ATOrd_1001481-85 2016 5 02 0471_1grau (2)

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Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
Ação Trabalhista - Rito Ordinário
ATOrd 1001481-85.2016.5.02.0471
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Processo Judicial Eletrônico
Data da Autuação: 26/08/2016
Valor da causa: $100,000.00
Partes:
RECLAMANTE: ADRIANA CRISTINA CHAVES DE LIMA
ADVOGADO: MICHELE DE OLIVEIRA CANDEIRA
RECLAMADO: ENGEFOOD EQUIPAMENTOS
PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE ADVOGADO: GABRIELA ROVERI FERNANDES
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO
TRABALHO DE SÃO CAETANO DO SUL- SP
ADRIANA CRISTINA CHAVES DE LIMA, devidamente inscrita no CPF 124.362.108-70 e
portadora do RG numero 22.912.386-7 residente e domiciliada a Avenida Palmares 151 - casa 02 -
Santo André - SP, filha de TERESA DAS DORES CHAVES, por seu advogado (doc 01), vem,
respeitosamente, perante este D. Juízo, propor
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA CC REPARAÇÃO DE
DANOS MATERIAIS E MORAIS
EM FACE DE
ENGEFOOD EQUIPAMENTOS, Com endereço na Rua Cavalheiro Ernesto Giuliano, 1240 -
Bairro Olimpico - São Caetano do Sul - SP, CEP: 09570-400
DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
A Reclamante informam a esse D. Juízo que não houve a tentativa de acordo na Comissão de
Conciliação Prévia, visto que a CF/88, tem em seu artigo 5º, incisos, II e XXXV, fundamentos
suficientes para se dirimir quaisquer dúvidas que existam, para não adentrar em Conciliação prévia,
antes de requerer em juízo, direito inalienável, assim como o Poder Judiciário não poderá deixar de
apreciar a ameaça a tal direito, fato que em uma conciliação prévia não poderá fazê-lo.
"COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. EXTINÇÃO DE PROCESSO (Resolução
Administrativa nº: 08/2002-DJE 12/11/2002) - " O comparecimento perante a Comissão de
Conciliação Prévia é uma faculdade assegurada ao Obreiro, objetivando a obtenção de um título
executivo extra judicial, conforme previsto pelo artigo 625-E, parágrafo único da CLT, mas não
constitui condição da ação, nem tampouco pressuposto processual na reclamatória trabalhista,
diante do comando emergente do artigo 5º inciso XXXV da C.F."
Destarte, requer antecipadamente, a desconsideração da Comissão de Conciliação Prévia, para dar
prosseguimento, neste D. Juízo.
Dos Fatos
1. A Reclamante trabalhava para a Reclamada na função de limpadora há
aproximadamente 04 anos. A contratação foi efetuada pelo Sr. Eric, bem
como este lhe deixava sempre as chaves da empresa para que a Reclamante
efetuasse as faxinas todos os finais de semana. Para tanto recebia 100,00
por dia de limpeza, totalizando R$ 400,00 ao mês.
2. No local são dois andares. Na data de 14 de setembro de 2014, a
reclamante estava subindo no elevador para limpar o andar superior, como
fazia todos os domingos, quando o elevador travou.
3. Durante uma hora a reclamante ficou sentada, rezando. Após levantou,
conseguiu abrir a porta sanfonada e tinha a grade de proteção. Conseguiu
arrancar a grade de proteção,e conseguiu passar, quando suas mães
escorregaram e a reclamante caiu em pé.
4. Começou desesperadamente a gritar com muita dor, e vizinhos ao ouvir os
gritos, chamaram a policia, que arrombaram o local. Esta por sua vez
chamou o SAMU.
5. A Reclamante foi levada imediatamente ao PS de São Caetano do Sul. O
Sr Eric, junto com a mãe dele, acompanhou todo o procedimento.
6. Transferiram a reclamante para o Hospital Mario Covas, onde esta fez 04
cirurgias na perna, pois quebrou tíbia, fíbula, calcanhares, tornozelos, etc.
7. Ficou internada por um mês e teve alta em 04 de outubro de 2014.
Precisava fazer fisioterapia mas não fez pois não teve condições
financeiras. Foi quando solicitou auxilio a Reclamada que simplesmente
lhe negou qualquer auxilio.
DA JUSTIÇA DO TRABALHO
8. No presente caso, a reclamante trabalhava para uma empresa, ou seja, a
finalidade não lucrativa se diferencia de um escritório comercial. Por esta
razão, assim, não há que se falar em diarista contratada para prestar
serviços em empresa, já que o texto previsto na lei dos domésticos impõe
finalidade não lucrativa e à pessoa ou família.
9. Os critérios que prevalecem, no caso, são os definidos no artigo 3º da CLT,
que considera empregado "toda pessoa física que presta serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário". Em se tratando de serviço de limpeza exercido no âmbito da
empresa, este deve ser considerado parte integrante dos fins da atividade
econômica (e, por conseguinte, não eventual), pois qualquer
estabelecimento comercial deve ser apresentado em boas condições
higiênicas.
10. Assim, devera a autora ter direito a todos os direitos trabalhistas.
DO REGISTRO
11. A Reclamante trabalhava todas as semanas na sede da reclamada sendo
responsável pela limpeza do local. Assim, deverá a reclamada ser
compelida a registrar a reclamante bem como arcar com todas as verbas da
Reclamante, qual seja, 13º. Nunca recebido, férias, 1/3 férias, bem como
adicional de insalubridade tendo em vista os produtos utilizados para a
limpeza do local, produtos estes fornecidos pela Reclamada.
DOS DANOS MATERIAIS e LUCROS CESSANTES
12. A reclamante em virtude do acidente de trabalho, deixou de trabalhar nas
outras casas que trabalhava durante a semana e consequentemente receber,
bem como deixou de efetuar a limpeza todos os finais de semana na
Reclamada e por essa razão a Reclamada devera ser condenada ao
pagamento de danos materiais bem como dos lucros cessantes.
13. Na época a reclamante recebia R$ 100,00 por faxina e trabalhava todos os
dias da semana
DANOS MORAIS
14. Com relação aos danos morais, a reclamante nunca mais vai ter suas pernas
saudáveis, pois caiu de uma altura de 3,5m. E além de ter caído, escutou do
Sr. Eric que não deveria ter entrado no elevador. Como não deveria ter
entrado, se uma das funções da reclamante era limpar o elevador.
15. A reclamante já passou por diversas cirurgias, e até o momento quase dois
anos, sofre muitas dores. Tal acidente de trabalho se deu por falta de
manutenção no elevador da empresa que ocasionou a queda da reclamante.
16. A empresa possui responsabilidade civil subjetiva. devendo esta responder
pelos danos, ainda que não sob as leis trabalhistas, se tiver concorrido
culposamente para o acidente.
17. Tais lesões são definitivas e determinam restrição em manter a reclamante
em pé, sendo que a sua principal função de trabalho é em pé.
Do Pedido
Diante do todo exposto requer:
1. O registro da reclamante dos últimos 04 anos como auxiliar de limpeza na sede da reclamada,
tendo em vista que trabalhou todos os finais de semana dos últimos quatro anos laborados na
empresa;
2. 13º. Dos anos de 2011, 2012,2013,2014;
3. Férias e 1/3 férias dos anos de 2012, 2013 e 2014;
4. Férias em dobro com 1/3 férias de 2012;
5. FGTS de todo o periodo laborado;
6. Adicional insalubridade;
7. Recolhimento previdenciário;
8. A devida indenização a titulo de danos materiais a reclamante no valor de R$ 50.000,00 tendo
em vista que a reclamante não poderá mais laborar, na função que sempre exerceu, bem como até o
momento não está conseguindo aposentadoria no INSS mesmo com todos os relatórios médicos,
devendo obter a indenização da empresa, bem como R$ 30.000,00 referente aos danos morais
sofridos.
Que a reclamada junte aos autos, em audiência vestibular, todos os documentos que julgar
necessários para sua defesa;
Ante o exposto, requer se digne V. Exa. de determinar a notificação da Reclamada para, querendo,
comparecer em audiência a ser designada, a fim de satisfazer os direitos ora postulados ou
contestá-los, na forma da lei, sob pena de decretação de revelia e da pena de confissão,
acompanhando o feito até final decisão que, certamente, deverá reconhecer a PROCEDÊNCIA
TOTAL da ação, condenando, a reclamada, aos pedidos, acrescidos de juros de mora e demais
cominações legais, custas e despesas processuais.
A reclamante provará suas alegações por todos os meios em direito admitidos, sem exclusão de
nenhum, notadamente o depoimento pessoalda reclamada, sob pena de confissão (TST Enunciado
nº. 74), oitiva de testemunhas, juntada de documentos, perícias, vistorias e quaisquer outros que
necessários forem.
No mais, requer seja a Reclamante beneficiária da Justiça Gratuita por ser pobre na concepção
legal.
Termos em que, atribuindo à causa o valor de R$ 100.000,00 (Cem mil reais).
Termos em que,
P. deferimento.
São Caetano do Sul, 12 de agosto de 2016.
MICHELE O CANDEIRA
OAB/SP 235.887
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
1ª Vara do Trabalho de São Caetano do Sul/SP
Rua Baraldi, 795, Centro, SAO CAETANO DO SUL - SP - CEP: 09510-010 DESTINATÁRIO: ENGEFOOD
EQUIPAMENTOS
Código de Rastreabilidade Postal: ___________________________
JJ582698369BR
RUA CAVALHEIRO ERNESTO GIULIANO , 1240, SAO JOSE
SAO CAETANO DO SUL - SP - CEP: 09570-400 __
PROCESSO: 1001481-85.2016.5.02.0471
CLASSE: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO (985)
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RECLAMANTE: ADRIANA CRISTINA CHAVES DE LIMA
RECLAMADO: ENGEFOOD EQUIPAMENTOS
NOTIFICAÇÃO PJe-JT
Fica V.Sa. citado da presente ação e notificado para comparecer à audiência UNA que
se realizará no dia 31/01/2017 09:50 horas, na sala de audiências da 1ª Vara do
Trabalho de São Caetano do Sul, à Rua Baraldi, 795, Centro, SAO CAETANO DO SUL -
SP - CEP: 09510-010. A petição inicial e documentos poderão ser acessados pela página
eletrônica (http://pje.trtsp.jus.br /documentos), digitando a(s) chave(s) abaixo:
Documentos associados ao processo
Título Tipo Chave de acesso** 8. relatorios casas Documento Diverso
16082615470717900000041428935 7. evolucao tratamento adriana
cristina lima Laudo Médico 16082615465452900000041428883 6. Crelatorios medicos adriana
cristina de lima Laudo Médico 16082615454372600000041428567 6. Brelatorios medicos adriana
cristina de lima Laudo Médico 16082615431586200000041428050 6. Arelatorios medicos adriana
cristina de lima Laudo Médico 16082615425687300000041427988 5. relatorios medicos acidente
de
trabalho adriana cristina de lim Laudo Médico 16082615330822100000041425494 4. bo adriana fl
3 Documento Diverso 16082615332403000000041425572 4. bo adriana fl 2 Documento Diverso
16082615333579800000041425617 4. bo adriana fl 1 Documento Diverso
16082615334636400000041425671 3. comp ende adriana Documento Diverso
16082615335737100000041425716
2. rg adriana Registro Geral - RG -
Carteira de Identidade Civil 16082615341108000000041425769
1. procuracao adriana Procuração 16082615342143500000041425800 Petição Inicial Petição Inicial
16082615284195700000041424894
Caso V. S.ª não consiga consultá-los via internet, deverá comparecer à Unidade Judiciária
(endereço acima indicado) para ter acesso a eles ou receber orientações.
A audiência será UNA, de conciliação, instrução e julgamento.
A defesa deverá ser efetuada via peticionamento eletrônico, atribuindo-lhe ou não
sigilo, no sistema PJe, antes da audiência ou apresentá-la oralmente, por 20
minutos (art. 847 da CLT), tudo nos termos do artigo 29, parágrafos 1º e 2º da
Resolução 136 do CSJT. Fica a parte advertida que, ao optar pelo peticionamento da
defesa sem oposição de sigilo, não prejudicará eventual direito de aditamento do
autor.
A juntada de documentos (em PDF, na posição vertical, com resolução máxima de 300 dpi, formatação A4 e com
tamanho máximo de 1,5 megabyte) deve atender ao disposto no art. 22 da Res. CSJT nº 136/2014, de modo que os
campos "Descrição" e Tipo de documento" sejam preenchidos adequadamente, guardando correspondência com o
conteúdo dos arquivos.
A atuação do advogado no processo depende de prévia habilitação, realizada pelo
próprio advogado através do menu 'Processo > Outras ações > Solicitar
habilitação'. Uma vez efetivada a habilitação no processo, o patrono constituído
pela parte terá acesso integral aos autos, podendo peticionar e anexar documentos,
que somente ficarão visíveis, considerando-se efetivamente juntados aos autos,
após a assinatura digital.
Se V.Sa. não possuir equipamento para conversão ou escaneamento de documentos em
formato PDF, deverá comparecer à Unidade Judiciária no mínimo uma hora antes da
audiência para proceder à adequação dos documentos por meio dos equipamentos
disponíveis na Unidade de Atendimento.
Na audiência referida lhe é facultado fazer-se substituir por um preposto (empregado) que
tenha conhecimento direto dos fatos, bem como fazer-se acompanhar por advogado(a),
sendo que o não comparecimento à audiência ou a não apresentação de defesa e
documentos nos termos acima indicados, poder-lhe-á acarretar sérios prejuízos,
presumindo-se aceitos como verdadeiros todos os fatos alegados pelo autor e constantes
da petição inicial, nos termos do art. 844 da CLT, esclarecendo, por fim que, em se
tratando de pessoa jurídica, sugere-se apresentar com a defesa a cópia atual do estatuto
constitutivo (contrato social) de forma eletrônica.
Testemunhas na forma do art. 825, da CLT.
CUMPRA-SE, na forma e sob as penas da lei.
SAO CAETANO DO SUL, 31 de Agosto de 2016.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DO TRABALHO
DA COMARCA DE SÃO CAETANO DO SUL– SP.
Processo nº. 1001481-85.2016.5.02.0471
ENGEFOOD EQUIPAMENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA., inscrito no CNPJ/MF sob
o nº 66.535.477/0001-80, com sede na Rua dos Autonomistas, 123, Centro, São Caetano
do Sul - SP, vem à presença de V. Exa., por sua advogada e que a presente subscreve,
nos autos da ação trabalhista que lhe move
ADRIANA CRISTINA CHAVES DE LIMA, em trâmite perante este R. Juízo e R. Cartório,
requerer a sua habilitação junto ao sistema PJE, para os devidos fins de direito.
Requer que as publicações de advogado sejam feitas em nome de Gabriela Roveri –
OAB/SP 127.329, com endereço na Av. Goiás, 241, Centro, São Caetano do Sul – SP,
CEP: 09521-310, SP, via SEED, tendo em vista a diversidade de Estados, sob pena de
nulidade dos atos processuais.
São Paulo, 30 de janeiro de 2017.
Gabriela Roveri– adva.
OAB/SP 127.329
TERMO DE PETICIONAMENTO EM PDF
AUTUAÇÃO: [MICHELE DE OLIVEIRA CANDEIRA, ADRIANA CRISTINA CHAVES DE LIMA] x [GABRIELA
ROVERI FERNANDES, ENGEFOOD EQUIPAMENTOS]
PETICIONANTE: GABRIELA ROVERI FERNANDES
Nos termos do artigo 1º do Ato número 423/CSJT/GP/SG, de 12 de novembro de 2013, procedo à juntada, em anexo, de
petição em arquivo eletrônico, tipo “Portable Document Format” (.pdf), de qualidade padrão “PDF-A”, nos termos do
artigo 1º, § 2º, inciso II, da Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006, e em conformidade com o parágrafo único do artigo
1º. do Ato acima mencionado, sendo que eventuais documentos que a instruem também serão anexados.
30 de Janeiro de 2017
GABRIELA ROVERI FERNANDES
WILTON ROVERI ADVOGADOS ASSOCIADOS OAB/ SP 3.226 S.Caetano do Sul
Av. Goiás, 241 – centro
cep 09521.310
Fone ( 005511) 2171-3025
Fax ( 005511) 2171-3019
Home Page: www.roveriadvogados.com.br
e-mail: roveriadvogados@roveriadvogados.com.br
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DO
TRABALHO DA COMARCA DE SÃO CAETANO DO SUL– SP.
Processo nº. 1001481-85.2016.5.02.0471
ENGEFOOD EQUIPAMENTOS E REPRESENTAÇÕES
LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 66.535.477/0001-80, com sede na Rua dos
Autonomistas, 123, Centro, São Caetano do Sul - SP, vem à presença de V. Exa., por
sua advogada e que a presente subscreve, nos autos da Ação Trabalhista que lhe
move ADRIANA CRISTINA CHAVES DE LIMA, em trâmite perante este R. Juízo e
R. Cartório, apresentar sua CONTESTAÇÃO, pelos motivos de fato e direito
que passa a expor:
PRIMEIRAMENTE
IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA
Pretende a reclamante a condenação ao pagamento de
verbas que julga devidas, em especial vinculo empregatício do período laborado
como “diarista”, indenização por danos, adicional de insalubridade, além de seus
consectários legais.
Dá a causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a
título aleatório, e ao que se percebe, pois não possui relação alguma com daquilo que
entende devido.
Chega a pedirverbas trabalhistas sabendo que não é
merecedora por ser autônoma e não atender aos critérios legais, além de lançar a
titulo de dano moral e material mais de 80% de seu pleito.
A maior parte das verbas que pleiteia sabidamente não
condiz com o que é pretendido, na tentativa de elevar o valor da causa sem
justificativa.
Verifica-se que o valor dado à causa é abusivo e
desconexo, e, dos pedidos formulados, não é possível obter tal valor.
Dessa forma, a reclamada impugna o valor dado à causa,
o qual aguarda de V. Exa. a fixação do valor em patamar adequado, de forma a
manter correlação dos pedidos formulados com as verbas percebidas e o período em
debate, de modo a não cercear eventual direito de recurso.
JUSTIÇA GRATUITA
Indevidos os benefícios da Justiça Gratuita, tendo em vista
que não foram preenchidos os requisitos exigidos pela Lei 5.584/70, de modo a não
comprovar sua situação de hipossuficiente.
Portanto, não há provas de que faz jus a reclamante aos
benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, até porque contratou advogado as suas
expensas e por isso para que sejam mantidos os critérios de razoabilidade,
2
aguarda seja indeferido os benefícios, por ausência de fundamento legal aplicado ao
caso.
Mas não é só.
A reclamante imputa fatos gravíssimos de
responsabilidade da ré levando a crer, por exemplo, que prestava serviços de diarista
com habitualidade a reclamada o que não é verdade.
Tal fato além de grave é inverídico.
Simples analise da defesa apresentada pela reclamada,
demonstra que a reclamante prestou serviços como diarista (trabalhadora autônoma)
a reclamada, não há vínculo empregatício algum com a mesma, não fazendo jus ao
pagamento de 13º salário, repouso semanal remunerado, férias, FGTS, aviso prévio e
contribuição previdenciária.
Exa., a sua intenção é de prejudicar a reclamada litigando
em juízo por fato que sabe ser inverdade.
Assim, em desrespeito ao Judiciário e as partes, falta com
a verdade em Juízo e seu intento temerário e ainda pleiteando dano moral por lesões
que ocorreram por sua conta e risco. Mente em juízo e por isso ao final haverá de ser
responsabilizada.
Nesse sentido, já é cediço em nossos Tribunais que mentir
na petição inicial causa a litigância de má fé, que atenta contra a concessão dos
benefícios da assistência judiciária:
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Portanto, não se justifica que faça jus a reclamante aos
benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, até porque contratou advogado as suas
expensas e por isso para que sejam mantidos os critérios de razoabilidade, aguarda
seja indeferido os benefícios, por ausência de fundamento legal aplicado ao caso.
DA COMPENSAÇÃO
Também inicialmente cumpre observar que sobrevindo
eventual condenação há que se verificar a compensação de todos os pagamentos
eventualmente efetuados a reclamante e que tenham sido feitos pela reclamada, a
que titulo for.
A legislação vigente condena o locupletamento sem causa,
bem como a jurisprudência acata o princípio de direito do “nom bis in idem”.
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Por esta razão há que serem observadas todas as verbas
já recebidas pela reclamante a titulo de acertos de serviços prestados nas
dependências da reclamada, para fins de eventual apuração dos valores já percebidos
entre as partes, para que sejam mantidos os critérios de justiça.
A apuração deverá ser feita mês a mês, crédito por
crédito.
DO ÔNUS DA PROVA
Cumpre ressaltar que, nos termos do artigo 818 da CLT, a
prova dos fatos, incumbe àquele que o alegar, sendo assim, o ônus processual é da
autora.
No entanto, de simples leitura de sua petição inicial, a
reclamante não logrou demonstrar a veracidade de suas alegações em especial
quando alega verossimilhança de suas informações no tocante ao pedido de:
- vinculo empregatício dos serviços prestados como
diarista;
- verbas rescisórias e recolhimentos previdenciários;
- adicional de insalubridade;
- danos materiais, morais e lucros cessantes.
O caso é impar e merece atenção diferenciada do Juízo,
com todo o respeito.
Ou seja, deve haver robustez nas alegações, e não apenas
“alegar por alegar”.
O artigo 818 da CLT cominado com o artigo 333, I do CPC,
aplicado perfeitamente à legislação trabalhista leva ao autor a necessidade de
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comprovar fato constitutivo de seu direito, e, nesse caso, efetivamente a função de
autônoma nas dependências da reclamada.
Aguarda, portanto que a prova dos fatos seja da
reclamante.
QUANTO AO MERITO
I) Vinculo empregatício - A reclamante exercia
o cargo de “diarista”, logo não faz jus e a equiparação para empregada.
Alega a reclamante que prestava serviços a reclamada,
aproximadamente há 04 (quatro) anos, na função de limpadora aos finais de
semana, o qual percebia R$. 100,00 (cem reais) por dia de limpeza.
Pleiteia vinculo empregatício equiparando os serviços
prestados como se “empregada fosse”, o que não é verdade.
Exa., improcede a pretensão da reclamante de ter direito
ao pagamento de verbas trabalhistas, vez que os serviços de limpadora “diarista” se
dava em um galpão da reclamada aos finais de semana.
Ainda que muitos confundam o critério de empregado e
diarista, ambas as funções não possuem as mesmas características.
Por conseguinte, o empregado atende todo o rol de
características para configurar a relação de emprego, que deve ser pessoa física, tem
de haver pessoalidade na prestação do serviço, ser um trabalho não eventual, deve
receber pelo trabalho, além de ser subordinada ao empregador.
No que lhe concerne, a diarista é aquela que presta
serviços em determinado local, que não é habitual, mas recebe pelo trabalho
prestado.
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Isto posto, os direitos que são assegurados a um
empregado não são garantidos a uma diarista, já que a mesma é considerada uma
trabalhadora autônoma, ou seja, aquela que exerce por conta própria atividade
profissional remunerada, sem relação de emprego, eventualmente, por no máximo
dois dias na semana.
Quando se tratar de trabalhadora autônoma (diarista) não
há necessidade de assinar a carteira profissional, nem tampouco recolher a
contribuição previdenciária, não fazendo jus também ao pagamento do salário
mínimo, 13º salário, FGTS, repouso semanal remunerado, férias anuais, aviso prévio
e vale-transporte.
Não são considerados empregados aqueles que durante
um ou dois dias na semana vão prestar algum tipo de serviço, sendo, portanto,
essencial à continuidade na prestação dos serviços por mais de dois dias na semana
para caracterizar a relação de emprego, nestes casos eles são considerados diaristas.
Note-se inclusive que a própria reclamante requer lucros
cessantes sob a alegação de que “deixou de fazer faxina em outras casas”, como
pode então pretender vinculo empregatício?
Quem define também com muita propriedade esta
diferença é a jurisprudência de nossos Tribunais, senão vejamos:
TST nega vínculo de emprego a diarista
TST – RR 268500-49.2008.5.09.0594 – j. 27/2/2013 –
julgado por Caputo Bastos – Área do Direito: Trabalho
VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA. IMPOSSIBILIDADE.
LEI 5.859/72.
Ementa Oficial: VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA.
O labor exercido em apenas um dia da semana tem
caráter descontínuo, não se adequando ao pressuposto
específico de continuidade da Lei nº 5.859/72, que regula
o trabalho doméstico.
Recurso de revista conhecido e provido.
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do
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recurso de revista por violação artigo 1º da Lei nº 5.859/1972 e, no mérito, dar-lhe
provimento para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, invertidos os
ônus da sucumbência, isenta a reclamante. Prejudicada a análise dos temas
remanescentes da Revista.
Brasília, 27 de fevereiro de 2013.
Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006) CAPUTO BASTOS Ministro
Relator
VÍNCULO DE EMPREGO – DIARISTA – Versando a lide sobre relação de trabalho
especial, sendo a figura da diarista reconhecida pacificamente pela doutrina e
jurisprudência pátrias, antea ausência de prova sobre a prestação de trabalho por
três vezes por semana, a melhor adequação jurídica para a relação havida entre as
partes converge à condição de diarista da reclamante, por ausência do requisito da
continuidade e, principalmente da pessoalidade, não atendendo aos requisitos
previstos nos artigos 2º e 3º da CLT. (TRT 04ª R. – RO 0000964-
10.2012.5.04.0010 – 4ª T. – Rel. Des. Marcelo Gonçalves de Oliveira – DJe
21.07.2014)
DIARISTA – LABOR EM DUAS VEZES POR SEMANA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – NÃO
CONFIGURAÇÃO – Não há como reconhecer o vínculo empregatício de diarista
(trabalhador eventual) com frequência de 2 (duas) vezes por semana, tendo em
vista a ausência do requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei 5.859/72.
(TRT 18ª R. – RO 920-73.2013.5.18.0201 – Rel. Daniel Viana Júnior – DJe
15.01.2014 – p. 27)
Processo: AIRR - 828-54.2015.5.17.0007 Data de Julgamento: 22/11/2016, Relator
Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 02/12/2016.
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... VÍNCULO DE EMPREGO. que trabalhou como diarista para a Reclamada; que
trabalhou...pretensão declaratória de vínculo de emprego não trilha outro ...
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI
NºS 13.015/2014 E 13.105/2015. - DESCABIMENTO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Não
merece reparo a decisão regional que, com esteio na prova dos autos, não reconhece
relação de emprego entre as partes, quando, efetivamente, não preenchidos os
requisitos essenciais ao negócio jurídico (arts. 2º e 3 da CLT). A valoração dos meios
de prova ofertados pela parte constitui prerrogativa do julgador, pelo princípio da
persuasão racional, que tem previsão no ordenamento processual, na aplicação
subsidiária do art. 371 do CPC. Assim, não há que se falar em equívoco quanto às
regras de distribuição do ônus da prova, quando o julgador, confrontando o acervo
instrutório dos autos, reputa comprovados os fatos impeditivos do direito postulado.
De outra sorte, a impossibilidade de revolvimento de fatos e provas em esfera
extraordinária. Inteligência da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido
e desprovido.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO.
RECONHECIMENTO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA.
MANUTENÇÃO. É da natureza e dos objetivos do recurso de revista a circunstância de
não poder o TST revolver a matéria fático-probatória, uma vez que esta reside sob
direção e análise essencialmente da Instância Ordinária (Súmula 126,TST). De tal
maneira, afirmando o acórdão recorrido a ausência dos elementos da relação de
emprego, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar-se o conjunto
probatório dos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de
juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. Em consequência,
não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de
instrumento interposto não desconstitui a decisão denegatória, que subsiste por
seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido” (TST-AIRR-1131-
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49.2013.5.08.0117, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado,
DEJ 21.2.2014).
Portanto, nenhum dos direitos assegurados a uma
empregada são assegurados a uma diarista, o que é o caso dos autos, já que a
reclamante era diarista e exercia por conta própria atividade profissional remunerada,
sem relação de emprego, eventualmente, uma vez por semana no galpão de
dependências da reclamada.
Enfim, não podem ser considerados empregados aqueles
que uma vez por semana vão prestar algum tipo de serviço, sendo, portanto,
essencial à continuidade na prestação dos serviços para caracterizar a relação de
emprego, nestes casos eles são considerados diaristas.
Improcede a pretensão da reclamante.
II) Danos Morais, Materiais e Lucros Cessantes –
Ausência de Nexo Causal.
Para que haja o dever de indenizar, o nosso ordenamento
jurídico preceitua claramente o dever implícito de estar presente o nexo causal, ou
seja, que o fato ocorrido tenha ligação direta com as causas que o acometeram,
melhor explicando, que os danos que a reclamante alega ter sofrido foram em
decorrência de acidente de trabalho, o que não é o caso dos autos.
Exa., em 14/09/2014, a reclamante prestava serviços nas
dependências da reclamada “um galpão”, sendo que por motivo de força maior o
elevador travou e por imprudência, negligência e imperícia da mesma, conseguiu
arrancar a grade de proteção e escorregou, não evitando a queda.
Não houve omissão de socorro da reclamada, e a
reclamante foi levada tão logo tomou conhecimento dos fatos ao Pronto de Socorro
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de São Caetano do Sul – SP, pelo representante legal da empresa, que acompanhou
todo o procedimento médico.
Segue relato da própria reclamante no boletim de
ocorrência lavradio em 14/09/14 que vai de encontro com as informações prestadas
ao Juízo:
“Declaro que estava fazendo faxina, quando usei o
elevador e ele veio a parar, decidi então pular,
dando causa a lesão.”
Não há que se falar que a reclamada negou auxilio a
reclamante diante das dificuldades financeiras para fazer fisioterapia, vez que foi
devidamente amparada nos procedimentos médicos e cirúrgicos no Hospital Mario
Covas até sua alta.
Quanto ao seu eventual prejuízo não há que se falar em
reparação.
Assim, valido ressaltar que, para ser devida qualquer
parcela indenizatória, devem estar presentes concomitantemente os requisitos
necessários ao dever de indenizar, qual seja, culpa da reclamada, ação ou omissão e
nexo causal, o que não é o caso dos autos.
Portanto no presente caso, não houve nexo causal entre a
reclamante e a reclamada, vez que a queda da reclamante se deu por motivos de
“força maior”, e a queda só ocorreu, tendo em vista que a reclamante violou a grade
de segurança do elevador, não evitando a queda no local que prestava serviços como
autônoma.
No entanto, conclui-se que, nesse caso, os pressupostos
geradores da obrigação de indenizar, é a ocorrência do evento, gerando o dano,
dando causa direta ao ocorrido, havendo nexo de causalidade entre o evento e os
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prejuízos dele decorrente, a falta de qualquer desses pressupostos fará desaparecer
a obrigação de indenizar.
Dessa maneira, não há prova nenhuma nos autos de que
houve falha da empresa reclamada acometida a reclamante, tendo à mesma sido
devidamente levada ao pronto socorro local e submetida à procedimento cirúrgico.
Exa., a empresa reclamada não possui responsabilidade no
fatídico acidente.
A responsabilidade civil no direito brasileiro assenta-se no
princípio da culpa. De fato, o legislador foi suficientemente preciso ao subordinar o
dever de reparar à “ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência”. (Art.
186 do CC com alterações):
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a
outrem, fica obrigado a reparar o dano.”
A noção de culpa tem por consequência, fundamental
importância na caracterização do ato ilícito comprovado e imputação da
responsabilidade.
Desta forma, no contexto dos fatos caberia a reclamante
provar que referido dano, ou seja, que o infortúnio ocorreu única e exclusivamente
por imperícia, imprudência ou negligência da reclamada, o que não é o caso, vez
que restou comprovado que a reclamante agiu com imprudência, imperícia e
negligencia quando violou a grade do elevador, não sendo possível evitar a
queda no local em que prestava serviços como autônoma.
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Exa., resta ausente um dos pressupostos do dever de
indenizar, portanto, a presente ação, quanto ao mérito também não deve prosperar,
já que não resta demonstrado nos autos, DOLO OU CULPA.
Não tendo havido nenhum nexo causal, como
evidentemente é o caso dos autos, improcede o pedido de dano material e dano
moral e caberá a reclamante fazer prova de qualquer fato diferentemente do que
vem aqui alegado.
Diante do exposto, conclui-se que os fatos narrados naexordial não traduzem a verdade real dos fatos, devendo, portanto, ser julgada
improcedente a presente reclamação trabalhista.
III) Pedidos Acessórios
Também improcede.
Do mesmo modo, improcedendo os pedidos principais,
improcede pedidos acessórios, 13º salario, férias e 1/3, FGTS, recolhimentos
previdenciários do período em que houve a prestação de serviços, e outros
acréscimos, pois a reclamante exercia a função de diarista, uma vez por semana nas
dependências da reclamada, logo não faz jus ao pagamento de verbas trabalhistas.
Do mesmo modo, improcedendo os pedidos principais,
improcedem o pedido de adicional de insalubridade, reflexos, e outros acréscimos,
como medida de rigor.
IV) Adicional de Insalubridade
Mais uma vez sem razão a reclamante.
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Informa que prestava serviços nas dependências da
reclamada como diarista, e que faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade
sem qualquer fundamentação na sua pretensão.
Mais uma vez, Excelência, falta a reclamante com a
verdade em Juízo.
Como o próprio nome diz, insalubre é algo não salubre,
doentio, que pode causar doenças ao obreiro por conta de sua atividade laboral.
A insalubridade é definida pela legislação em função do
tempo de exposição ao agente nocivo, levando em conta ainda o tipo de atividade
desenvolvida pelo obreiro no curso de sua jornada de trabalho, observados os limites
de tolerância, as taxas de metabolismo e respectivos tempos de exposição.
Assim, são consideras insalubres as atividades ou
operações que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem o
empregado a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em
razão da natureza, da intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus
efeitos.
A discriminação dos agentes considerados nocivos à saúde
bem como os limites de tolerância mencionados estão previstos nos anexos da Norma
Regulamentadora NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/78, com suas respectivas
alterações.
Nunca houve exposição direta, era comum o uso de luvas
e outros materiais de rotina de uma faxina.
Além disso, o caso dos autos não geraria, de maneira
alguma violação nas regras que preveem a necessidade do pagamento do referido
adicional de insalubridade a reclamante.
Exa., a limpeza era leve, esporádica e não frequente.
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Em respeito às partes litigantes, a reclamante deverá fazer
prova do alegado antes da designação de prova pericial e caso insista na pericia arcar
a suas expensas pois o pedido de adicional fica totalmente refutado e comprovado
documentalmente de que não há razão de existir.
Aguarda, portanto que caso a reclamante concorde com a
pericia, que seja obrigada a arcar com honorários prévios do Sr. Expert. V) Juros e
Correção Monetária
Do mesmo modo, por serem indevidos os pedidos
principais e por serem a correção monetária e os juros pedidos acessórios,
descabendo os primeiros não há que se falar nos demais.
Ad cautelam, ressalta a reclamada que tocante à correção
monetária deverá ser observado o contido na Súmula 381 do C. TST.
Tendo em vista a impossibilidade de se proceder a
atualização monetária antes da data do vencimento das obrigações salariais (quinto
dia útil do mês subsequente ao vencido) é iniciar a correção monetária de uma dívida
antes mesmo de seu vencimento, o que é vedado, configurando um absurdo.
VI) Descontos previdenciários e fiscais
Em última instância, o que se argumenta apenas por
argumentar, com muita dificuldade e em respeito ao ônus da obrigação especifica,
lembra a V. Exa. que sobre eventuais verbas indenizatórias deverão incidir deduções
previdenciárias (art. 1o. Lei 8620/93) bem como as de natureza tributária (art. 46 Lei
8541/92) além da compensação de valores em eventual execução de sentença
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