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GUILHERME FREIRE DE MELO BARROS DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 8* edição revista, ampliada e atualizada coleção SINOPSES para concursos Coordenação Leonardo Garcia 36 2019 EDITORA jtoPODIVM www.editorajuspodivm.com.br http://www.editorajuspodivm.com.br EDITORA >PODIVM www.editorajuspodivm.com.br Rua Território Rio Branco, 87 - Pituba - CEP: 41830-530 - Salvador - Bahia Tel: (71)3045.9051 • Contato: https://www.editorajuspodivm.com.br/sac C op yr igh t: Edições Ju sPO D IVM C o n selh o E d ito ria l: Dirley da Cunha Jr., Leonardo de M edeiros Garcia, Fredie D idier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, M arcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério N unes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pam plona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. D ia g ram ação : Luiz Fernando Rom eu (lfnando_38@hotmail.com) C a p a : Ana Caquetti Todos o s direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. É term inantem ente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer m eio ou processo, sem a expressa autorização d o autor e da Edições Ju sPO D IVM . A violação d o s direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis. 8.a ed., 2.° tir.: ago./2019. http://www.editorajuspodivm.com.br https://www.editorajuspodivm.com.br/sac mailto:lfnando_38@hotmail.com Dedicatória Para Pipa, que está sempre ao meu lado (até para ver o MMA, cumprindo fiel mente seus votos de casamento!). Obrigado por tanto carinho, amor, paciência e cumplicidade. Para minhas sobrinhas mais novas, Maria Clara e Maria Fernanda, que, quem sabe no futuro, venham a estudar Direito. Tio Guiu ama vocês! Para Helena e Maria Alice, cujas palavras não bastam para descrever a alegria de as ter em minha vida. Coleção Sinopses para Concursos A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a preparação para con cursos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo. Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados professores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos. Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos-nos em apresen tar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os principais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo que o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e entendimentos jurisprudenciais. Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a prepa ração nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, a compreensão do que é mais importante dentro de cada matéria. Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma cons tante da coleção, aumentando a compreensão e a memorização do leitor. Contemplamos também questões das principais organizadoras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos. Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Juspodivm apresenta. Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga a aprovação desejada. Bons estudos! Leonardo Garcia leonardo@leonardogarcia.com.br www.leonardogarcia.com.br mailto:leonardo@leonardogarcia.com.br http://www.leonardogarcia.com.br Guia de leitura da Coleção A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser a mais apro priada para a preparação de concursos. Neste contexto, a Coleção contempla: • DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assuntos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de suma importância para uma boa preparação para as provas. Muitos dos conceitos do nosso Direito Administrativo foram concebidos ainda no período do Estado Liberal. Outra parte desse ramo jurídico foi concebida durante o Estado Social. A concepção democrática, hoje pretendida, exige a acomodação dos concei tos e normas tradicionais ao novo paradigma constitucional (Es tado Democrático de Direito), impondo uma "outra qualidade de Estado". Perceber essa mutação no direito administrativo é um diferen cial que auxilia no estudo da matéria e no desenvolvimento do ju rista, sendo importante para a compreensão de algumas questões objetivas, além de essencial para questões suscitadas em prova subjetivas e orais, pelas melhores bancas. • ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS Segundo precedente do STF, é compatível com o princípio da impessoalidade, dispositivo de constituição Estadual que vede ao Estado e aos Municípios atribuir nome de pessoa viva a avenida, praça, rua, logradouro, ponte, reservatório de água, viaduto, pra ça de esporte, biblioteca, hospital, maternidade, edifício público, auditórios, cidades e salas de aula (STF, ADI 307/CE, rei. Min. Eros Grau, 13.2.2008). 10 Direito da Criança e do Adolescente - Vol. 36 • Guilherme Freire de Melo Barros • PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que 0 leitor consiga visualizá-las e memorizá-las mais facilmente. Cargo é 0 local criado por lei dentro do serviço público que possui atribuições, nomenclatura e remuneração próprias. 0 cargo público, por sua vez, subdivide-se em cargo eletivo e em comissão. • QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais assuntos tratados no livro. Serviços sociais • QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO Por meio da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresen tado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do país cobram o assunto nas provas. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso No concurso para provimento do cargo de Procurador do Es tado do Ceará 2008, foi considerada incorreta a seguinte as sertiva. Ao criar uma autarquia, a administração pública apenas transfere a ela a execução de determinado serviço público, per manecendo com a titularidade desse serviço. Nota do Autor à 8a edição O Direito da Criança e do Adolescente está em constante transformação. Com isso, a atualização do presente livro é um desafio permanente para este autor, o que gera sempre motivação extra para seguir trabalhando e pesquisando. Se o ano de 2017 ficou marcado por inúmeras modificações legislativas, 0 ano de 2018 teve apenas um ato normativo que alterou 0 Estatuto; trata-se da Lei n. 13.715/2018, que modificou 0 § 2° do artigo 23. Além disso, 0 início de 2019 trouxe para 0 Estatuto uma singela modificação com a inclusão do art. 8°-A. Com menos foco em explicar modificações legislativas, a 8a edição pôde se concentrar mais fortemente em revisar a jurisprudência, notadamente do STJ. Por isso, 0 leitor encontrará nesta edição um livro mais leve, de leitura mais dinâmi ca. Optamos pela seguinte sistemática: no caso de entendimento jurisprudenciais mais antigos, substituímos a ementa pela simples referência do julgado em nota de rodapé. Dessa forma, 0 leitor fará a leitura de forma mais escorreita. Foram mantidas as ementas apenas de julgados mais importantes e os de 2018. Passamos em revista mais de 240 acórdãos proferidos pelo STJ a respeito do Estatuto da Criança e do Adolescente, com 0 objetivo de identificar modificações e evoluções do pensamento da Corte. Além disso, trocamos inúmeras questões de concurso mais antigas por outras mais recentes, de modo a indicar ao leitor como a matéria vem sendo cobrada atualmente. Esperamos que a acolhida do leitor seja, mais uma vez, muito boa. Desejo boa leitura e, como sempre, permaneço aberto para dialogar a respeito dodi reito da criança e do adolescente. Curitiba, janeiro de 2019. Guilherme Freire de Melo Barros barrosguilherme@yahoo.com.br mailto:barrosguilherme@yahoo.com.br Sumário Capítulo I ► LIÇÕES PRELIMINARES....................................................................................... 23 1. Introdução................................................................................................................... 23 2. Proteção integral e absoluta prioridade.................................................................. 24 3. Crianças e adolescentes são sujeitos de direito...................................................... 25 4. Conceito de criança e de adolescente...................................................................... 26 5. Aplicação do Estatuto a quem já completou a maioridade..................................... 27 6. Interpretação do Estatuto.......................................................................................... 28 7. Competência legislativa............................................................................................. 28 Capítulo II ► DIREITOS FUNDAMENTAIS.................................................................................. 29 1. Dignidade da pessoa humana................................................................................... 29 2. Direito à vida e à saúde............................................................................................ 30 2.1. Substituição da prisão preventiva pela domiciliar.......................................... 33 3. Identificação adequada............................................................................................. 35 4. Maus-tratos, castigo físico e tratamento cruel ou degradante - comunicação ao Conselho Tutelar......................................................................................................... 36 5. Preocupação com entrega da criança à adoção...................................................... 36 6. Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade....................................................... 37 7. Direito a educação sem castigo físico, tratamento cruel ou degradante.............. 39 8. Políticas públicas da primeira infância...................................................................... 40 9. Depoimento sem dano............................................................................................... 43 Capítulo III ► DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR................................................................... 49 1. Introdução................................................................................................................... 49 2. Convivência familiar................................................................................................... 49 3. Permanência fora do convívio familiar - limites...................................................... 52 4. Entrega do filho para adoção.................................................................................... 53 5. Apadrinhamento......................................................................................................... 55 6. Igualdade de direitos entre os filhos........................................................................ 56 7. Poder fa m ilia r .................................................................................................................................... 56 7.1. Repercussões jurídicas do abandono afetivo.................................................... 59 8. Carência de recursos materiais................................................................................. 61 9. Condenação criminal................................................................................................. 62 10. Processo judicial contraditório para perda ou suspensão do poder familiar..... 64 11. Família natural............................................................................................................ 65 12. Reconhecimento de filho e de estado de filiação................................................... 67 14 Direito da Criança e do Adolescente - Vol. 36 • Guilherme Freire de Melo Barros Capítulo IV ► FAMÍLIA SUBSTITUTA........................................................................................ 69 1. Introdução................................................................................................................... 69 2. Diretrizes gerais sobre a colocação em família substituta........................................ 69 2.1. Oitiva da criança e do adolescente.................................................................. 69 2.2. Preferência por família substituta com relação de parentesco....................... 70 2.3. Grupos de irmãos.............................................................................................. 70 2.4. Criança ou adolescente indígena ou de origem quilombola.......................... 70 2.5. Incompatibilidade e ambiente inadequado..................................................... 70 2.6. Impossibilidade de transferência para terceiros............................................ 71 2.7. Família substituta estrangeira............................................................................ 71 3. Guarda......................................................................................................................... 72 3.1. Classificação........................................................................................................ 73 3.2. Direito de visitação dos pais............................................................................. 75 3.3. Guarda e dependência econômica................................................................... 75 3.4. Guarda e benefícios previdenciários................................................................ 75 4. Tutela........................................................................................................................... 77 5. Adoção........................................................................................................................ 78 5.1. Classificação........................................................................................................ 79 5.1.1. Adoção conjunta...................................................................................... 79 5.1.2. Adoção unilateral.................................................................................... 80 5.1.3. Adoção póstuma...................................................................................... 80 5.1.4. Adoção intuitu personae.......................................................................... 81 5.1.5. Adoção internacional.............................................................................. 82 5.1.6. Adoção à brasileira................................................................................ 82 5.2. Principais características.................................................................................... 85 5.2.1. Excepcionalidade da medida................................................................ 85 5.2.2. Vínculos decorrentes da adoção.......................................................... 85 5.2.3. Natureza jurídica.................................................................................... 85 5.2.4. Idades do adotante e do adotando..................................................... 85 5.2.5. Judicialização da adoção........................................................................ 86 5.2.6. Prioridade de tramitação dos processos de adoção.......................... 86 5.2.7. Prevalência dos interesses do adotando............................................. 86 5.2.8. Prazo de conclusão do processo de adoção........................................ 87 5.3. Vedações............................................................................................................. 87 5.3.1. Vedação à adoçãopor procuração...................................................... 87 5.3.2. Vedação à adoção por ascendentes e irmãos.................................... 87 5.3.3. Vedação à adoção decorrente de tutela ou curatela........................... 88 5.4. Peculiaridades..................................................................................................... 88 5.4.1. Adoção por casal homoafetivo.......................................... 88 5.4.2. Adoção do nascituro.............................................................................. 91 Sumário 15 5.5. Requisitos............................................................................................................ 92 5.5.1. Consentimento dos pais e do adolescente.......................................... 92 5.5.2. Estágio de convivência........................................................................... 92 5.6. Cadastros............................................................................................................... 93 5.6.1. Hipóteses de adoção fora do cadastro de postulantes...................... 96 5.7. Adoção internacional............................................................................................. 97 5.7.1. Conceito de adoção internacional........................................................ 98 5.7.2. Requisitos para concessão da adoção internacional.......................... 99 5.7.3. Habilitação para adoção internacional................................................. 99 5.7.4. Organismos internacionais de adoção.................................................. 100 5.7.5. Adoção realizada no exterior............................................................... 102 5.8. Efeitos da adoção.............................................................................................. 104 5.9. Direito de conhecer a origem biológica........................................................... 105 6. Quadro comparativo entre guarda, tutela e adoção.............................................. 105 Capítulo V ► EDUCAÇÃO....................................................................................................... 109 1. Introdução................................................................................................................... 109 2. Direito à educação...................................................................................................... 109 2.1. Princípio da reserva do possível...................................................................... 110 2.2. Responsabilidade dos pais que deixam de matricular 0 filho na escola..... 116 2.3. Comunicação ao Conselho Tutelar.................................................................... 116 Capítulo VI ► PROFISSIONALIZAÇÃO E PROTEÇÃO AO TRABALHO............................................. 119 1. Introdução................................................................................................................... 119 2. Idade mínima para trabalho..................................................................................... 119 3. Proteção ao trabalho do adolescente...................................................................... 120 Capítulo VII ► PREVENÇÃO................................................................................................... 125 1. Introdução................................................................................................................... 125 2. Prevenção referente à informação, cultura, lazer, esportes, diversões e espetá culos ............................................................................................................................ 126 2.1. Classificação indicativa - inconstitucionalidade declarada pelo STF.............. 128 3. Prevenção à venda de produtos e serviços............................................................ 128 4. Autorização para viajar............................................................................................. *30 4.1. Viagem ao exterior............................................................................................. 131 4.2. Autorização para viagem ao exterior e Resolução n° 131/2011 do CNJ......... 131 Capítulo VIII ► POLÍTICA DE ATENDIMENTO............................................................................ 133 1. Introdução................................................................................................................... *33 2. Histórico sobre a política de atendimento................................................................. 133 3. Política de atendimento atual................................................................................... 134 3.1. Linhas de ação e diretrizes.............................................................................. 135 16 Direito da Criança e do Adolescente - Vol. 36 • Guilherme Freire de Melo Barros 4. Entidades de atendimento........................................................................................ 138 4.1. Registro das entidades junto ao Conselho Municipal..................................... 140 4.2. Entidades voltadas ao acolhimento institucional e familiar........................... 141 4.2.1. Princípios das entidades de acolhimento............................................ 141 4.2.2. Fiscalização das entidades de acolhimento: audiências concentra das.......................................................................................................... 143 4.2.3. Dirigente da entidade: guardião........................................................... 147 4.3. Entidades voltadas à internação....................................................................... 147 5. Fiscalização das entidades........................................................................................ 148 Capítulo IX ► MEDIDAS DE PROTEÇÃO................................................................................... 151 1. Introdução................................................................................................................... 151 2. Situação de risco......................................................................................................... 151 3. Agentes........................................................................................................................ 152 4. Rol de princípios......................................................................................................... 152 5. Medidas específicas de proteção.............................................................................. 155 6. Acolhimento................................................................................................................. 156 6.1. Características..................................................................................................... 156 6.2. Cuia de acolhimento.......................................................................................... 157 6.3. Plano individual de atendimento...................................................................... 157 6.4. Cadastro de crianças e adolescentes em programas de acolhimento......... 158 7. Proteção à vítima de abuso sexual........................................................................... 158 8. Regularização do registro.......................................................................................... 159 9. Situação de risco e fixação de competência............................................................ 160 10. Medida de proteção X Medida socioeducativa....................................................... 160 Capítulo X ► PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL: DIREITOS E GARANTIAS..................................... 163 1. Introdução................................................................................................................... 163 2. Conceito de crime......................................................................................................163 3. Tempo do ato infracional/crime................................................................................ 163 4. Aplicação de medida socioeducativa........................................................................ 164 5. Direitos individuais.................................................................................................... 164 5.1. Privação de liberdade....................................................................................... 164 5.2. Identificação dos responsáveis pela apreensão e informação sobre seus direitos................................................................................................................ 166 5.3. Comunicação à família....................................................................................... 166 3.4. Liberação imediata............................................................................................ 167 5.5. Prazo de internação provisória........................................................................ 167 5.6. Identificação compulsória.................................................................................. 168 3.7. Não ser conduzido em compartimento fechado de veículo policial.............. 168 5.8. Vedação de cumprimento da internação em estabelecimento prisional..... 169 6. Garantias processuais................................................................................................ 169 Sumário 17 Capítulo XI ► MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS............................................................................. 173 í. Introdução.................................................................................................................. 173 2. Rol de medidas socioeducativas............................................................................... 173 3. Objetivos...................................................................................................................... 174 4. Principais características........................................................................................... 175 4.1. Requisitos para escolha da medida socioeducativa........................................ 173 4.2. Vedação de trabalhos forçados........................................................................ 176 4.3. Tratamento diferenciado para os portadores de deficiência mental............. 176 4.4. Cumulação e substituição de medidas............................................................. 176 4.5. Comprovação de autoria e materialidade da infração................................... 176 4.6. Idade máxima para cumprimento de medidas socioeducativas.................... 177 4.7. Prescrição de medidas socioeducativas.......................................................... 178 4.8. Princípio da insignificância................................................................................. 180 5. Medidas socioeducativas em espécie...................................................................... 181 5.1. Advertência......................................................................................................... 181 5.2. Obrigação de reparar 0 dano............................................................................ 181 5.3. Prestação de serviços à comunidade.............................................................. 182 5.4. Liberdade assistida............................................................................................ 182 5.5. Semiliberdade.................................................................................................... 183 5.6. Internação........................................................................................................... 184 5.6.1. Princípios pertinentes à internação...................................................... 184 5.6.2. Realização de atividades externas....................................................... 186 5.6.3. Prazo de cumprimento da medida....................................................... 186 5.6.4. Sistemática de aplicação da medida de internação........................... 190 5.6.5. Característica do período de cumprimento da internação................. 197 Capítulo XII ► REMISSÃO...................................................................................................... 201 1. Introdução................................................................................................................... 201 2. Momento para concessão da remissão................................................................... 201 3. Características............................................................................................................. 202 Capítulo XIII ► MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS E RESPONSÁVEIS........................................ 207 1. Introdução................................................................................................................... 207 2. Medidas....................................................................................................................... 207 Capítulo XIV ► CONSELHO TUTELAR....................................................................................... 211 1. Introdução................................................................................................................... 211 2. Características............................................................................................................. 211 3. Composição e características dos integrantes......................................................... 212 4. Atribuições.................................................................................................................. 213 18 Direito da Criança e do Adolescente - Vol. 36 • Guilherme Freire de Melo Barros Capítulo XV ► JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE........................................................... 215 1. Introdução................................................................................................................... 215 2. Aspectos gerais do acesso à Justiça.......................................................................... 215 2.1. Acesso à Justiça e direito de petição infanto-juvenil...................................... 215 2.2. Assistência jurídica gratuita............................................................................... 215 2.3. Gratuidade nos procedimentos da Justiça da Infância e da Juventude........ 217 2.4. Capacidade civil, capacidade processual e curadoria especial..................... 217 2.5. Divulgação de atos referentes a crianças e adolescentes............................. 219 3. Justiça da Infância e da Juventude............................................................................ 220 4. Competência............................................................................................................... 220 4.1. Competência territorial...................................................................................... 220 4.2. Competência material........................................................................................ 222 4.3. Competência para regular da presença de crianças e adolescentes em eventos................................................................................................................ 223 4.4. Delegação do cumprimento de medidas......................................................... 225 4-5- Justiça da Infância e da Juventude X Justiça Federal...................................... 226 4.6. Justiça da Infância e da Juventude X Justiça do Trabalho............................... 226 4.7. Aplicação de infrações administrativas............................................................ 227 4.8. Ampliação da competência por lei estadual.................................................... 228 5. Serviços auxiliares...................................................................................................... 228 CapítuloXVI ► PROCEDIMENTOS........................................................................................... 229 1. Introdução................................................................................................................... 229 2. Características gerais.................................................................................................. 230 2.1. Aplicação subsidiária da legislação processual............................................... 230 2.2. Prioridade na tramitação de processos........................................................... 230 2.3. Contagem de prazos.......................................................................................... 231 2.4. Flexibilidade procedimental.............................................................................. 231 3. Perda ou suspensão do poder familiar................................................................... 232 3.1. Legitimidade ativa.............................................................................................. 232 3.2. Petição in ic ia l................................................... 233 3.3. Concessão de liminar......................................................................................... 233 3.4. Citação e defesa................................................................................................ 233 3.5. Instrução processual.......................................................................................... 234 3.6. Sentença.............................................................................................................. 235 3.7. Prazo de conclusão do procedimento............................................................. 235 4. Destituição de tutela.................................................................................................. 235 5. Colocação em família substituta................................................................................ 236 5.1. Procedimento simplificado de colocação em família substituta.................... 236 5.2. Procedimento litigioso de colocação em família substituta........................... 237 Sumário 19 5.3. Cumulação do pedido expresso de destituição do poder familiar para adoção............................................................................................................... 23 7 6. Habilitação dos pretendentes à adoção.................................................................. 238 7. Apuração de irregularidades em entidade de atendimento................................. 240 8. Apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente................................................................................................................. 241 9. Infiltração de agentes de polícia para investigação de crimes................................ 242 Capítulo XVII ► APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL.................................................................. 243 1. Introdução................................................................................................................... 245 2. Apreensão e encaminhamento.................................................................................. 245 3. Providências na autoridade policial em caso de flagrante de ato infracional....... 246 4. Ministério Público........................................................................................................ 246 4.1. Encaminhamento................................................................................................ 246 4.2. Formação da convicção do Ministério Público.................................................. 247 4.3. Possíveis medidas do Ministério Público......................................................... 248 4.3.1. Arquivamento X Remissão...................................................................... 248 4.3.2. Representação para aplicação de medida socioeducativa................. 250 4.3.3. Prova pré-constituída............................................................................. 250 4-3-4- Representação da vítima para propositura da demanda - desneces sidade...................................................................................................... 252 5. Prazo de conclusão do procedimento..................................................................... 252 6. Citação e designação de audiência de apresentação............................................. 252 6.1. Providências para realização da audiência de apresentação....................... 253 6.2. Audiência de apresentação............................................................................... 254 6.3. Defesa prévia...................................................................................................... 256 6.4. Audiência em continuação................................................................................. 256 7. Sentença...................................................................................................................... 256 7.1. Vedação de internação é diferente de absolvição............................................ 258 8. Termos jurídicos próprios do Estatuto...................................................................... 260 Capítulo XVIII ► RECURSOS................................................................................................... 261 1. Introdução................................................................................................................... 261 2. Preparo....................................................................................................................... 261 3. Prazos..................................................................................................................................................... 262 4. Tramitação prioritária dos recursos.......................................................................... 263 5. Apelação...................................................................................................................... 264 5.1. juízo de retratação............................................................................................ 264 5.2. Efeitos.................................................................................................................. 264 5.3. Cabimento contra portarias e alvarás............................................................. 267 5.4. Ampliação do colegiado (CPC, art. 942) e vedação da reformatio in pejus.... 268 20 Direito da Criança e do Adolescente - Vol. 36 . Guilherme Freire de Melo Barros Capítulo XIX ► MINISTÉRIO PÚBLICO, ADVOCACIA E TUTELA DE DIREITOS............................... 271 1. Ministério Público........................................................................................................ 271 1.1. Introdução........................................................................................................... 271 1.2. Rol de atribuições.............................................................................................. 271 1.3. Atuação do Ministério Público na Justiça da Infância e Juventude................. 273 1.4. Prerrogativa........................................................................................................ 274 2. Advocacia.................................................................................................................... 274 3. Tutela de direitos individuais e coletivos................................................................ 276 3.1. Introdução........................................................................................................... 276 3.2. Legitimidade........................................................................................................ 276 3.3. Competência...................................................................................................... 277 3.4. Litisconsórcio de MinistériosPúblicos.............................................................. 277 3.5. Amplitude de instrumentos processuais.......................................................... 277 Capítulo XX ► CRIMES E INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS......................................................... 279 1. Introdução................................................................................................................... 279 2. Leis penais e processuais penais.............................................................................. 279 3. Ação pública incondicionada..................................................................................... 279 4. Prescrição de crimes praticados contra crianças e adolescentes......................... 280 5. Crimes em espécie...................................................................................................... 280 6. Infrações administrativas........................................................................................... 297 6.1. Prescrição de infrações administrativas.......................................................... 298 6.2. Infrações administrativas em espécie.............................................................. 298 Capítulo XXI ► SINASE........................................................................................................... 305 1. Introdução................................................................................................................... 305 2. Objetivos das medidas socioeducativas................................................................... 306 3. Conceitos básicos........................................................................................................ 307 4. Repartição de competências e atribuições.............................................................. 308 4.1. União................................................................................................................... 308 4.2. Estados................................................................................................................ 309 4-3- Municípios........................................................................................................... 311 4.4. Distrito Federal................................................................................................... 312 5. Plano de Atendimento Socioeducativo...................................................................... 312 5.1. Avaliação do Plano de Atendimento................................................................ 312 6. Programas de atendimento....................................................................................... 314 6.1. Inscrição dos programas................................................................................... 314 6.2. Programas de meio aberto................................................................................ 315 6.3. Programas de privação de liberdade.............................................................. 315 6.4. Responsabilização.............................................................................................. 316 Sumário 21 7. Financiamento............................................................................................................. 317 8. Execução de medidas socioeducativas.................................................................... 317 8.1. Princípios............................................................................................................. 317 8.2. Direitos individuais............................................................................................ 319 8.3. Procedimentos................................................................................................... 321 8.3.1. Características........................................................................................ 321 8.3.2. Plano individual de atendimento.......................................................... 322 8.3.3. Reavaliação e substituição da medida ou do plano individual de atendimento........................................................................................... 324 8.3.4. Nova imposição de medida no curso da execução............................. 325 8.3.5. Direito de visita a adolescente em unidade de internação............... 328 8.3.6. Extinção da medida socioeducativa...................................................... 328 9. Direito à saúde durante 0 cumprimento da medida............................................... 329 9.1. Diretrizes............................................................................................................. 329 9.2. Ligação do direito à saúde com 0 SUS............................................................. 330 9.3. Mãe adolescente e 0 direito à amamentação................................................. 330 9.4. Adolescente com transtorno mental e dependência química........................ 330 10. Regime disciplinar....................................................................................................... 330 BIBLIOGRAFIA 333 Lições preliminares 1. INTRODUÇÃO Na esteira do movimento constitucionalista moderno, denominado de pós- -positivismo, o estudo sobre qualquer tema jurídico deve ter início pela obser vação de seu regramento a partir da Constituição da República. Em relação ao direito da criança e do adolescente, não é diferente. 0 artigo 227 da nossa Lei Maior estabelece como "dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, 0 direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dig nidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violên cia, crueldade e opressão" A expressão-chave da previsão constitucional é a absoluta prioridade que deve ser dada à criança e ao adolescente - e também ao jovem. A Lei n° 8.069/90, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, materializa 0 comando constitucional ao disciplinar largamente os direitos e deveres infanto-juvenis. 0 Estatuto substituiu 0 antigo Código de Menores, Lei n° 6.697/79, cuja inci dência era voltada precipuamente ao menor em situação de irregular. Crianças e adolescentes eram vistos como objeto de tutela à luz daquele regramento. "Durante todo este período a cultura da internação, para carentes ou delinquentes foi a tônica. A segregação era vista, na maioria dos casos, como a única solução".1 Antes mesmo da promulgação da Constituição cidadã e da promulgação da Lei n° 8.069/90, já se falava na comunidade internacional sobre a necessidade de proteção especial ao ser humano nas primeiras etapas de sua vida, infância e juventude. É 0 que indica Munir Cury: A inspiração de reconhecer proteção especial para a criança e 0 adoles cente n ã o é n o va . Já a D e c la ra ç ã o d e G e n e b ra d e 19 24 d e te rm in a v a "a necessidade de proporcionar à criança uma proteção especial"; da mesma forma que a Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Uni das (Paris, 1948) apelava ao "direito a cuidados e assistência especiais"; * 1. AMIN, Andréa Rodrigues. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade, (coord.) Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 4a ed. rev. e atual. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 7. 24 Direito da Criança e do Adolescente - Vol. 36 • Guilherme Freire de Melo Barros na mesma orientação, a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José, 1969) alinhavava, em seu art. 19: "Toda criança tem direito às medidas de proteção que na condução de menor requer, por parte da família, da sociedade e do Estado".2 3 Percebe-se que o Código de Menores de há muito já estava em dissonância com a compreensão jurídica e social sobre a forma de tratamento dapeculiar s i tuação de crianças e adolescentes. A Constituição da República claramente trilha novo rumo ao mencionar que a infância e a juventude têm de ser tratadas com absoluta prioridade. A mudança de paradigma da nova Constituição já importava, por si só, a impossibilidade de se recepcionar boa parte das regras do Código de Menores. Nesse contexto moderno, foi necessário editar novo diploma legal no plano infra- constitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Com visão mais humana, a Lei n° 8.069/90 estabelece já em seu artigo i° : "Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente". Assim, sempre com base forte nos princípios constitucionais, 0 Estatuto da Criança e do Adolescente é 0 principal diploma legal no que se refere à tutela dos direitos infanto-juvenis. Crianças e adolescente hoje são sujeitos de direito. Sobre a nomeação da Lei n° 8.069/90 como Estatuto da Criança e do Adoles cente, Andrea Rodrigues Amin explica: 0 termo "estatuto" foi de todo próprio, porque traduz 0 conjunto de di reitos fundamentais indispensáveis à formação integral de crianças e ado lescentes, mas longe está de ser apenas uma lei que se limita a enunciar regras de direito material. Trata-se de um verdadeiro microssistema que cuida de todo 0 arcabouço necessário para se efetivar 0 ditame constitu cional de ampla tutela do público infanto-juvenil. É norma especial com ex tenso campo de abrangência, enumerando regras processuais, instituindo tipos penais, estabelecendo normas de direito administrativo, princípios de interpretação, política legislativa, em suma, todo 0 instrumental neces sário e indispensável para efetivar a norma constitucional.5 2. PROTEÇÃO INTEGRAL E ABSOLUTA PRIORIDADE 0 Estatuto da Criança e do Adolescente é formado por um conjunto de prin cípios e regras que regem diversos aspectos da vida, desde o nascimento até a maioridade. Toda sua sistemática se ampara no princípio da proteção integral (art. 1°). A Lei tem 0 objetivo de tutelar a criança e 0 adolescente de forma ampla, não se limitando apenas a tratar de medidas repressivas contra seus atos infra- cionais. Pelo contrário, 0 Estatuto dispõe sobre direitos infanto-juvenis, formas 2. CURY, Munir (coord.). Estatuto da criança e do adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. 10» edição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 18. 3. AMIN, Andrea Rodrigues. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade, op. cit., p. 9. Cap. I • Lições prelim inares 25 de auxiliar sua família, tipificação de crimes praticados contra crianças e adoles centes, infrações administrativas, tutela coletiva etc. Enfim, por proteção integral deve-se compreender o conjunto amplo de mecanismos jurídicos voltados à tutela da criança e do adolescente. Por isso, o Estatuto deve ser interpretado e aplicado com os olhos voltados para os fins sociais a que se dirige, com observância de que crianças e ado lescente são pessoas em desenvolvimento, a quem deve ser dado tratamento especial (art. 6o). A doutrina da proteção integral guarda ligação com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Esse postulado traduz a ideia de que, na análise do caso concreto, os aplicadores do direito - advogado, defensor público, promotor de justiça e juiz - devem buscar a solução que proporcione o maior benefício possível para a criança ou adolescente. No estudo da colocação em família substituta, o princípio do melhor interesse se faz presente de forma marcante. conjunto de mecanismos jurídicos voltados à tutela da criança e do adolescente 0 caput do artigo 4° do Estatuto é cópia da primeira parte do artigo 227 da Constituição da República, em sua redação original, antes das alterações imple mentadas pela EC n° 65/2010. Tanto lá, como aqui, são enumerados alguns dos direitos que cabem a crianças e adolescentes, de modo meramente exemplifica- tivo. A expressão-chave desse dispositivo é a absoluta prioridade. Trata-se de dever que recai sobre a família e 0 Poder Público de priorizar 0 atendimento dos direitos de crianças e adolescentes. Inclusive, 0 parágrafo único do artigo 40 destrincha 0 conceito de prioridade no âmbito do Estatuto. Confira-se 0 quadro: De acordo com esse dispositivo, a garantia de prioridade compreende: Garantia de prioridade (i) primazia de receber socorro; (ii) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; (iii) preferência na formulação e execução de políticas públicas; e (iv) destinação privilegiada de recursos públicos. Constituição Estatuto da Criança da República 3. CRIANÇAS E ADOLESCENTES SÃO SUjEITOS DE DIREITO A proteção de direitos infanto-juvenis é uma marca importante do Estatuto, cujo artigo 30 indica que crianças e adolescentes gozam de todos os direitos 26 Direito da Criança e do Adolescente - Vol. 36 • Guilherme Freire de Melo Barros fundamentais inerentes à pessoa humana. Esse dispositivo reflete o amadure cimento do sistema jurídico em relação a crianças e adolescentes. Se à luz do ordenamento anterior havia a percepção de que elas eram objeto de tutela, agora desponta o tratamento jurídico de sujeitos de direito. 0 parágrafo único do artigo 30 dispõe que os direitos previstos no Estatuto são aplicáveis a crianças e adolescentes independentemente de discriminação de qualquer natureza - nascimento, situação familiar, idade, sexo etc. Além disso, 0 artigo 50 do Estatuto estabelece que: "Nenhuma criança ou ado lescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais." 0 dispositivo guarda relação com a parte final do artigo 227 da Constituição da República. Tais comportamentos proibidos não se referem apenas aos pais, mas a quaisquer pessoas que tenham contato com a criança ou 0 adolescente. A conduta negligente, por exemplo, pode ser praticada por um guardião ou alguém que tenha a criança ou adolescente sob seus cuidados em determinada situação. A discriminação pode ter por alvo motivos de cor, religião, origem etc. 0 artigo 5° busca enumerar de forma ampla qualquer conduta que possa violar os direitos da criança e do adolescente, sendo certo que 0 Estatuto prevê sanções de natu reza civil (ex: suspensão e perda do poder familiar), penal e administrativa - 0 Título VII, do Livro II dispõe sobre crimes e infrações administrativas relacionadas a crianças e adolescentes. Além disso, de forma a conscientizar a sociedade acerca dos direitos infan- to-juvenis, 0 Estatuto estabelece 0 dever de 0 Poder Público promover periodi camente a divulgação desses direitos nos meios de comunicação social, inclusive em linguagem acessível a crianças com idade inferior a 6 anos (art. 265-A). 0 Código de Menores tratava crianças e adolescentes como objeto de prote ção. A doutrina moderna dá outra conotação para a questão e passa a se referir à criança e ao adolescente como sujeitos de direito. 0 objetivo é realmente dei xar claro que há direitos a respeitar e que toda a sociedade - pais, responsáveis e Poder Público - deve zelar por eles. C ó d ig o d e M e n o re s X E sta tu to da C riança e d o A d o le scen te Tutelava apenas 0 menor em situação irregular Dá ampla proteção à criança e ao adolescente 0 menor era visto como objeto de tutela Criança e adolescente são sujeitos de direitos 4. CONCEITO DE CRIANÇA E DE ADOLESCENTE 0 Estatuto estabelece no art. 2° uma importante divisão conceituai, com im plicações práticas relevantes. Considera-se criança a pessoa com até 12 (doze) anos incompletos, ou seja, aquele que ainda não completou seus doze anos. Por Cap. I . Lições preliminares 27 sua vez, adolescente é aquele que conta 12 (doze) anos completos e 18 anos incompletos. Ao completar 18 anos, a pessoa deixa de ser considerada adoles cente e alcança a maioridade civil (art. 5° do Código Civil). 0 critérioadotado pelo legislador é puramente cronológico, sem adentrar em distinções biológicas ou psicológicas acerca do atingimento da puberdade ou do amadurecimento da pessoa. A distinção entre criança e adolescente tem importância, por exemplo, no que tange às medidas aplicáveis à prática de ato infracional. À criança somente pode ser aplicada medida de proteção (art. 105), e não medida socioeducativa - estas aplicáveis aos adolescentes. Idade Nomen Iuris De 0 a 12 anos incompletos Criança De 12 completos e 18 anos incompletos Adolescente A partir de 18 anos completos Maior Além da ampla proteção concedida pelo Estatuto a crianças e adolescentes, a Lei n. 13.257/2016 dá ênfase especial às políticas públicas da primeira infância, que é 0 período dos primeiros 6 anos de vida. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? (Promotor de Justiça - MP-MS - 2018 - MP-MS - adaptada) Referente ao Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei 8.069/90), julgue 0 item a seguir: Para efeitos do ECA, considera-se criança a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e vinte um anos de idade. Gabarito: 0 item está errado. 5. APLICAÇÃO DO ESTATUTO A QUEM JÁ COMPLETOU A MAIORIDADE Dispõe 0 parágrafo único do art. 20 que 0 Estatuto é aplicável excepcional mente às pessoas entre 18 e 21 anos de idade. Isso se verifica tanto no campo infracional, quanto na área cível. Na apuração de ato infracional, por exemplo, ainda que o adolescente te nha alcançado a maioridade, o processo judicial se desenvolve no âmbito da Jus tiça da Infância e Juventude. Vale dizer, aquele que já completou 18 anos ainda está sujeito à imposição de medidas socioeducativas e de proteção. A aplicação do Estatuto somente cessa quando 0 jovem completa 21 anos (art. 121, § 50). No âmbito cível, verifica-se que a adoção pode ser pleiteada no âmbito da Justiça da Infância e Juventude, mesmo que o adotando já tenha completado 18 anos, nos casos em que já se encontre sob a guarda ou a tutela dos adotantes (art. 40). 28 Direito da Criança e do Adolescente - Vol. 36 • Guilherme Freire de Melo Barros Portanto, deve ficar claro que o Estatuto fixa os conceitos de criança e ado lescente e tem por objetivo tutelá-los, mas é possível sua aplicação em situações nas quais o adolescente já tenha atingido a maioridade civil. 0 parágrafo único do artigo 2° continua, pois, em vigor. 6. INTERPRETAÇÃO DO ESTATUTO 0 artigo 6° estabelece que: "Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pes soas em desenvolvimento." A previsão de que a interpretação do Estatuto deve levar em conta os fins sociais está em perfeita harmonia com o artigo 5° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Luís Roberto Barros explica: "As normas devem ser aplicadas atendendo, fun damentalmente, ao seu espírito e à sua finalidade. Chama-se teleológico 0 método interpretativo que procura revelar 0 fim da norma, 0 valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito."* De fato, 0 aplicador do direito deve sempre se pautar pelo objetivo maior de tutela da norma jurídica. No caso do Estatuto da Criança e do Adolescente, por óbvio, quer-se tutelar os direitos infanto-juvenis, de modo que 0 juiz, 0 promotor de justiça, 0 defensor público, 0 advogado etc., enfim, todos devem extrair da norma 0 maior conteúdo protetivo possível para a criança e 0 adolescente. A parte final do dispositivo traz uma expressão-chave que é a de que a criança ou 0 adolescente é pessoa em desenvolvimento, 0 que significa dizer que a aplicação de seu conteúdo deve ser diferente daquela ordinária prevista para adultos. É que a infância e a adolescência são os períodos de maiores transformações do ser humano, é 0 momento em que se forma seu caráter, se dá a educação básica, a alfabetização; é 0 período em que a saúde é mais frágil (notadamente a da criança). É dizer, esse período inicial da vida é 0 que permiti rá a formação de um adulto saudável, educado e ético, a permitir a estruturação de uma sociedade mais justa e humana. Em suma, a diretriz a ser seguida na interpretação do Estatuto deve le var em conta os fins sociais ligados à proteção integral de crianças e adoles centes, que são seres humanos com características especiais, são pessoas em desenvolvimento. 7. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA Em relação à proteção à infância e juventude, a competência legislativa é concorrente e recai sobre a União, os Estados e 0 Distrito Federal, conforme determina o art. 24, inciso XV, da Constituição da República. 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 138. Direitos fundamentais 1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A Constituição da República estabelece como um dos dogmas de nossa so ciedade a dignidade da pessoa humana (art. i°, inc. III). Trata-se de um norte, um objetivo a ser perseguido por toda a sociedade. Cada cidadão deve ter respei tada a sua dignidade, ou seja, seus direitos devem ser observados e atendidos pelos demais membros da sociedade e pelo Poder Público. Embora de difícil definição, o princípio da dignidade da pessoa humana é composto por um núcleo duro, o mínimo existencial. A esse respeito, Ana Paula de Barcellos explica: 5.1) 0 efeito pretendido pelo princípio da dignidade da pessoa humana consiste, em termos gerais, em que as pessoas tenham uma vida digna. Como é corriqueiro acontecer com os princípios, embora esse efeito seja indeterminado a partir de um ponto (variando em função de opiniões políticas, filosóficas, religiosas etc.), há também um conteúdo básico, sem 0 qual se poderá afirmar que 0 princípio foi violado e que assume caráter de regra e não mais de princípio. Esse núcleo, no tocante aos elementos materiais da dignidade, é composto pelo mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que 0 indivíduo se encontra em situação de indignidade. 5.2) Ao mínimo existencial se reconhece a modalidade de eficácia jurídica positiva ou simétrica - isto é, as prestações que compõem 0 mínimo exis tencial poderão ser exigidas judicialmente de forma direta -, ao passo que ao restante dos efeitos pretendidos pelo princípio da dignidade da pessoa humana serão reconhecidas apenas as modalidades de eficácia negativa, interpretativa e vedativa do retrocesso, como preservação do pluralismo e do debate democrático. 5.3) Uma proposta de concretização do mínimo existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, deverá incluir os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência no caso de necessidade e ao acesso à justiça.1 * 1. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: 0 princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 304-305- 30 Direito da Criança e do Adolescente - Vol. 36 • Guilherme Freire de Melo Barros Com crianças e adolescentes, a questão é ainda mais sensível. Sua especial condição de pessoa em desenvolvimento indica a necessidade de maior atenção para a tutela de seus direitos fundamentais, a fim de se alcançar a dignidade da pessoa humana de forma mais plena possível. Bem por isso, a Constituição da República determina que seus direitos sejam atendidos com prioridade absoluta (art. 227). 0 Estatuto da Criança e do Adolescente, com base forte nessa diretriz e na doutrina da proteção integral, elenca de forma minuciosa os direitos fundamen tais entre os artigos 7° e 69. Dignidade da pessoa humana Condição especial de pessoa em desenvolvimento ECA: previsão de Proteção integral direitos fundamentais Atendimento com prioridade absoluta (arts. 70 a 69) 0 rol dos direitos fundamentais da criança e do adolescente no Estatuto vai desde os direitos à vida e à saúde, até adisciplina do direito à convivência fa miliar, seja na família natural ou em família substituta (guarda, tutela e adoção). Conforme será estudado ao longo desta obra, os direitos fundamentais contidos no Estatuto são, em sua maioria, de caráter prestacional, ou seja, contêm de veres de fazer ou de dar impostos ao Poder Público e aos pais e responsáveis. São tipicamente direitos de segunda geração, cuja tutela é oponível a quem quer que não os respeite. Confira-se 0 quadro esquemático de direitos fundamentais previstos no Estatuto: Direitos fundamentais no ECA Direito à vida e à saúde (arts. 7° a 14) Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade (arts. 15 a 18) Direito à convivência familiar e comunitária (arts. 19 a 52-D) Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer (arts. 53 a 59) Direito à profissionalização e à proteção no trabalho (arts. 60 a 69) 2. DIREITO À VIDA E À SAÚDE Não há a menor dúvida em afirmar que 0 direito à vida é o de maior valor para toda a estruturação do ordenamento jurídico. Não é possível se falar em qualquer outro tipo de tutela de direitos ou em princípios e regras ou em siste ma jurídico, sem que haja vida humana. Assim, 0 direito à vida somente poderia estar mesmo elencado como o primeiro do rol dos direitos fundamentais do Estatuto (art. 7°), 0 que está em consonância com a previsão constitucional de in violabilidade do direito à vida na Constituição (art. 5° e art. 227, este relacionado à criança, ao adolescente e ao jovem). Em doutrina, Andréa Rodrigues Amin analisa: Cap. II . Direitos fundamentais 31 Trata-se de direito fundamental homogêneo considerado como o mais ele mentar e absoluto dos direitos, pois indispensável para o exercício de todos os demais. Não se confunde com sobrevivência, pois no atual estágio evolutivo, implica no reconhecimento do direito de viver com dignidade, direito de viver bem, desde o momento da formação do ser humano.2 Ao lado do direito à vida, desponta o direito à saúde, que é justamente a qualificação daquele primeiro direito. É dizer, não basta garantir o direito à vida, mas sim o direito à vida com saúde. Nesse contexto, o artigo 7° prevê a neces sidade de "efetivação de políticas sociais públicas que permitam 0 nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência". 0 meio para garantir 0 direito à vida e à saúde daquele que ainda vem ao mundo perpassa, necessariamente, por cuidados com a gestante, que é 0 veícu lo da vida. Por isso, 0 capítulo do Estatuto que trata do direito à vida e à saúde de crianças e adolescentes traz previsões relativas à gestante e ao seu atendi mento hospitalar. 0 artigo 8o garante 0 acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo. Além disso, a gestante tem 0 direito a uma nutrição adequada e atenção humanizada à sua gravidez, ao parto de forma a englobar 0 atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal, através do Sistema Único de Saúde (CR, art. 198). Confira-se a integralidade do artigo 8°: Art. 8o É assegurado a todas as mulheres 0 acesso aos programas e às po líticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puer- pério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde. § i ° 0 atendimento pré-natal será realizado por profissionais da atenção primária. § 20 Os profissionais de saúde de referência da gestante garantirão sua vinculação, no último trimestre da gestação, ao estabelecimento em que será realizado 0 parto, garantido 0 direito de opção da mulher. § 30 Os serviços de saúde onde 0 parto for realizado assegurarão às mu lheres e aos seus filhos recém-nascidos alta hospitalar responsável e con- trarreferência na atenção primária, bem como 0 acesso a outros serviços e a grupos de apoio à amamentação. § 4o Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à ges tante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de preve nir ou minorar as consequências do estado puerperal. § 50 a assistência referida no § 40 deste artigo deverá ser prestada tam bém a gestantes e mães que manifestem interesse em entregar seus filhos 2. AMIN, Andréa Rodrigues. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade, op. cit., p. 32 (grifos do original). 32 Direito da Criança e do Adolescente - Vol. 36 • Guilherme Freire de Melo Barros para adoção, bem como a gestantes e mães que se encontrem em situação de privação de liberdade. § 6° A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um) acompanhante de sua preferência durante 0 período do pré-natal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato. § 7° A gestante deverá receber orientação sobre aleitamento materno, alimentação complementar saudável e crescimento e desenvolvimento in fantil, bem como sobre formas de favorecer a criação de vínculos afetivos e de estimular 0 desenvolvimento integral da criança. § 8° A gestante tem direito a acompanhamento saudável durante toda a gestação e a parto natural cuidadoso, estabelecendo-se a aplicação de cesariana e outras intervenções cirúrgicas por motivos médicos. § 9° A atenção primária à saúde fará a busca ativa da gestante que não ini ciar ou que abandonar as consultas de pré-natal, bem como da puérpera que não comparecer às consultas pós-parto. § 10. Incumbe ao poder público garantir, à gestante e à mulher com filho na primeira infância que se encontrem sob custódia em unidade de privação de liberdade, ambiência que atenda às normas sanitárias e assistenciais do Sistema Único de Saúde para 0 acolhimento do filho, em articulação com 0 sistema de ensino competente, visando ao desenvolvimento integral da criança. Uma gestação adequada previne doenças e permite o desenvolvimento sa dio do feto, de maneira que o recém-nascido terá melhores condições de vida. A gestante possui amplo rol de garantias para uma gestação saudável e para um parto que respeite a dignidade desse momento especial e importante no ciclo da vida. 0 § 40 do artigo 8o prevê 0 dever de prestar assistência psico lógica durante a gestação e após 0 parto, com os olhos voltados à prevenção do estado puerperal. 0 objetivo, logicamente, é preservar a vida e a saúde do recém-nascido. Após dispor sobre aspectos pertinentes ao nascimento com vida e dar aten ção especial à gestação e ao parto, 0 Estatuto impõe ao Poder Público e aos em pregadores da iniciativa privada 0 dever de proporcionar condições adequadas para 0 aleitamento materno: Art. 9° 0 poder público, as instituições e os empregadores propiciarão con dições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade. É dever dos profissionais das unidades primárias de saúde desenvolver ações para promoção e apoio ao aleitamento materno e à alimentação saudável (§ i°) . Por fim, os serviços de unidade de terapia intensiva neonatal devem dis por de banco de leite ou unidade de coleta (§ 2°). No âmbito do direito do trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) também prevê 0 direito de aleitamento à empregada: Cap. il • Direitos fundamentais 33 Art. 396. Para amamentar 0 próprio filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, du rante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Parágrafo único. Quando 0 exigir a saúde do filho, 0 período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. A redação do artigo 396 da CLT foi dada pela Lei n. 13.509/2017 - mais es pecificamente, 0 dispositivo foi alterado para incluir 0 direito à amamentação em caso de filho advindo de adoção. É possível que 0 leitor estranhe a regra à primeira vista, uma vez que a mãe adotiva não produz leite materno, justamente por não ter engravidado. A mensagem do legislador aqui é muito interessante, porque amplia a preocupação para alémdo ato de nutrição em si. A amamenta ção do filho adotivo, garantido na CLT, tem como objetivo 0 desenvolvimento do afeto, do laço mãe-filho. 0 momento da amamentação, seja de peito ou de 'fór mula', é de grande intimidade e conexão entre ambos; portanto, indispensável tanto para a mãe biológica, quanto para a mãe adotiva. Como se vê, os diferentes dispositivos caminham na mesma direção, que é a de garantir 0 adequado desenvolvimento do recém-nascido durante os pri meiros meses de vida. 0 direito alcança, inclusive, mães submetidas a medidas privativas de liber dade, direito fundamental garantido também na Constituição da República (art. 5°, inc. L). 0 que se está a garantir é 0 direito à saúde e ao desenvolvimento sadio da criança, ou seja, 0 direito não é da mãe, mas sim do filho. A Lei do Sinase, Lei n° 12.594/2012, reforçou tal garantia ao prever que de vem ser proporcionadas condições adequadas à mãe-adolescente para am a mentar seu filho. É 0 que estabelece 0 § 2° do artigo 63: "Serão asseguradas as condições necessárias para que a adolescente submetida à execução de medida socioeducativa de privação de liberdade permaneça com 0 seu filho durante 0 pe ríodo de amamentação." 0 capítulo do Estatuto sobre 0 direito à vida e à saúde se encerra com 0 ar tigo 14, que trata da assistência médica e odontológica, a ser prestada pelo SUS com foco específico em doenças e enfermidades que afetam a população mais jovem. A atuação é notadamente preventiva, tanto que 0 § i ° prevê a vacinação como obrigatória. Os parágrafos 2° e 30 se ocupam da atenção odontológica, para prever um amplo cuidado bucal. 0 § 50 tem como foco a detecção prematura de possíveis riscos ao desen volvimento psíquico da criança. 0 objetivo da norma é trabalhar com precaução para identificar possíveis problemas e estabelecer parâmetros de atuação que minimizem riscos ou, ainda, que sejam desenvolvidos trabalhos específicos para superação de problemas futuros. 2.1. Substituição da prisão preventiva pela domiciliar Questão marcante e recente no judiciário brasileiro diz respeito à possibili dade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. 34 Direito da Criança e do Adolescente - Vol. 36 • Guilherme Freire de Melo Barros 0 Código de Processo Penal autoriza a substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando a mulher possui filho de 12 anos incompletos, crianças (art. 318, inc. V). A previsão tem origem nas Regras de Bangok - Regras das Na ções Unidas para 0 tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras, de 2010. A regra foi introduzida no CPP em 2016 e, desde então, tem suscitado inúme ros Habeas Corpus, razão por que há diversos casos julgados pelo STj a respeito da matéria. Em um dos casos, a Corte examinou a situação da paciente que, presa por participação em organização criminosa, pleiteou a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, ao argumento de que tinha filho menor de 12 anos, ou seja, criança. Na instância de origem, 0 Habeas Corpus fora negado ao argumento de que a criança não precisava dos cuidados maternos. 0 STJ refor mou a decisão por entender que a manutenção da prisão exigiría fundamenta ção concreta. Confira-se: 3. Examinando a decisão judicial atacada, vê-se como descabida a dis cussão de necessidade dos cuidados maternos à criança, pois condição legalmente presumida, e não devidamente justificada a insuficiência da cautelar de prisão domiciliar. Ao contrário, consta dos autos que a pacien te é mãe de filho menor de 12 anos de idade, de modo que, conforme entendimento pessoal, 0 excepcionamento à regra geral de proteção da primeira infância pela presença materna exigiría específica fundamentação concreta, 0 que não se verifica na espécie, evidenciando-se a ocorrência de constrangimento ilegal. 4. Recurso em habeas corpus provido para a substituição da prisão preven tiva da paciente KATIA SILVA por prisão domiciliar, sem prejuízo de determi nação de outras medidas diversas de prisão, por decisão fundamentada. (RHC 103.051/MG, Rei. Min. Nefi Cordeiro, 6a Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 05/12/2018) Para manutenção da prisão cautelar em detrimento da prisão domiciliar é preciso fundamentação específica do juízo. Confira-se: 2. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão pre ventiva, evidenciada na gravidade do delito, haja vista que 0 crime contra a vítima foi cometido por motivo fútil, uma vez que a mesma começou a discutir com seu companheiro por motivos banais e na discussão passou a ameaçá-lo, dizendo que iria matá-lo. Com isso, sacou de um revolver e disparou contra 0 mesmo, no entanto, este se esquivou e acertou a vítima Andressa que estava sentada do lado e no fato de a recorrente ter fugido do local do crime e não se sabe 0 seu paradeiro, não há que se falar em ilegalidade. 3. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alterna tivas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. Cap. II . Direitos fundamentais 35 4. Ainda que a paciente seja mãe de filho menor de 12 anos, a substitui ção da prisão preventiva pela domiciliar foi negada com fundamento em situação excepcional, nos termos do HC n. 143.641/SP, evidenciada no fato de que praticou crime com violência, inclusive em ambiente familiar, não há manifesta ilegalidade. 5. Não demonstrado 0 preenchimento dos requisitos previstos no art. 318, III, do CPP, tendo em vista que esta refere à criança menor de 6 anos e a recorrente alega que possui três filhos menores, com 15, 12 e 7 anos de idade, não há ilegalidade. 6. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 101.367/SP, Rei. Min. Nefi Cordeiro, 6» Turma, julgado em 06/11/2018, DJe 26/11/2018) 3. IDENTIFICAÇÃO ADEQUADA 0 artigo 10 do Estatuto possui a seguinte redação: Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos; II - identificar 0 recém-nascido mediante 0 registro de sua impressão plan tar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anorma lidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato; V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe. VI - acompanhar a prática do processo de amamentação, prestando orien tações quanto à técnica adequada, enquanto a mãe permanecer na unida de hospitalar, utilizando 0 corpo técnico já existente. Esse dispositivo regula precipuamente a adequada identificação dos recém- -nascidos e de suas genitoras, a fim de evitar a troca de identidades. Inclusive, os artigo s 228 e 229 do Estatuto p reveem com o crim e as co nd utas o m issiva s daqueles deixam de cumprir esse dispositivo. Os prontuários das atividades de senvolvidas devem ser individuais e mantidos pelo prazo de 18 anos (art. 10 ,1). Dentre os documentos referentes à identificação do recém-nascido, desta- ca-se a declaração de nascido vivo, DNV (art. 10, inc. IV), pois possibilita à genito- ra registrar 0 recém-nascido no registro civil de pessoas naturais. Além disso, é documento de que sempre se vale 0 Judiciário no procedimento de regularização de registro civil (art. 102). 36 Direito da Criança e do Adolescente - Vol. 36 • Guilherme Freire de Melo Barros De forma pouco sistemática, artigo 10 foi acrescido do inciso VI pela Lei n. 13.436/2017 para destacar um trabalho importante a ser realizado nos hospitais e estabelecimentos de saúde, as orientações
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