Paulo (1599), João Pessoa (1602), 
Belém (1619), entre outras. 
Assim sendo, sem a existência de uma ordem jurídica constitucional que 
assegurasse o serviço público à saúde, as Santas Casas foram, por muitos anos, o 
único meio de acesso à saúde para as pessoas sem recursos financeiros suficientes 
para arcar com as despesas médicas da época. 
 O Brasil só foi ter a primeira carta constitucional, especificamente, na data de 
25 de março de 1824, conhecida também como a Constituição imperial, pois esta 
instituiu a monarquia constitucional e o Estado unitário, centralizando toda autoridade 
política na Capital. Neste contexto imperioso, sob a perspectiva de direitos, houve uma 
garantia genérica quanto aos direitos e garantias individuais. Embora a atenção maior 
tenha sido dada aos direitos civis e políticos, a Constituição Imperial, ainda que 
genericamente, amparou alguns direitos sociais, como o direito a instrução primária 
gratuita de todos os cidadãos, dos colégios e universidades para o ensino das 
ciências, belas-artes e letras e, no tocante a assistência à saúde, foi conferida sob a 
denominação de “socorros públicos”. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2019). 
No que atine ao direito à saúde, observa-se que a Constituição de 1824, 
embora tenha declarado alguns direitos sociais, não tratou expressamente sobre o 
tema, na verdade fez uma referência, absolutamente, genérica. Assim, o que conclui 
13 
 
é que a saúde teve um espaço inexpressivo no sistema normativo da primeira 
constituição. 
Após a Proclamação da República em 1889, sob evidente influência do 
constitucionalismo norte-americano, foi promulgada no dia 24 de fevereiro de 1891 
uma nova Constituição, que consolidou o regime republicano e estruturou o Brasil em 
uma República Federativa. No campo de direitos e garantias fundamentais, a 
Constituição Republicana, tem como destaque a ocorrência de nomear 
expressamente em seu texto um catálogo de direitos e garantias, que amparou, de 
forma geral, direitos individuais de liberdade e propriedade, como também os direitos 
políticos. No entanto, essas declarações de direitos e garantias, além de seguir com 
a ênfase de proteger os direitos individuais e políticos clássicos, não apresentou uma 
reforma relevante em relação à defesa do direito à saúde. Na verdade, os direitos 
sociais reconhecidos anteriormente na Carta Imperial foram suprimidos, entre os quais 
o dispositivo que garantia os “socorros públicos”. (BARCELLOS, 2018). 
O que existiu, em termos de proteção à saúde, foi uma garantia a “segurança 
individual”, que segundo Silva (2016, p.10), tal garantia tratava-se de “[...] uma leve e 
indireta proteção sanitária”. Sendo assim, é possível afirmar que se manteve uma 
proteção à saúde superficial, sem um alcance efetivo na vida das pessoas. 
Já a Constituição de 1934, por sua vez, estabeleceu uma reforma constitucional 
sem precedentes. Promulgada em 16 de julho de 1934, a segunda Constituição da 
República, entre as principais características, destaca-se a consagração de direitos 
individuais e políticos para além dos clássicos (como mandado de segurança, ação 
popular, anistia por crime político e voto direto e feminino) e a implementação de um 
avançado sistema de proteção social, até então, inédito, que marcou a introdução do 
constitucionalismo social no país. Entre os direitos sociais que garantiu, estava o 
direito a assistência médica e sanitária aos trabalhadores e às gestantes, bem como 
a proteção à maternidade e à infância, responsabilizando o Poder Público a adotar 
medidas a fim de restringir a mortalidade e a morbidade infantis. (BARCELLOS, 2018). 
Destarte, além de ampliar o rol de direitos individuais e políticos, a Constituinte 
de 1934, até aquele momento, conferiu o maior tratamento constitucional aos direitos 
sociais, entre os quais esteve incluso expressamente a proteção a saúde. Em razão 
14 
 
disso, costuma ser citada como umas das constituições republicanas mais criativas. 
Nesse sentido vale apontar a seguinte avaliação, 
“[...] apenas na Constituição de 1934 que o comprometimento (ao menos 
formal) com a noção de um Estado Social e com a ideia de direitos sociais 
passou a ser incorporada, de forma perene, ao constitucionalismo brasileiro. 
[...] o país deu seu primeiro passo no sentido da constitucionalização de um 
extenso rol de direitos sociais.” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2019, 
p.258). 
Todavia, urge salientar que, com base no adendo de Mendes e Branco (2017), 
mesmo que o projeto constitucional tenha sido bastante progressista, no sentido de 
trazer uma série de elementos novos, especialmente em matérias de direitos sociais, 
o diploma constitucional teve uma duração curta, pois foi substituído, autoritariamente, 
por outro texto já no ano de 1937, em razão do golpe do Estado Novo. Assim, os 
direitos sociais inaugurados na Carta de 1934, praticamente, não tiveram chance dese consolidar na vida cotidiana da população. 
Portanto, no ano de 1937 houve o golpe do Estado Novo, nesse mesmo ano, o 
país passou a ser regido por uma Constituição outorgada pelo Presidente Getúlio 
Vargas. A tônica da Carta do Estado Novo foi fortalecer sobremaneira o Poder 
Executivo, concentrando neste, além das suas atribuições típicas, todas as atribuições 
do Poder Legislativo, conforme relata Mendes e Branco (2017, p.48), 
O Presidente da República era, por disposição expressa do art. 37, a 
‘autoridade suprema do Estado’. Podia adiar as sessões do parlamento, além 
de lhe ser dado dissolver o Legislativo. Habilitou-se o Presidente da 
República a legislar por decreto-lei. As casas legislativas foram dissolvidas e 
o parlamento não funcionou no regime ditatorial, desempenhando o 
Presidente da República, por si só, todas as atribuições do Legislativo, 
inclusive a de desautorizar a declaração de inconstitucionalidade de lei pelo 
STF. 
Ademais, segundo a explicação de Tâmara Luz Miranda Rêgo, sob a 
perspectiva de direitos e garantias, se comparada a constituição anterior, a 
Constituição de 1937 se destacou negativamente, porque além de reduzir os direitos 
fundamentais declarados na constituição passada, os direitos que foram previstos 
ganharam uma referência apenas simbólica. Nesse sentido, no quesito saúde pública, 
foi mantida a obrigação da legislação trabalhista de proteger a saúde dos 
trabalhadores, ou seja, não houve uma inovação de tratamento constitucional a esse 
tema, com exceção do fato de passar a existir uma disposição expressa, onde 
restringia somente a União a competência legislativa sobre normas fundamentais de 
defesa e proteção da saúde. No entanto quem recebia os serviços de saúde de maior 
15 
 
qualidade eram trabalhadores contribuintes, aqueles que contribuíam com o seguro 
social, quanto aos trabalhadores informais e os desempregados recebiam serviços 
públicos de saúde com maior limitação e de baixa qualidade ou, na pior das hipóteses, 
dependiam, exclusivamente, da assistência médica de instituições de caridade. 
(RÊGO, 2017). 
Após superar o Estado autoritário do regime de Vargas, os partidos se 
reestruturaram, sucederam as eleições e o novo Congresso apropriou-se dos poderes 
constituintes, momento que foi elaborada a Constituição de 1946. No que atine ao 
sistema normativo, a Carta de 1946 muito se assemelhou à Constituição de 1934, de 
tal maneira que “reavivou a importância dos direitos individuais e da liberdade política. 
Voltou-se a levar a sério a fórmula federal do Estado, assegurando-se autonomia real 
aos Estados-membros.” (MENDES; BRANCO, 2017, p.48). 
Em termos de direitos sociais, sob o enfoque do direito à saúde, é possível 
destacar na Constituição de 1946 a garantia de assistência médica, mas ainda 
associada aos trabalhadores formais que contribuíam com a previdência. Dessa 
forma, pode-se dizer, que a saúde foi objeto de proteção, contudo, essa proteção 
seguiu sendo garantida, basicamente, apenas no campo trabalhista. 
Em 15 de março de 1967 entrou em vigor um novo documento constitucional, 
fruto do golpe militar ocorrido em 1964. A Carta constitucional de 1967, entre uma das 
características mais marcantes, concentrou amplamente os poderes na União e na 
figura do Presidente da República. Assim, por exemplo, determinou que a escolha do 
Presidente da República seria feita por eleição indireta; que o chefe do executivo 
poderia aprovar leis por decurso de prazo e ainda tinha prerrogativa para expedir 
decretos-leis sobre segurança nacional e finanças públicas. Sob a perspectiva de 
direitos, o texto constitucional previu um catálogo de direitos individuais e políticos 
clássicos, porém permitia a suspensão de direitos e garantias constitucionais. A 
Constituição seguiu garantindo os direitos previdenciário aos trabalhadores e, nesse 
contexto, o direito à proteção preventiva da saúde. (BRACELLOS, 2018). 
Verifica-se que até aqui a assistência médica só era garantida, basicamente, 
aos trabalhadores. As pessoas que não tinham nenhuma relação trabalhista - isto é, 
que não contribuíssem para a previdência social, não eram acolhidas pelas 
instituições públicas de receber os serviços à saúde. Dessa maneira, o Estado atuava 
16 
 
de forma diminuta, já que em termos de assistência médica, atendia apenas os 
trabalhadores. 
Contudo, esse cenário de menor prestação estatal de serviços públicos à saúde 
perdurou até a aparição da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 
(CRFB/88). Visto que nela, o direito à saúde foi inserido no rol de direitos fundamentais 
sociais, demandando, assim, uma ação positiva por parte do ente estatal. 
A Constituição promulgada em 5 de outubro de 1988 trouxe inovações em 
numerosos aspectos. No que se refere ao seu conteúdo, consiste em texto 
constitucional sem precedentes na história do Brasil. Além de estabelecer um 
federalismo mais descentralizado, inovou com novos remédios constitucionais para 
proteção de direitos individuais (habeas data, mandado de segurança coletivo), com 
a presença do princípio à dignidade da pessoa humana (dando ênfase a proeminência 
do ser humano) e do Título dos Direitos e Garantias Fundamentais (consagrando um 
extenso rol de direitos e garantias individuais e coletivos). Com referência ao seu 
conteúdo, vale sublinhar a respectiva nota, 
[...] cuida-se de documento acentuadamente compromissário, plural e 
comprometido com a transformação da realidade, assumindo, portanto, um 
caráter fortemente dirigente, pelo menos quando se toma como critério o 
conjunto de normas impositivas de objetivos e tarefas em matéria econômica, 
social, cultural e ambiental contidos no texto constitucional. (SARLET; 
MARINONI; MITIDIERO, 2019, p.272). 
Nessa linha, importa acentuar o progresso em sede direitos sociais. O novo 
texto fulgurou pela inclusão de uma extensa lista de direitos sociais, entre os quais foi 
inserido expressamente o direito à saúde. Dessa forma, o Estado se comprometeu a 
participar na sociedade civil, no que fosse relevante para garantir a dignidade de 
todos. 
No que concerne ao direito à saúde, sua previsão está amparada por um 
extenso arcabouço jurídico. As disposições constitucionais assegurando o direito à 
saúde são, significativamente, numerosas. Posto isso, faz-se oportuno expor uma 
síntese dessas disposições feito por Leny Pereira Silva. 
No artigo 7º, incisos IV e XXII a saúde recebe proteção no âmbito dos direitos 
trabalhistas. Enquanto os artigos 23, II e 24, XII determina que é função de todos os 
entes federativos cuidar da saúde e legislar em sua defesa. Ainda, o artigo 30, VII 
designa os Municípios, com a cooperação técnica e financeira da União e dos 
17 
 
Estados, atender as demandas feitas pela população de receber serviços de saúde. 
(SILVA, 2011). 
Ademais, nos artigos 34, alínea “e” e 35, III permite uma ação intervencionista 
da União nos Estados e Municípios quando estes não aplicar o mínimo exigido para a 
preservação e aperfeiçoamento das ações e serviços públicos de saúde. Mais adiante, 
no capítulo que dispõe sobre a seguridade social, na seção II, os artigos 196 a 200, 
dedica – se a dar um tratamento especial a saúde. (SILVA, 2011). 
O artigo 208, VII, insere a assistência à saúde entre os programas designados 
aos educandos do ensino básico como forma de se tornar a educação efetiva. No 
dispositivo 220, §3º, inciso II, prever a possibilidade de proteger a saúde vetando, por 
intermédio de lei federal, campanhas de publicidades de produtos, práticas e serviços 
prejudiciais à saúde. O artigo 227, declara ser obrigação da família, da sociedade e 
do Estado garantir à criança, ao adolescente e ao jovem, entre outros, o direito à 
saúde, bem como no §1° do mesmo artigo, determina que o Estado atue promovendo 
programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem. Por 
fim, no mesmo dispositivo,no inciso I prever a aplicação de percentual dos recursos 
públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil. (SILVA, 2011) 
Como se observa, o direito à saúde nos moldes atuais representa um progresso 
decisivo para a saúde pública do país. Uma vez que, mediante diversos dispositivos 
constitucionais, o constituinte demonstra a intenção de oferecer plena garantia deste 
direito. 
Certamente, não há como desconhecer a importância da nova constituição, 
considerando que é como uma inestimável Carta de Direitos, contudo, vale considerar 
as importantes críticas que cabem ao texto devido, justamente, a este catálogo vasto 
de direitos e garantias. Assim, vele inserir como exemplo, a crítica que alguns fazem 
de que houve uma irresponsabilidade dos constituintes, por prometeram mais do que 
se poderia cumprir, gerando expectativas, no que diz respeito com a efetividade dos 
direitos sociais, que estariam, desde logo, fadadas à frustração. 
Desse modo, a normatização do direito à saúde nos moldes do texto 
constitucional vigente trouxe muitas implicações, entre as principais, estão as que são 
relacionadas a sua efetivação. No entanto, antes de versar acerca da efetivação do 
direito à saúde, cabe primeiro a tarefa de classificá-lo e, isso, é que será feito a seguir. 
18 
 
1.2 Saúde: um direito fundamental social 
As constituições precedentes ao texto constitucional promulgado em 05 de 
outubro de 1988, conforme já evidenciado em seção anterior, fizeram referências a 
alguns direitos sociais mediante dispositivos esparsos e, algumas delas, tratavam de 
modo genérico determinados direitos, como por exemplo a Constituição de 1824, que 
fazia referência à garantia de “socorros públicos” para tratar sobre a questão da saúde. 
No entanto, apenas na Constituição Federal de 1988 houve a previsão de um catálogo 
específico para os chamados Direitos e Garantias Fundamentais, onde foram 
efetivamente positivados os direitos sociais na qualidade de direitos fundamentais. 
Diante desse quadro, já que o presente trabalho é voltado para a questão da 
efetividade do direito à saúde frente às situações de ordem orçamentária — como a 
escassez de recursos necessários à sua concretização, torna-se importante tratar do 
assunto relativo à fundamentalidade do referido direito. Afinal, trata-se de uma 
questão de ordem lógica, pois seria leviano lidar com o tema da efetividade de algum 
direito sem haver um mínimo de esclarecimento acerca da posição assumido por ele 
no ordenamento jurídico. 
Contudo, é oportuno adiantar que esse subtítulo será desenvolvido no intuito 
de seguir uma abordagem clássica que acomoda o direito à saúde como um direito 
fundamental social. Dessa forma, entende-se ser necessário tecer alguns comentários 
sobre as linhas gerais dos direitos fundamentais em geral e, especialmente, da 
categoria de direitos sociais. Visto que não há como falar da espécie (direito 
fundamental social à saúde) sem antes situar tal direito dentro do gênero que é os 
direitos fundamentais. 
1.2.1 Aspectos gerais dos direitos fundamentais 
A princípio, pela notável importância da questão e por se tratar das duas 
expressões mais empregadas e admitidas, é necessário fazer a distinção 
terminológica entre os assim denominados direitos fundamentais e os direitos 
humanos. Com esse objetivo, destaca-se a respectiva elucidação, 
[...] o termo “direitos fundamentais” se aplica àqueles direitos (em geral 
atribuídos à pessoa humana) reconhecidos e positivados na esfera do direito 
constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão 
“direitos humanos” guarda relação com os documentos de direito 
internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao 
ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com 
19 
 
determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade 
universal, para todos os povos e em todos os lugares, de tal sorte que revelam 
um caráter supranacional (internacional) e universal. (SARLET; MARINONI; 
MITIDIERO, 2019, p.340). 
De acordo com essa lição, certifica-se que as duas expressões, muito embora 
sejam habitualmente usadas como sinônimas, possuem conceitos diferentes. 
Enquanto a expressão direitos fundamentais designa um conjunto de direitos 
consagrados pela ordem jurídica de um país, a expressão direitos humanos refere-se 
aos direitos reconhecidos pela ordem jurídica internacional. 
Para uma melhor visualização da distinção em pauta, vale a observação feita 
por Barcellos (2018, p.196-197), 
A Constituição de 1988 utiliza a expressão “direitos fundamentais da pessoa 
humana” apenas uma vez (art. 17) e “direitos e garantias fundamentais” uma 
outra (art. 5º, § 1º), ocupando-se mais das espécies de direitos que integram 
o gênero dos direitos fundamentais e dos quais ela cuida de forma específica, 
a saber: direitos individuais, trabalhistas, políticos e sociais, além de direitos 
coletivos e difusos. A expressão “direitos humanos” é utilizada algumas vezes 
no texto constitucional, em geral no contexto das relações internacionais do 
País (art. 4º, II) e de tratados internacionais de direitos humanos (art. 5º, § 3º; 
art. 109, § 5º). 
Assim, ainda que seja reconhecida a aproximação entre ambos os termos, é 
importante a consideração dessa distinção, à vista que o próprio texto constitucional, 
conforme apontado acima por Barcellos, indica essa diferença — na medida que os 
direitos humanos provêm dos tratados internacionais e os direitos fundamentais são 
positivados no âmbito constitucional interno. 
Portanto, conforme o direito constitucional pátrio, a expressão direitos 
fundamentais trata-se de todos os direitos positivados na esfera do direito 
constitucional. 
Para Dimolulis e Martins, os direitos fundamentais são definidos como, 
[...] direitos públicos subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em 
dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo 
supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder 
estatal em face da liberdade individual. (DIMOLULIS; MARTINS, 2012, p.40 
apud RÊGO, 2017, p.30). 
De forma sintética, essa definição concentra em destacar os direitos 
fundamentais como uma limitação do poder estatal para preservar a liberdade 
individual. No entanto, tal definição, no máximo permite uma orientação preliminar 
quanto as funções dos direitos fundamentais, já que sua finalidade, além de direitos 
de defesa — que garantem a liberdade individual contra interferências ilegais do Poder 
20 
 
Público, assumem também a função como garantias positivas do exercício da 
liberdade. 
Nesse sentido, explica Mendes e Branco, 
Vinculados à concepção de que ao Estado incumbe, além da não intervenção 
na esfera da liberdade pessoal dos indivíduos, garantida pelos direitos de 
defesa, a tarefa de colocar à disposição os meios materiais e implementar as 
condições fáticas que possibilitem o efetivo exercício das liberdades 
fundamentais, os direitos fundamentais a prestações objetivam, em última 
análise, a garantia não apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o 
Estado) mas também da liberdade por intermédio do Estado, partindo da 
premissa de que o indivíduo, no que concerne à conquista e manutenção de 
sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes públicos. 
Assim, enquanto os direitos de defesa (status libertatis e status negativus) 
dirigem-se, em princípio, a uma posição de respeito e abstenção por parte 
dos poderes públicos, os direitos a prestações, que, de modo geral, 
ressalvados os avanços registrados ao longo do tempo, [...], implicam uma 
postura ativa do Estado, no sentido de que este se encontra obrigado a 
colocar à disposição dos indivíduos prestações de natureza jurídica e 
material. (MEDES; BRANCO, 2017, p.526). 
Assim, conforme a elucidação supracitada, os direitos fundamentais guardam 
pelo menos dupla função. A função de statusnegativo, onde a liberdade individual é 
protegida pela imposição de limites para as ações do Poder Público que interfira na 
vida particular do indivíduo, e a função de status positivo, onde exige ações de 
prestação material que viabilizam o exercício da liberdade individual. 
Para um apropriado entendimento do conteúdo e das funções dos direitos 
fundamentais, ainda que de forma sucinta, será tratado, seguidamente, sobre as 
dimensões ou gerações dos direitos fundamentais e suas características principais. 
Conforme explica Pimenta (2017, p.16-17), a “teoria das gerações dos direitos” 
foi desenvolvida por um jurista tcheco chamado Karel Vasak. Inspirado pelo lema da 
revolução francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), sua teoria equivale a três 
gerações de direitos. A primeira geração (dos direitos civis e políticos) atende ao ideal 
de liberdade; a segunda geração (dos direitos sociais, econômicos e culturais) 
corresponde ao ideal de igualdade e, por último, a terceira geração (dos direitos de 
solidariedade) completa a tríade com o ideal da fraternidade. 
Além dessas Três gerações teorizadas pelo jurista tcheco, há autores que, ao 
aprofundar o ensino a respeito dos aspectos característicos de cada uma dessas 
gerações de direitos, atualizaram essa teoria somando com novas gerações. 
21 
 
Contudo, antes de versar sobre essa questão, importa fazer um adendo, no 
sentido de que será deixado de lado toda a discussão em relação ao uso dos termos 
“gerações” ou “dimensões” de direitos, considerando como ideal usar nesse trabalho 
o termo “dimensões” com base na concisa e clara aula do professor Paulo Bonavides 
(2010, p.525), 
[..] força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o 
vocábulo ‘dimensão’ substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo 
‘geração’, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, 
portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que 
não é verdade. 
Assim, a fim de afastar a equívoca ideia de sucessão, em que uma geração 
substitui a outra, justifica substituir termo “gerações” pelo termo “dimensões”. 
Nessa toada, o mais essencial é mirar no fato de que os direitos fundamentais 
podem ser analisados e compreendidos em múltiplas dimensões. Abrangendo o que 
foi desenvolvido por Karel Vasak, Paulo Bonavides ensina que os direitos 
fundamentais são divididos em primeira, segunda, terceira, quarta e quinta dimensão. 
Os direitos fundamentais de primeira dimensão são os direitos relativos às 
liberdades individuais, a saber os direitos civis e políticos. São direitos oponíveis ao 
Estado traduzidos em uma prestação negativa, um não fazer do Poder Público, que 
proteja a liberdade individual de cada cidadão. (BONAVIDES, 2010). 
A segunda dimensão dos direitos fundamentais são os direitos sociais, culturais 
e econômicos, ou seja, direitos coletivos ou de uma coletividade. São direitos de íntima 
relação com o princípio da igualdade, que também se caracterizam por garantir aos 
indivíduos direitos a prestações positivas, uma vez que cuida de impor uma ação de 
fazer por parte do ente estatal em pró ao cidadão. (BONAVIDES, 2010). 
Os direitos fundamentais de terceira dimensão são direitos transindividuais, 
dotados de grandes doses de humanismo e universalidade, tendo como destinatário 
o gênero humano, com uma titularidade coletiva, muitas vezes indeterminável e 
indefinida, como, por exemplo se revela no direito ao meio ambiente e ao 
desenvolvimento. (BONAVIDES, 2010). 
Têm-se como direitos fundamentais de quarta dimensão os direitos à 
democracia, à informação e ao pluralismo. Tal dimensão é resultante da globalização 
22 
 
dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização desses direitos no plano 
de todas as relações de convivência. (BONAVIDES 2010). 
Quanto aos direitos fundamentais de quinta dimensão, diferente do 
entendimento de Karel Vasak, o professor Paulo Bonavides incluiu em seu conteúdo 
o direito à paz. Assim, Bonavides faz uma reclassificação do direito à paz, demovendo 
da terceira dimensão para alocar em uma dimensão nova e autônoma. (BONAVIDES, 
2010). 
Feita essa breve exposição acerca da teoria das dimenões dos direitos 
fundamentais com base nas lições de Bonavides, como encerramento dessa seção, 
será feita uma abordagem sobre as principais características dos direitos 
fundamentais em geral. Afinal, o estudo das características básicas dos direitos 
fundamentais, não só constitui tarefa meramente acadêmica envolvendo problemas 
abstratos, mas revela-se relevante para a resolução de questões concretas. 
 Dessa forma, o esforço desse estudo é necessário para ser mais 
compreensível a matéria dos direitos fundamentais e para tornar possível a 
identificação desses direitos. 
Admite-se duas perspectivas para os direitos fundamentais, uma subjetiva e 
outra objetiva. A primeira, corresponde aos direitos fundamentais como direitos 
subjetivos do indivíduo, tendo a possibilidade de serem exigidos judicialmente perante 
o obrigado, enquanto a segunda corresponde aos direitos fundamentais como 
decisões valorativas da Constituição, vinculando todos os poderes como uma ordem 
objetiva de valores. Assim, elucida Dirley da Cunha Júnior: 
[...] os direitos fundamentais operam, para além da dimensão de garantia de 
posições jurídicas individuais, também como elementos objetivos 
fundamentais que sintetizam os valores básicos da sociedade 
democraticamente organizada e os expandem para toda a ordem jurídica. 
Vale dizer, os direitos fundamentais devem ser concebidos não só como 
garantias de defesa do indivíduo contra o abuso estatal, mas também como 
um conjunto de valores objetivos básicos e diretrizes da atuação positiva do 
Estado. (JÚNIOR, 2010, p.608 apud PIMENTA, 2013, p.26). 
Em termos gerais, os direitos fundamentais não se limitam a perspectiva 
subjetiva, como apenas garantias dos interesses individuais, mas passaram a 
apresentar-se, no âmbito da perspectiva objetiva, como um conjunto de valores 
básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos. Vale detalhar 
brevemente acerca das implicações decorrentes dessas duas perspectivas. 
23 
 
Como um dos mais importantes desdobramentos da força jurídica subjetiva dos 
direitos fundamentais, costuma apontar-se o Judiciário e o conjuntos de mecanismos 
processuais por meios dos quais podem ser garantidos os direitos fundamentais. 
Segundo escreveu Ana Paula de Barcellos, quando algum direito fundamental 
é violado por ação ou por omissão, o titular do direito, ou até mesmo, um representante 
ou substituto processual, pode ajuizar uma demanda sobre o tema, à fim do Judiciário 
promover o respeito e a promoção dos direitos dos autores das demandas ou de seus 
eventuais substitutos. Dessa forma, o Poder Judiciário poderá, então, desde que 
julgando procedente o pedido formulado e determinando que seja adotada certa 
conduta ou leve a cabo providências, garantir o respeito e/ou promoção do direito 
fundamental em questão. (BARCELLOS, 2018). 
No âmbito dessa perspectiva, segundo a autora, tem se admitido múltiplos 
desenvolvimentos, 
Um primeiro descreve as ações individuais, tradicionalmente manejadas por 
indivíduos para tutela de seus direitos, sejam eles a liberdade de locomoção, 
protegida pela via do habeas corpus, seja o direito a prestações de saúde, 
passando pela garantia da liberdade e da igualdade, entre tantos outros 
direitos de que se possa cogitar. Um segundo desenvolvimento que pode ser 
identificado cuida das ações coletivas nas quais se postulam bens privados, 
isto é, aqueles que, ao serem consumidos, têm sua quantidade disponível 
reduzida para o restante da sociedade [...]. 
Um terceiro desenvolvimento do papel clássico da jurisdição em matéria de 
direitos fundamentais diz respeito a demandas nas quais se postulam bens 
públicos, isto é, aqueles cujo consumo não reduz a disponibilidadedo bem 
para o restante das pessoas. (BARCELLOS, 2018, p. 201-202). 
Neste contexto, de vincular o Judiciário aos direitos fundamentais, ainda que o 
objetivo não seja apresentar todas as variantes apontadas na doutrina sobre as 
possibilidades ligadas à noção de direito fundamental na condição de direito subjetivo, 
torna-se importante, a título de complementaridade, referir-se à lição de Mendes e 
Branco (2017, p.90), 
Cabe ao Judiciário a tarefa clássica de defender os direitos violados ou 
ameaçados de violência (art. 5º, XXXV, da CF). A defesa dos direitos 
fundamentais é da essência da sua função. Os tribunais detêm a prerrogativa 
de controlar os atos dos demais Poderes, com o que definem o conteúdo dos 
direitos fundamentais proclamados pelo constituinte. A vinculação das cortes 
aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender que estão elas no dever 
de conferir a tais direitos máxima eficácia possível. Sob um ângulo negativo, 
a vinculação do Judiciário gera o poder-dever de recusar aplicação a 
preceitos que não respeitem os direitos fundamentais. 
24 
 
Já em relação as implicações advindas da perspectiva objetiva dos direitos 
fundamentais, destaca-se o que se denomina como eficácia irradiante ou efeito de 
irradiação dos direitos fundamentais, a qual determina que estes, na condição de 
direitos objetivos, constituem em diretrizes para a aplicação e interpretação de todos 
os textos normativos conforme aos direitos fundamentais de todo o ordenamento 
jurídico. 
 Assim, os direitos fundamentais norteariam a interpretação e aplicação do 
sistema jurídico, o que pode ser considerado, ainda que com ressalvas, como 
modalidade equivalente à técnica hermenêutica da interpretação conforme a 
Constituição. 
Outro desdobramento importante dos direitos fundamentais, na condição de 
direitos objetivos, diz respeito à função de proteção por eles determinado, no sentido 
de impor ao Estado o dever de zelar pela proteção dos direitos fundamentais dos 
indivíduos, não apenas diante dos poderes públicos, mas também em relação a atos 
dos particulares e até mesmo de outros Estados. 
Nessa linha, escreve Sarllet, Marinoni e Mitidiero (2019, p.397), 
Por força dos deveres de proteção, aos órgãos estatais incumbe assegurar 
níveis eficientes de proteção para os diversos bens fundamentais, o que 
implica não apenas a vedação de omissões, mas também a proibição de uma 
proteção manifestamente insuficiente, tudo sujeito a controle por parte dos 
órgãos estatais, inclusive por parte do Poder Judiciário. Assim, os deveres 
de proteção implicam deveres de atuação (prestação) do Estado e, no plano 
da dimensão subjetiva – na condição de direitos à proteção –, inserem-se no 
conceito de direitos a prestações (direitos à proteção) estatais. 
Ainda, em continuidade ao estudo das principais características dos direitos 
fundamentais em geral, vale a abordagem sobre a titularidade desses direitos. 
Destarte, não é descabida a afirmação de que todas as pessoas são titulares de 
direitos fundamentais e que a qualidade de ser pessoa constitui requisito suficiente 
para a titularidade desses direitos, que tende ser efeito do fato de que o princípio da 
universalidade foi acolhido no direito constitucional positivo pátrio. 
Assim, conforme o princípio da universalidade, todos os indivíduos, pela 
condição de ser humano, são titulares dos direitos e garantias fundamentais, 
consoante o respectivo ensino, 
O princípio da universalidade, por sua vez, diz respeito, em primeira linha, à 
pessoa natural (pessoa física). A Constituição Federal, no caput do seu art. 
5.º, reconhece como titular de direitos fundamentais, orientada pelo princípio 
25 
 
da dignidade humana (art. 1.º, III) e pelos conexos princípios da isonomia e 
universalidade, toda e qualquer pessoa, seja ela brasileira ou estrangeira 
residente no País. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2019, p.406). 
Dessa forma, parece claro que os direitos fundamentais são universais, no 
sentido de estarem sob a tutela de todo e qualquer indivíduo, porém é importante 
destacar que, por outro lado, no rol dos direitos fundamentais positivados na 
Constituição de 1988, há direitos de todos os homens – como o direito à vida –, mas 
há também posições que não englobam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a 
alguns – assim como ocorre, por exemplo, com os direitos dos cônjuges, dos pais, 
dos filhos, dos trabalhadores, dos consumidores, tudo a demonstrar que há diversos 
fatores, permanentes ou vinculados a determinadas situações ou que determinam a 
definição de cada uma dessas categorias. Em suma, o que importa para efeitos de 
aplicação do princípio da universalidade é que toda e qualquer pessoa que se 
encontre inserida em cada uma dessas categorias seja, em princípio, titular dos 
respectivos direitos. 
Ademais, no intuito de indicar os aspectos característicos básicos dos direitos 
fundamentais, em última análise, importa trazer algumas considerações gerais 
apontadas por José Afonso da Silva, que identifica como característica dos direitos 
fundamentais a historicidade, a inalienabilidade (ou indisponibilidade) e a 
imprescritibilidade. 
Segundo o autor José Afonso da Silva a característica da historicidade dos 
direitos fundamentais expõe que os direitos possam ser declarados em certo tempo, 
ocultados em outro, ou que se transformam no tempo. Revela-se, assim, o aspecto 
evolutivo dos direitos fundamentais. (SILVA, 2015). 
Por conseguinte, depara-se com a inalienabilidade, que consiste na 
impraticabilidade de alienar os direitos fundamentais, sendo que estes não possuem 
caráter monetário, não podendo ser disponíveis. (SILVA, 2015). 
Por fim, identifica-se uma terceira característica, o da imprescritibilidade, que 
indica que a pretensão de respeito e concretização dos direitos fundamentais não 
prescreve pelo decurso do tempo, podendo ser exigíveis a qualquer momento, uma 
vez que a prescrição “é um instituto jurídico que somente atinge a exigibilidade dos 
diretos de caráter patrimonial” (SILVA, 2015, p. 181). 
26 
 
Feito essas considerações gerais acerca dos direitos fundamentais, faz-se 
pertinente seguir com um breve estudo a respeito dos direitos sociais como conteúdo 
dos direitos fundamentais de segunda dimensão. 
 
1.2.2 Direitos sociais como conteúdo dos direitos fundamentais 
Conforme já referido, a Constituição de 1988 consagra, de forma expressa e 
sem precedentes, amplo catálogo de direitos sociais. Destaca-se, assim, o enunciado 
do artigo 6° da atual Constituição, onde dispõe, expressamente que “são diretos 
sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a 
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta 
Constituição.” (BRASIL, 1988). 
Desse modo, vê-se que os direitos sociais básicos estão consagrados na 
ordem jurídica-constitucional, sendo assim, recepcionados explicitamente como 
direitos constitucionais. Essa característica da constitucionalização dos direitos 
sociais atinge um estudo de evidente relevo sobre sua fundamentalidade, fazendo-se, 
portanto, oportuno sua abordagem. 
Na condição de direitos fundamentais, os direitos sociais apresentam dupla 
fundamentalidade: a formal e a material. Nesse diapasão, faz-se conveniente iniciar 
com alguns comentários acerca da fundamentalidade formal. 
A despeito de reconhecer que não existe apenas os direitos sociais 
expressamente previsto no enunciado do artigo 6º, isto quer dizer, que existem 
também os direitos de caráter implícito, salienta-se que, no objetivo de explicar sobre 
a fundamentalidade formal, a ênfase do estudo permeará pelo dispositivo citado (art. 
6º da CRFB/88). 
Isto posto, valendo-se do ensino contido na obra desenvolvida por Sarlet, 
Marioni e Mitidiero (2019) — em síntese, a fundamentalidade formal é verificada, 
basicamente, com a inclusão dos direitos sociais na Constituição Federal,isto é, 
ocorre pela constitucionalização dos direitos. A razão disso, é porque o fundamento 
para fundamentalidade formal dos direitos fundamentais está associado ao direito 
constitucional positivo brasileiro apresentando os seguintes aspectos: 
27 
 
a) como parte integrante da constituição escrita, os direitos fundamentais 
situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, gozando da supremacia 
hierárquica das normas constitucionais; b) na qualidade de normas 
constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento 
agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma constitucional (art. 60 
da CF); c) além disso, as normas de direitos fundamentais são diretamente 
aplicáveis e vinculam de forma imediata as entidades públicas e, mediante as 
necessárias ressalvas e ajustes, também os atores privados (art. 5.º, § 1.º, 
da CF). (SARLET; MARIONI; MITIDIERO, 2019, p.361). 
Assim, no âmbito da positivação jurídico-constitucional, os direitos sociais 
positivados são autênticos direitos fundamentais, com destaque os expressamente 
previsto no enunciado observado. Haja vista que tais direitos estão formalmente 
insculpidos no texto constitucional sob a denominação do Título II (Dos Direitos e 
Garantias Fundamentais). 
Nesse mesmo sentido, Paulo Bonavides defende que os direitos sociais 
previstos no artigo 6º da Constituição Federal, segundo a regulamentação que se 
encontra no Capítulo da ordem social, são verdadeiros direitos fundamentais, pois 
entendi que o caráter da fundamentalidade formal é atribuído na medida em que estão 
positivados no texto constitucional. O autor ainda salientou a existência de dois 
critérios formais para identificação dos direitos fundamentais: 
(a) são direitos fundamentais todos aqueles assim especificamente 
nomeados no texto da Constituição; (b) são direitos fundamentais os direitos 
dotados de maior proteção pelo constituinte, seja em virtude de sua 
imutabilidade sob a ótica da reforma constitucional (“cláusulas pétreas”), seja 
em virtude da criação de procedimentos mais complexos de modificação. 
(BONAVIDES, 2010, p.515). 
Dessa forma, a partir do primeiro critério, sob ordenação colocada pelo 
constituinte, a compreensão lógica e coerente que se apresenta de imediato é no 
sentido de considerar que os direitos sociais estão explicitamente previstos como uma 
dimensão dos direitos fundamentais, uma vez que é incontestável que o tratamento 
constitucional oferecido aos direitos sociais no dispositivo citado (artigo 6º) possui 
fundação no Título II, onde nomeia-se os direitos fundamentais. 
Feitas essas observações sobre a fundamentalidade formal, vale destacar que 
ela não se apresenta ser o bastante para considerar superada a questão da 
fundamentalidade dos direitos sociais, pois ainda se faz necessário descobrir a 
fundamentalidade material de tais direitos. Assim, aponta a seguinte avaliação, 
[...] é, portanto, evidente que uma conceituação meramente formal, no sentido 
de serem direitos fundamentais aqueles que como tais foram reconhecidos 
na Constituição, revela sua insuficiência também para o caso brasileiro, uma 
28 
 
vez que a nossa Carta Magna, como já referido, admite expressamente a 
existência de outros direitos fundamentais que não os integrantes do catálogo 
(Título II da CF), seja com assento na Constituição, seja fora desta, além da 
circunstância de que tal conceituação estritamente formal nada revela sobre 
o conteúdo (isto é, a matéria propriamente dita) dos direitos fundamentais. 
(SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2019, p.362). 
Portanto, a fundamentalidade material refere-se aos direitos que, pela 
essencialidade de seu conteúdo, qualificam-se como fundamentais, até mesmo 
aqueles que não estão positivados expressamente no texto constitucional. Tal 
fundamentalidade decorre da análise de os direitos corresponderem com o núcleo de 
valores materiais declarados na Constituição, informando serem elementos 
constitutivos do Estado e da sociedade. 
Neste sentido, importa considerar as intenções constitucionais demonstradas 
no preâmbulo da Constituição atual, que consagra como um dos valores supremos da 
sociedade o exercício dos direitos sociais. Ainda, o art. 3º revela os objetivos da 
República Federativa do Brasil, destacando-se a construção de uma sociedade livre, 
justa e solidária (inciso I) e a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso 
III). 
Assim, é de se concluir, que os direitos sociais são o meio para se atingir os 
valores escolhidos pelo constituinte, notadamente por serem direitos que, sob aspecto 
material, representam como uma das fundações do Estado Democrático de Direito. 
De acordo a fundamentalidade material, é possível que a Constituição Federal 
recepcione direitos fundamentais sociais além dos inseridos formalmente em seu 
texto. Estabelecendo, desse modo, uma abertura para inserção de direitos 
fundamentais fora do catálogo constitucional estabelecido sob o Título II. 
Nesse sentido, assevera José Marcelo Barreto Pimenta, 
A própria Constituição Federal, em seu art. 5º, § 2º, traz norma contemplando 
um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais, o que se 
coaduna com os diversos direitos sociais previstos ao longo de seu texto, 
deixando claro que o rol do Título II não é exaustivo. A título de exemplo, 
podem-se citar os direitos previstos no Título VIII, da “Ordem Social”, que se 
baseia na justiça social. Nesse contexto, reafirma-se o papel dos direitos 
sociais como meio de atingir a tão almejada justiça social, corolário dos 
objetivos do Estado, mormente o que trata de desigualdades sociais. 
(PIMENTA, 2013, p.31). 
Como justificativa da abertura material em comento, Sarlet, Marioni e Mitidiero 
(2019), argumenta que a literalidade do texto da norma do artigo 5º, §2º traz 
expressamente uma cláusula de abertura, quando admitiu como direitos fundamentais 
29 
 
os decorrentes dos princípios e do regime constitucional, bem como os previstos em 
tratados internacionais. Outro argumento feito pelos autores, em defesa da abertura 
material, reporta-se à adição dos direitos sociais no título dirigido aos direitos 
fundamentais, o que permite um entendimento em prol da amplitude de tais direitos 
pelo dispositivo em exame. Por fim, alega ainda os autores que o artigo 6º da 
CRFB/88, ao listar alguns direitos sociais (educação, saúde, trabalho etc.), finaliza 
com a locução “na forma desta Constituição”, proporcionando, assim, a inserção de 
mais direitos sociais que possam ser identificados em caráter implícito na 
Constituição. 
No entanto, essa noção da fundamentalidade material não pode ser vista 
somente como fundamento voltado para identificar os direitos fundamentais implícitos, 
mas, também, assume especial relevância para se compreender a real 
fundamentalidade de todos os direitos fundamentais previstos expressamente no texto 
constitucional. 
Assim, a utilidade do conceito material de direitos fundamentais sociais mostra-
se ser de suma importância também ao que diz respeito aos direitos expressamente 
previstos no catálogo do Título II da Constituição Federal, pois informa os valores que 
foram levados em consideração pelo constituinte para a previsão constitucional 
desses direitos, permitindo, com isso, uma real compreensão da importância ética e 
jurídica dos direitos fundamentais para a realização dos fins que o Estado Brasileiro 
se propôs. 
Por ora, foi delimitado estudar a fundamentalidade dos diretos sociais em geral. 
Assim logo, conforme um dos propósitos do presente trabalho, faz necessário, a 
seguir, situar em definitivo a saúde no âmbito de direito fundamental social, 
estabelecendo a compreensão da sua fundamentalidade no sentido formal e material. 
 
1.2.3 Uma compreensão formal e material do direito fundamental social à saúde 
Com base nas lições apresentadas ao longo dos itens anteriores, é preciso 
enfatizar que, no sentido formal, determinado direitoé fundamental quando se 
encontra como parte integrante da constituição escrita, gozando da supremacia 
hierárquica das normas constitucionais. Por outro lado, no sentido material, o que 
30 
 
qualifica um direito como fundamental é o grau de relevância do bem jurídico tutelado 
considerado em si mesmo, com reflexão a uma ralação direta e harmônica com os 
princípios adotados pela Constituição. 
Nessa perspectiva, resta claro que o direito à saúde é, indubitavelmente, um 
direito fundamental na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pois 
em diálogo com as noções já traçadas, comunga da dupla fundamentalidade formal e 
material, que justamente confere os direitos fundamentais como tais. 
Na esfera do direito constitucional, sob o aspecto formal, a fundamentalidade 
do direito à saúde é conferida pela sua expressa normatização constitucional, estando 
consagrado na Constituição Federal de 1988, especificamente no artigo 6º como um 
dos direitos sociais integrados ao Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais e, 
especialmente, no artigo 196 a 200, onde é compreensível considerar estar sua maior 
concretização em nível normativo-constitucional, pois com a leitura dos dispositivos 
pertinentes, se percebe facilmente, no que diz com a forma de positivação, que é 
inequívoca a fundamentalidade do direito à saúde em seu conceito formal. 
Considera-se, assim, de que não há como negar que o direito à saúde está 
formalmente classificado pelo constituinte, na medida que este está sob uma proteção 
jurídica e normativa pertinente ao direito constitucional positivo. 
Dessa forma, mediante a análise do que consta no texto constitucional, revela-
se facilmente a fundamentalidade formal do direito à saúde. 
A ratificação da fundamentalidade formal do direito à saúde pressupõe a 
admissão em reconhecer também a fundamentalidade material desse direito, pois até 
para o direito formalmente classificado, a posição jurídica feita pelo constituinte não 
está desagregada dos critérios de ordem material, já que certamente a própria 
proteção positiva aponta para relevância de tais bens jurídicos. Isso significa, portanto, 
que o direito formalmente fundamental, em regra, cumpre com os critérios exigidos 
para identificação dos direitos materialmente fundamentais. 
 Acerca desses critérios, destaca-se o seguinte apontamento, 
[...] a busca do referencial material para a identificação de direitos 
fundamentais deverá guardar sintonia com os critérios estabelecidos, ainda 
que não diretamente, pela própria Constituição, como, por exemplo, quando 
no art. 5.º, § 2.º, da CF se faz referência a direitos decorrentes do regime e 
dos princípios. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2019, p.376). 
31 
 
Sob essa perspectiva material, é assertivo dizer que os direitos fundamentais, 
em regra, devem possuir vínculo com os princípios fundamentais que orientam a 
ordem constitucional. 
Neste contexto, vale ponderar que por vezes o princípio da dignidade da 
pessoa humana é tomado como um dos principais elementos materiais identificadores 
dos direitos fundamentais. 
Assim, o professor lusitano Vieira de Andrade reconhece no princípio da 
dignidade da pessoa humana um critério material valioso para a identificação de 
direitos fundamentais. Segundo o autor, “seriam direitos fundamentais aqueles direitos 
radicados no princípio da dignidade da pessoa humana, que conferissem a seus 
titulares direitos subjetivos, e que tivessem função protetora de determinados bens 
jurídicos individuais ou coletivos.” (ANDRADE, p.83 apud SARLET; MARINONI; 
MITIDIERO, 2019, p.427). 
Ainda, com entendimento similar, afirma Ana Paula Olsen (2006, p.34), 
[...] dentre os critérios materiais que permitem a identificação de direitos 
fundamentais, a partir da referência do § 2º do art. 5º da CF, parece acertado 
reconhecer no princípio da dignidade da pessoa humana, princípio 
fundamental reitor da República Federativa do Brasil, o critério material por 
excelência dos direitos fundamentais sociais. 
À vista do exposto, percebe-se que, dentre os princípios constitucionais, o 
princípio da dignidade da pessoa humana assume especial relevância como critério 
material para identificação de direitos fundamentais, visto que, tratando-se de um 
direito que preserve a dignidade da pessoa humana, não se haverá de questionar sua 
fundamentalidade. 
A respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, é um princípio que foi 
constituído pela Constituição Federal de 1988 como um dos princípios fundamentais 
do Estado Democrático de Direito, condutor da República Federativa do Brasil (art. 1º, 
inciso III). 
Com base neste reconhecimento constitucional, observa-se que o princípio da 
dignidade da pessoa humana adentrou na esfera normativa, assumindo o status de 
verdadeira norma jurídica, revestida de imperatividade. Logo, é justamente neste 
âmbito positivo que o princípio da dignidade da pessoa humana se posiciona como 
relevante critério material na identificação e fundamentação dos direitos sociais. 
32 
 
Ainda, somado aos autores anteriormente citados, Paulo Bonavides identificou 
o estreito laço entre os direitos sociais e a dignidade da pessoa humana ao escrever 
que não há distinção de valor entre os direitos sociais e os direitos individuais, pois os 
dois estão ligados a um valor supremo: a dignidade da pessoa humana. 
(BONAVIDES,2010). 
Sob prisma similar, Sarlet declara que os direitos e garantias fundamentais, de 
forma geral, encontram seu fundamento direto e imediato na dignidade da pessoa 
humana. (SARLET, 2014). 
Portanto, ainda que o princípio da dignidade da pessoa humana não seja o 
único critério material de valor significativo para a elaboração de um conceito material 
da fundamentalidade dos direitos, é inegável que sua relevância se impõe ao 
demonstrar ser um critério material basilar. 
É certo, ainda, que este critério material não permite a negação de 
determinados direitos fundamentais sociais por apresentarem ausência de uma 
conexão imediata com a dignidade da pessoa humana. Neste sentido escreve Ana 
Carolina Lopes Olsen, 
Ainda que se considere referido princípio (dignidade da pessoa humana) 
como um critério material unificador e identificador dos direitos fundamentais, 
é preciso respeitar um gradualismo de sua vinculação às normas 
jusfundamentais, de modo que pode haver direitos formal e materialmente 
fundamentais que pouco se relacionem com o princípio da dignidade da 
pessoa humana. Sua fundamentalidade, formal e material, ainda assim 
subsistirá, na medida em que existem outros valores que podem ter 
sustentado a decisão do constituinte ao positivar referidos direitos como 
fundamentais. (OLSEN, 2006, p.35). 
Feito, então, os esclarecimentos necessários para julgar se um direito é ou não 
materialmente fundamental, será dado sequência, como última análise, o exame para 
compreender o direito à saúde como um direito que possui também a 
fundamentalidade material. 
Dentre os direitos sociais reconhecidos e catalogados na Constituição atual, o 
direito à saúde merece destaque, pois este guarda uma estreita relação com a vida, 
não somente no sentido de preservar a sobrevivência física do indivíduo, mas também 
na visão de garantir uma existência de vida com dignidade, uma vez que, na 
perspectiva do mínimo existencial, a saúde integra o arrolamento das necessidades 
básicas do ser humano. 
33 
 
Assim, não se pode desconsiderar a noção de que no âmbito do direito à saúde 
é conferida de forma mais contundente a concretização do direito à vida e à dignidade 
da pessoa humana, de modo que a garantia do direito ou acesso à saúde pressupõe 
que estes dois últimos direitos estão resguardados. Por esse ângulo, já se pode 
considerar que o direito à saúde é um dos mais essenciais para os indivíduos e, diante 
de sua importância, pode ser percebido como direito indispensável para o 
ordenamento jurídico.Há autores que converge com essa visão de haver uma relação imanente do 
direito à saúde com a vida e a dignidade humana que, conforme os ensinos já 
observados, constitui em uma fundamentalidade material. Neste caso, (RÊGO, 2017, 
p.36) entende que “[...] a saúde é, senão o primeiro, um dos principais componentes 
da vida, seja como pressuposto indispensável para a sua existência, seja como 
elemento agregado à sua qualidade.” 
Ademais, para Dirley da Cunha Júnior, 
[...] o direito à saúde é tão fundamental, por estar mais diretamente ligado ao 
direito à vida, que nem precisava de reconhecimento explícito. Assim, 
constitui exigência inseparável de qualquer Estado que se preocupa com o 
valor vida humana, o reconhecimento de um direito subjetivo público à saúde. 
(JÚNIOR, 2005, p.554 apud RÊGO, 2017, p.36). 
Assim, pode-se dizer que a fundamentalidade material do direito à saúde se 
evidencia por ser o pressuposto da manutenção e gozo da vida, e vida com dignidade, 
que opera como garantia das condições necessárias à fruição dos demais direitos 
fundamentais, pois quando o indivíduo não tem o direito ou acesso à saúde que lhe 
oportunizam gozar de uma vida saudável, estará não apenas diante da negativa do 
direito à saúde, mas em verdade, perante a supressão dos demais direitos 
fundamentais, especialmente do direito à vida e à dignidade humana. 
Seguindo esse entendimento, aponta Michelle Emanuella de Assis Silva (2016, 
p. 13), 
[...] o direito à saúde, por ser um desdobramento do próprio direito à vida, 
pode ser conectado a praticamente todo e qualquer direito 
constitucionalmente previsto, uma vez que, sem saúde, não há vida; e sem 
vida, não há como se exercer qualquer direito. 
Sendo assim, o direito à saúde traduz em um direito essencial, de natureza 
social e fundamental à pessoa humana e que, portanto, sob essa análise, revela 
atender o critério que o qualifica como um direito fundamentalmente material, tendo 
34 
 
em vista que há uma indissociabilidade entre o direito à saúde com o princípio da 
dignidade da pessoa humana, no sentido de a saúde ser um bem fortemente marcado 
pela interdependência com outros bens e direitos fundamentais, constituindo além 
disso, pré-condição da própria dignidade humana, visto que a recusa do direito à 
saúde implicaria na interdição da concretização do princípio da dignidade da pessoa 
humana. 
No âmbito desta perspectiva, compreende-se, então, que o direito a saúde, em 
sentido formal, pode ser entendido como uma posição jurídica que, por decisão 
expressa do legislador-constituinte, foi consagrado como um dos direitos formalmente 
fundamentais. Por outro lado, em sentido material, pode ser compreendido como uma 
posição jurídica que, por seu conteúdo e por sua importância, é materialmente 
fundamental. 
Assim sendo, o direito a saúde está situado na espécie de direitos formal e 
materialmente fundamentais, pois é possível identificá-lo como direito expressamente 
positivado na Constituição e reconhecer que corresponde diretamente às exigências 
mais elementares do princípio da dignidade da pessoa humana. 
Para encerramento, é oportuno trazer a afirmação feita pelo famigerado 
professor Sarlet, 
[...] não há dúvida alguma de que a saúde é um direito humano fundamental, 
tão fundamental que mesmo em países nos quais não está previsto 
expressamente na Constituição, chegou a haver um reconhecimento da 
saúde como um direito fundamental não escrito (implícito) [...]. Na verdade, 
parece elementar que uma ordem jurídica constitucional que reconhece a 
dignidade da pessoa como valor central e referencial, protege o direito à vida 
e assegura o direito à integridade física e corporal, evidentemente, também 
reconhece e assegura a saúde como bem jurídico fundamental. (SARLET, 
2014, p. 85). 
Para além dessas observações, considera-se que, uma vez elevada à condição 
de direito fundamental, o direito à saúde exige uma atuação positiva do Estado voltada 
a sua efetivação, tendo em vista que a efetivação do direito fundamental à saúde tem 
como ideal máximo a defesa da vida e da dignidade da pessoa humana. 
Portanto, muito embora seja determinante a constitucionalização do direito 
fundamental social à saúde, a garantia concreta desse direito depende da superação 
de questões cruciais à efetivação. Assim, tal questão será objeto de estudo a seguir. 
35 
 
1.3 A efetivação do direito à saúde 
A efetivação do direito a saúde não se dá apenas pela sua normatização, isto 
é, com a elaboração de normas no ordenamento jurídico, mas implica, na 
concretização da norma na vida das pessoas, com ações que promovem a realização 
efetiva do direito. 
Nos dizeres de Ana Paula de Barcellos, a efetividade traduz na execução do 
direito, quando o efeito pretendido de determinado direito é verificado no mundo dos 
fatos. Reflete a conformidade entre o dever normativo e o ser da realidade social. 
Explica, ainda, a autora que a efetividade da norma é determinada pela sua eficácia 
jurídica, sua aptidão formal para pertencer e gerir a vida em sociedade, realizando os 
efeitos que lhe são inerentes. Não se refere somente a vigência da norma, mas, 
sobretudo, da capacidade do enunciado de uma norma conferir condições de atuação, 
pois se o efeito jurídico intencionado pela norma for impraticável, não existe 
efetividade viável. (BARCELLOS, 2018). 
Assim, compreende-se que o direito fundamental à saúde é realmente efetivado 
quando as demandas da sociedade relacionada a essa área são atendidas, visto que 
é necessário que os efeitos da norma constitucional sejam sentidos na vida das 
pessoas para que alcance sua efetivação. 
Neste sentido, a efetividade passa por uma prestação material, uma vez que, 
os direitos a prestação, como a saúde, notabilizam-se por ações positivas que 
possibilitam a satisfação de seus titulares. 
Portanto, quando se coloca em pauta a efetivação do direito à saúde e as ações 
necessárias para sua aplicação envolve discutir a responsabilidade do Estado de 
prestar os serviços públicos de saúde e estudar sobre o Sistema Único de Saúde 
(SUS), tendo em vista que é por intermédio do SUS que estes serviços são prestados. 
 
1.3.1 A responsabilidade estatal à saúde 
Conforme as lições já traçadas até aqui, foi ensinado que a saúde é um dos 
direitos sociais relacionados na Carta Constitucional atual e que, como direito social, 
identifica – se como direito fundamental de segunda dimensão. 
36 
 
Os direitos de segunda dimensão correspondem a direitos que propõe fornecer 
maior qualidade de vida a população. À vista disso, esses direitos reivindicam 
prestações de serviços públicos para sua concretização. 
Nesse contexto, o professor Paulo Bonavides assevera que o direito à saúde 
revela - se como um direito de prestação material, uma vez que estes necessitam de 
uma atuação positiva por parte do ente estatal. (BONAVIDES, 2010). 
Ainda nesta direção, o professor constitucionalista José Afonso da Silva ensina 
que, 
[...] o direito à saúde comporta duas vertentes: uma negativa, que consiste no 
direito de exigir do estado que se abstenha de qualquer ato que prejudique a 
saúde; outra positiva, que significa o direito às medidas e prestações estatal 
visando a prevenção das doenças e os tratamentos delas. (SILVA, 2015, p. 
312). 
Assim, a saúde é um direito que demanda ações do Estado, estando este 
encarregado pela preservação, melhoria e requalificação da saúde pública. 
 Ainda vale trazer à baila, o ensino proposto por Celso Antônio Bandeira de 
Mello, que destaca haver uma indicação expressa da Constituição Federal de serviços 
antecipadamente propostos como da alçada do Poder Público, sob a competência do 
Poder Executivo, em razão da sua função administrativa — os considerados serviços 
públicos por determinação constitucional. No que concerne a esses serviços, tem-se 
o serviço a saúde, cuja prestação compete à União, Estados, Distrito federal