Direito Constitucional - Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo

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CONSTITUCIONALISMO e NEOCONSTITUCIONALISMO 
Considerações Gerais e Peculiaridades 
Atualizado em 04.12.2019 
SUMÁRIO 
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................ 2 
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO ............................................................ 3 
2.1 Constitucionalismo durante a Antiguidade ............................................................................. 3 
2.2 Constitucionalismo durante a Idade Média ............................................................................ 3 
2.3 Constitucionalismo durante a Idade Moderna ........................................................................ 3 
2.4 Constitucionalismo norte-americano ...................................................................................... 4 
3. NEOCONSTITUCIONALISMO .................................................................................................... 5 
3.1 Introdução .............................................................................................................................. 5 
3.2 Marcos fundamentais do neoconstitucionalismo .................................................................... 7 
3.3 Ativismo judicial ..................................................................................................................... 9 
3.4 Reserva do possível ............................................................................................................ 11 
3.5 Teoria dos custos dos direitos ............................................................................................. 13 
3.6 Tese das ‘escolhas trágicas’ ................................................................................................ 14 
3.7 Críticas ao neoconstitucionalismo no ordenamento jurídico brasileiro ................................. 16 
 
 
 
 
Direito Constitucional - Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo 
 
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1. INTRODUÇÃO 
No tocante ao Constitucionalismo, a Doutrina adota vários conceitos. Segundo André 
Ramos Tavares apud Pedro Lenza1, o constitucionalismo pode ter 4 conceitos: 
 Os conceitos do constitucionalismo costumam ser exigidos em provas objetivas e eventual-
mente em questões discursivas. Também facilitam a compreensão de temas essencialmente dou-
trinários relacionados à Teoria da Constituição, razão por que são pedidos nas provas. Assim, a 
compreensão desse conteúdo, além de evitar que o candidato caia em “pegadinhas”, facilita a re-
solução de outras questões da disciplina constitucional. 
CONCEITOS DO CONSTITUCIONALISMO 
a) Movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, 
limitar o poder arbitrário; 
b) É a imposição de que haja cartas constitucionais escritas; 
c) São os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas 
sociedades; 
d) É a evolução histórico-constitucional de um determinado Estado. 
Dessa forma, partindo da ideia de que todo Estado deve possuir uma Constituição, é possível 
identificar duas características essenciais que correlacionam a existência de uma Constituição e o 
Poder vigente: garantia da limitação ao poder autoritário e da prevalência dos direitos 
fundamentais, afastando-se da visão opressora do antigo regime. 
É válido destacar que a referida visão advém do Constitucionalismo clássico (sendo 
posteriormente complementada pelo Neoconstitucionalismo, que será analisado pormenor-
zadamente adiante). Nesse ponto, é pertinente analisarmos a evolução histórica do 
Constitucionalismo, buscando entender como os textos constitucionais adquiriram as características 
mencionadas. 
 
 
1 LENZA, Pedro, Direito constitucional esquematizado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. (Coleção esquema-
tizado), p. 64, 
 
 
 
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2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO 
2.1 Constitucionalismo durante a Antiguidade 
A doutrina de Karl Loewenstein2 aponta que entre os hebreus houve um tímido surgimento de 
algo semelhante ao Constitucionalismo, estabelecido com base em um Estado teocrático, no qual 
as limitações ao poder político advinham da legitimidade dos profetas para fiscalizar os atos 
governamentais que extrapolassem os limites bíblicos. 
Posteriormente, o mesmo autor cita como um segundo exemplo de Constitucionalismo 
rudimentar a experiência das Cidades-Estados gregas, que adotaram uma democracia 
constitucional, pois o modelo de democracia direta, particular a elas, consagrava o único exemplo 
conhecido de sistema político com plena identidade e entre governantes e governados, no qual o 
poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos. 
2.2 Constitucionalismo durante a Idade Média 
Durante a Idade Média, a Magna Carta de 1215 representa o principal marco no 
Constitucionalismo Medieval, estabelecendo formalmente a proteção de importantes direitos 
individuais. 
2.3 Constitucionalismo durante a Idade Moderna 
O constitucionalismo moderno pode ser entendido como um movimento que traz consigo 
objetivos que, sem dúvida, vão fundar (constituir) uma nova ordem, sem precedentes na história da 
constituição das sociedades, formando aquilo que Rogério Soares chamou de “conceito ocidental 
de Constituição”. 
Aqui surgem efetivamente os dois principais objetivos do Constitucionalismo, a saber: 
1) A limitação do poder com a necessária organização e estruturação do 
Estado (Estados nacionais que já eram, mas a partir daí se afirmam como, não 
mais absolutos). Em consequência disso, se desenvolveram teorias 
consubstanciadas na práxis, como a “teoria da separação dos poderes”, além de 
uma redefinição do funcionamento organizacional do Estado; 
 
2 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución, fl. 154/155. 
 
 
 
Direito Constitucional - Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo 
 
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2) A consecução (com o devido reconhecimento) de direitos e garantias 
fundamentais (num primeiro momento, com a afirmação em termos pelo menos 
formais da: igualdade, liberdade e propriedade de todos). 
Dessa forma, o constitucionalismo moderno, com esses traços marcantes, apresenta-se, 
conforme já salientado, de forma diferenciada na tradição inglesa (e também na tradição francesa 
e americana, embora ambas trabalhem de forma semelhante com o que chamaremos, logo a seguir, 
de constituições formais). 
Quais as características da experiência francesa? Destacam-se: I) a manutenção da 
monarquia constitucional; II) a limitação dos poderes do Rei; III) a consagração do princípio da 
separação dos poderes, ainda que sem o rigor com que foi adotado nos EUA; e IV) a distinção entre 
Poder constituinte originário e derivado, cujo principal teórico foi o Abade Emmanuel Joseph Sieyès, 
com seu panfleto “O que é o Terceiro Estado?”. 
Nesse sentido, o constitucionalismo moderno (com seu intitulado conceito ocidental de 
constituição) é também defensor de uma "dimensão histórico-constitucional" de viés inglês (English 
Constitution) que se desenvolveu por meio de momentos constitucionais que incluem a Petition of 
Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights de 1689, que acabaram por 
sedimentar "dimensões estruturantes" de um Constitucionalismo ocidental. 
2.4 Constitucionalismo norte-americano 
Nas palavras de Marcelo Alexandrino3, “a Constituição dos Estados Unidos, de 1787, e a 
Constituição da França, de 1791, são exemplos de Constituições escritas e rígidas, inspiradas nos 
ideais de racionalidade do Iluminismo do século XVIII e, sobretudo, na valorização da liberdade 
formal (laissez faire) e do individualismo, marcas nucleares do Liberalismo, corrente de pensamento 
hegemônica nos campos político, jurídico e econômicodos séculos XVIII, XIX, e primeiro quartel do 
século XX”. 
O conteúdo dessas primeiras Constituições escritas e rígidas, de orientação liberal, resumia-
se ao estabelecimento de regras acerca da organização do Estado, do exercício e transmissão do 
poder e à limitação do poder do Estado, assegurada pela enumeração de direitos e garantias fun-
damentais do indivíduo. 
Nesse sentido, a concepção liberal (de valorização do indivíduo e afastamento do Estado) 
gerará concentração de renda e exclusão social, fazendo com que o Estado passe a ser chamado 
 
3 VICENTE Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo, 1968. Direito constitucional descomplicado. 15. ed. rev. e atual. 
Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método: 2016, fl. 2. 
 
 
 
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para evitar abusos e limitar o poder econômico. Surge daí o que a doutrina chamou de direitos de 
segunda geração (ou dimensão) e que teve como documentos marcantes a Constituição do Mé-
xico de 1917 e a de Weimar de 1919, influenciando, profundamente, a Constituição brasileira de 
1934 (Estado Social de Direito). 
3. NEOCONSTITUCIONALISMO 
3.1 Introdução 
No tocante ao Neoconstitucionalismo, também chamado de constitucionalismo pós-moderno 
ou pós-positivismo, é um constitucionalismo em que além da ideia de limitação do poder político, 
busca-se a eficácia da Constituição, especialmente diante dos direitos fundamentais. 
Podemos citar como características ínsitas ao Neoconstitucionalismo: 
 As características do neoconstitucionalismo são comumente cobradas em provas objetivas, 
ainda que sejam questões solucionadas basicamente por memorização. Às vezes, as questões 
misturam conceitos de constitucionalismo com as características do neoconstitucionalismo e até 
mesmo do constitucionalismo do futuro. Fique atento, também, porque o assunto tem relação intrín-
seca com o tema de constitucionalização do direito. 
 MUITO IMPORTANTE 
Características do neoconstitucionalismo 
a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; 
b) onipresença dos princípios e das regras; 
c) inovações hermenêuticas; 
d) densificação da força normativa do Estado; 
e) desenvolvimento da justiça distributiva. 
No Brasil, os estudiosos que se destacam a respeito da temática são, entre outros, Luís Ro-
berto Barroso, Ana Paula de Barcellos, Daniel Sarmento e Humberto Ávila. As teorias e teses que 
circundam o problema específico da concretização de políticas públicas via judicial são o “ativismo 
 
 
 
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judicial”, o “mínimo existencial”, a “reserva do possível”, a “teoria dos custos dos direitos” e as “es-
colhas trágicas”, que abordaremos em tópicos específicos. 
No plano jurisprudencial, destacam-se os julgados relatados pelo Ministro Celso de Mello, a 
exemplo da ADPF 45 e do ARE 745.745 AgR/MG, cuja ementa reproduzimos: 
 
Recurso Extraordinário com Agravo (Lei nº 12.322/2010) – Manutenção de rede de assistência à 
saúde da criança e do adolescente – Dever estatal resultante de norma constitucional – Configuração, 
no caso, de típica hipótese de omissão inconstitucional imputável ao município – Desrespeito à cons-
tituição provocado por inércia estatal (RTJ 183/818-819) – Comportamento que transgride a autori-
dade da lei fundamental da República (RTJ 185/794-796) – A questão da reserva do possível: reco-
nhecimento de sua inaplicabilidade, sempre que a invocação dessa cláusula puder comprometer o 
núcleo básico que qualifica o mínimo existencial (RTJ 200/191-197) – O papel do Poder Judiciário na 
implementação de políticas públicas instituídas pela Constituição e não efetivadas pelo Poder Público 
– A fórmula da reserva do possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos: impossibilidade 
de sua invocação para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais de prestação constitu-
cionalmente impostos ao Poder Público – A teoria da “restrição das restrições” (ou da “limitação das 
limitações”) – Caráter cogente e vinculante das normas constitucionais, inclusive daquelas de conte-
údo programático, que veiculam diretrizes de políticas públicas, especialmente na área da saúde (CF, 
arts. 6º, 196 e 197) – A questão das “escolhas trágicas” – A colmatação de omissões inconstitucionais 
como necessidade institucional fundada em comportamento afirmativo dos juízes e tribunais e de que 
resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito – Controle jurisdicional de legitimidade da omis-
são do Poder Público: atividade de fiscalização judicial que se justifica pela necessidade de obser-
vância de certos parâmetros constitucionais (proibição de retrocesso social, proteção ao mínimo exis-
tencial, vedação da proteção insuficiente e proibição de excesso) – Doutrina – Precedentes do Su-
premo Tribunal Federal em tema de implementação de políticas públicas delineadas na Constituição 
da República (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220) – Existência, no caso em 
exame, de relevante interesse social – Recurso de agravo improvido. (ARE 745745 AgR, Relator(a): 
Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014, processo eletrônico DJe-250 DIVULG 
18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014) 
Assim, antes de adentrarmos nas teses que circundam o Neoconstitucionalismo e o ativismo 
judicial, é pertinente destacar o que distingue o constitucionalismo pós-moderno do constituciona-
lismo moderno: 
 MUITO IMPORTANTE 
Constitucionalismo moderno Constitucionalismo pós-moderno 
– Hierarquia entre as normas. – Hierarquia entre as normas ultrapassa o simples 
aspecto formal, sendo também axiológica (valora-
tiva). 
– Limitação do poder. – Concretização dos Direitos Fundamentais. 
 
 
 
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Dessa forma, a Constituição deixa de ser o simples topo da pirâmide hierárquica normativa, 
passando a figurar no centro do sistema, dotada de intensa carga valorativa. A lei e, de modo 
geral, os Poderes Públicos, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima 
de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores 
destacados. 
A Constituição, assim, adquire, de vez, caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, 
superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir 
da Constituição. Reproduzindo quadro extremamente didático que consta na obra do Professor Pe-
dro Lenza4, temos: 
 
3.2 Marcos fundamentais do neoconstitucionalismo 
Os marcos fundamentais do Neoconstitucionalismo são extraíveis de artigo do professor Luís 
Roberto Barroso que introduziu a questão, sendo esse texto considerado um dos principais sobre o 
tema. Em suma, é possível enumerar três grandes marcos do Neoconstitucionalismo: o marco his-
tórico, o marco filosófico e o marco teórico. 
Ao tratar do marco histórico, o celebrado autor e atual Ministro do Supremo Tribunal Federal 
aponta que “o marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitu-
cionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição 
de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar”. 
 
4 Ob. cit. p. 71. 
CONSTITUIÇÃO
Centro do sistema
Norma jurídica - imperatividade e superioridade
Carga valorativa - axiológica - dignidade da pessoa 
humana e direitos fundamentais
Eficácia irradiante em relação aos Poderes e 
mesmo aos particulares
Concretização dos valores constitucionalidados
Garantia de condições dignas mínimas
 
 
 
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Percebe-se, a partir dessa informação, que os movimentos neoconstitucionais pretenderam 
instaurar novos modelos de Estado, a fim de que fossem superadosmomentos históricos de tensão 
institucional (2ª Guerra Mundial e ditadura militar). 
No tocante ao marco filosófico, o Ministro Barroso aponta que “o marco filosófico do novo 
direito constitucional é o pós-positivismo”. A filosofia pós-positivista, como o nome sugere, bus-
cou superar as premissas teóricas do positivismo clássico, que equiparava o Direito à lei e sob cuja 
égide Alemanha e Itália justificaram o nazismo e o fascismo. “Ao fim da 2ª Guerra, a ética e os 
valores começam a retornar ao Direito”. 
Por fim, o marco teórico tem por base três grandes transformações que subverteram o co-
nhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: i) o reconhecimento 
de força normativa à Constituição; ii) a expansão da jurisdição constitucional; iii) o desen-
volvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. 
Portanto, em resumo, os marcos que caracterizam o neoconstitucionalismo podem ser assim 
esquematizados: 
 MUITO IMPORTANTE 
Neoconstitucionalismo 
Marco Histórico Marco Filosófico Marco Teórico 
1. No mundo: 
O constitucionalismo do pós-
guerra, especialmente na Alema-
nha e Itália; 
 
2. No Brasil: 
A CF/88 e a redemocratização do 
país. 
1. O pós-positivismo: 
Reaproximação do Direito à ética 
e aos valores de Justiça. 
1. Força normativa da CF: 
Normas constitucionais como nor-
mas jurídicas, e não como sim-
ples convite à atuação dos pode-
res majoritários. 
2. Jurisdição constitucional: 
Habilitação do Poder Judiciário 
como coparticipante da criação do 
Direito Constitucional. 
3. Nova hermenêutica constitu-
cional: 
Interpretação com novas catego-
rias, como as cláusulas gerais, os 
 
 
 
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 MUITO IMPORTANTE 
Neoconstitucionalismo 
Marco Histórico Marco Filosófico Marco Teórico 
princípios, as colisões de normas 
constitucionais, a ponderação e a 
argumentação. 
Nesse contexto, o Poder Judiciário passa a ser coparticipante do processo constitucional, com 
destaque para o chamado “ativismo judicial”, que merece uma análise específica. 
3.3 Ativismo judicial 
 É tema muito cobrado em provas, tanto de primeira fase quanto em segundas etapas, para 
todas as carreiras jurídicas. Envolve direitos humanos, direito constitucional e administrativo, além 
de conhecimento jurisprudencial, e tem especial relação com as teorias de eficácia horizontal dos 
direitos fundamentais. 
Com efeito, em razão da supremacia da Constituição e de sua força normativa, de fato, é 
possível a intervenção judicial na implementação de políticas públicas ligadas a direitos fundamen-
tais, notadamente os de cunho prestacional. Todavia, é importante saber que a legitimidade de tal 
ativismo judicial se restringe às hipóteses em que ele é exercido de forma excepcional e 
condicionada. 
A excepcionalidade do ativismo judicial está ligada ao fato de que compete primariamente aos 
poderes majoritários as decisões sobre a realização de políticas públicas, homenageando-se, dessa 
feita, o princípio da Separação dos Poderes. Assim, caso o Poder Executivo ou Legislativo eleja 
determinada política pública, comprovadamente idônea à satisfação de direitos, não poderá o Poder 
Judiciário atuar em sentido diverso, sob pena de afronta ao princípio citado. 
Endossa o quanto exposto o voto do Ministro Celso de Mello, no já citado ARE 745.745 
AgR/MG: 
“É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. Celso de Mello (Informativo/STF nº 
345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judici-
ário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas 
públicas, pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo”. 
 
 
 
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Como dito, o ativismo judicial, para ser legítimo, além de excepcional, deve respeitar uma 
condicionante insuperável: o dever de argumentação. Deveras, ao passo que o voto chancela a 
atuação dos poderes majoritários, é a racionalidade exarada nas decisões judiciais que lhes confere 
legitimidade. Decisão não (ou mal) fundamentada é, então, decisão ilegítima. 
Segundo Luís Roberto Barroso, para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua inter-
pretação, o intérprete deverá, em meio a outras considerações: 
a) Reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal 
que lhe sirva de fundamento – a legitimidade de uma decisão judicial decorre de 
sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do constituinte, seja do legis-
lador; 
b) Utilizar-se de um fundamento jurídico que possa ser generalizado aos casos 
equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade: decisões judiciais não de-
vem ser casuísticas; 
c) Levar em conta as consequências práticas que sua decisão produzirá no 
mundo dos fatos. 
Assim, pode-se sistematizar a legitimidade do ativismo judicial da seguinte maneira: 
 MUITO IMPORTANTE 
Ativismo judicial 
Excepcional Condicionado 
Incidência do postulado da Separação dos Pode-
res: cabe, primariamente, aos Poderes Executivo e 
Legislativo a definição de políticas públicas. 
Dever de argumentação: 
1. A decisão judicial deve sempre remeter a uma 
norma constitucional ou legal, pois esta, sim, foi 
constituída sob deliberação majoritária; 
2. A decisão judicial deve ter pretensão de universa-
lidade, sendo vedado o casuísmo judicial; 
3. A decisão judicial deve considerar as suas conse-
quências no mundo real, pois o Direito serve para 
resolver problemas, e não para criá-los em maior di-
mensão. 
 
 
 
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Dica 1: A partir dos requisitos para legitimidade do ativismo judicial, é possível que o advogado público 
erija tese em sentido contrário, defendendo que a atuação judicial, na espécie, é ilegítima, por: 1) violar o 
postulado da Separação dos Poderes; 2) não se sustentar em norma constitucional ou legal; 3) ser casu-
ística; ou 4) descambar em problema ainda maior do que o veiculado na lide. 
Dica 2: O grande nome da argumentação jurídica é Chaim Perelman, que escreveu a obra “Tratado da 
argumentação: a nova retórica”. Portanto, ao abordar o tema da legitimidade das decisões judiciais, a partir 
do dever de argumentação, recomenda-se ao candidato fazer menção ao autor referenciado. 
Cumpridas a excepcionalidade e condicionantes para legitimidade do ativismo judicial, impõe-
se ao intérprete, ainda, tomar em consideração as limitações orçamentário-financeiras a que se 
sujeita o Estado para efetivar as ditas políticas públicas. 
Dessa feita, as teses fazendárias, em geral, compõem-se de argumentos tangentes à insufi-
ciência de recursos para a concretização dos direitos sociais postulados em juízo. Em outras 
palavras, não se nega a força normativa da Constituição, tampouco a sujeição do Estado em prestá-
los, mas sim que, no caso concreto, o Estado não possui, comprovadamente, os recursos financei-
ros necessários à materialização da faculdade exigida em juízo. 
3.4 Reserva do possível 
 IMPORTANTE: assim como o ativismo judicial, por relacionar-se com direitos humanos, é 
tema muito cobrado em provas, tanto de primeira fase quanto em segundas etapas, para todas as 
carreiras jurídicas. Tem especial relação com as funções dos direitos humanos, e o conhecimento 
dessa teoria, de cunho tanto doutrinário quanto jurisprudencial, pode ser exigido em qualquer fase, 
tanto questionando seu histórico quanto suas características e parâmetros doutrinários. 
Na esteira de Ana Paula de Barcellos, “a limitação de recursos existe e é uma contingência 
que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser 
exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado”. 
Construiu-se, a partir dessa ideia,a tese da reserva do possível, inicialmente abordada na década 
de 1970, por ocasião do julgamento do caso numerus clausus pela Corte Constitucional Alemã, que 
discutiu a limitação do número de vagas nas universidades públicas daquele país. 
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem erguido como óbice à aplicabilidade da cláu-
sula da reserva do possível o respeito ao mínimo existencial, entendido como o conjunto de 
elementos fundamentais à dignidade da pessoa humana. É dizer que a tese fazendária não tem 
sido acolhida, quando não demonstrada a satisfação do referido mínimo existencial. 
 
 
 
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Por essa razão, ao invocar a tese da reserva do possível em uma eventual defesa da Fazenda, 
o candidato deve mencionar que o mínimo existencial foi satisfeito, por meio de outras polí-
ticas públicas, menos gravosas ao Estado, mas igualmente eficazes (ex.: caso da postulação 
de medicamentos que não constem na lista do SUS, quando há no estoque outro avalizado pelo 
sistema). 
 A prova para Defensor Público da União, elaborada pelo CESPE, considerou errada a 
seguinte assertiva: “os direitos sociais previstos na Constituição, por estarem submetidos 
ao princípio da reserva do possível, não podem ser caracterizados como verdadeiros direitos 
subjetivos, mas, sim, como normas programáticas. Dessa forma, esses direitos devem ser 
tutelados pelo poder público, quando este, em sua análise discricionária, julgar favoráveis 
as condições econômicas e administrativas”. 
Atendido o mínimo existencial, Ingo Sarlet anota que a tese da reserva do possível deve ser 
acolhida, quando restarem comprovadas: 
1) a impossibilidade fática de o Estado satisfazer materialmente o direito prestaci-
onal exigido: inexistência de recursos financeiros para atender a demanda; 
2) a impossibilidade jurídica: inexistência de dotação orçamentária; 
3) a desproporcionalidade da demanda: sendo possível ao Estado prestar o direito 
por outros meios, não há motivos para que o faça pelo mais gravoso. 
No mesmo sentido, assentou o Ministro Celso de Mello na ADPF 45: 
“O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é 
capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível. Vê-se, pois, que os condicionamentos 
impostos, pela cláusula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de se-
gunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, 
de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, 
de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações 
positivas dele reclamadas. Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tor-
nar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes 
do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem 
configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer 
desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos”. 
A cláusula da “reserva do possível” é endossada pela “teoria dos custos do direito” e pela tese 
das “escolhas trágicas”, todas elas relacionadas a argumentos de ordem orçamentário-financeira. 
 
 
 
 
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3.5 Teoria dos custos dos direitos 
 IMPORTANTE: estando alinhada com a reserva do possível, da mesma forma, é tema exigido 
em provas, em especial quanto às distinções quanto às demais teorias de limitação de direitos fun-
damentais. Assim, pode ser cobrada tanto de primeira fase quanto em segundas etapas, para todas 
as carreiras jurídicas. Envolve direitos humanos, direito constitucional e administrativo, além de co-
nhecimento jurisprudencial. 
A teoria dos custos dos direitos, pensada pelos autores Stephen Holmes e Cass Sustein 
na obra “The cost of rigths” (“O custo dos direitos”), propõe uma análise econômica do Direito. Se-
gundo os autores, o direito nasce a partir de sua previsão orçamentária: antes disso, não há 
direito a ser vindicado, pois o Estado não pode proteger direitos sem recursos. 
 A prova para Advogado da União, elaborada pelo CESPE, considerou errada a seguinte 
assertiva: “a reserva do possível pode ser sempre invocada pelo Estado com a finalidade de 
exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais que impliquem custo finan-
ceiro”. 
Assim, a jurisdição constitucional restaria limitada aos parâmetros orçamentários definidos 
pelos poderes majoritários. Ou seja, fora das balizas referenciadas, não poderia o Poder Judiciário 
agir, a pretexto de satisfazer direitos, pois, inexistindo recursos orçamentários para tanto, não seria 
possível vincular a norma garantidora ao titular da faculdade reclamada. 
No ARE 745.745 AgR/MG, o Ministro Celso de Mello registrou: 
Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se 
pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inesca-
pável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, 
comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, 
desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata 
efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. 
 
 
 
 
 
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3.6 Tese das ‘escolhas trágicas’ 
 IMPORTANTE: assim como explicitado nos capítulos anteriores, o conhecimento das distin-
ções entre as teorias limitadoras de direitos é essencial. Embora não seja tão exigida quanto as 
teorias anteriores, pode ser também cobrado em provas de primeira e segundas etapas, para todas 
as carreiras jurídicas, com variados graus de exigência. 
A tese das “escolhas trágicas”, apresentada pelos autores Guido Calabresi e Philip Bobbit na 
obra “Tragic choices” (ou “Escolhas Trágicas”) exprime “o estado de tensão dialética entre a neces-
sidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, 
de um lado; e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sem-
pre tão dramaticamente escassos, de outro” (Min. Celso de Mello, ARE 745.745 AgR/MG). 
Em outras palavras, a tese mencionada revela ao intérprete o problema da escassez de 
recursos, em face das múltiplas demandas sociais. Nesse sentido, cotidianamente o Judiciário 
é chamado a decidir se, por exemplo, concede tratamento médico de R$ 100.000,00 (cem mil reais) 
a um único paciente, ou preserva os referidos recursos para resguardar o tratamento de outras cem 
pessoas. Eis o contexto das “escolhas trágicas”: alguém deverá sucumbir, bastando ao poder pú-
blico escolher quem. 
Nesse ponto, retoma-se a ideia de ilegitimidade das decisões judiciais que não levam em 
conta as suas consequências no mundo real. Demais disso, a Fazenda Pública deve defender que, 
em um contexto de “escolhas trágicas”, a atuação judicial não pode, a pretexto de realizar a justiça 
do caso concreto (microjustiça), influir negativamente na distribuição de justiça social por meio de 
políticas públicas coletivas (macrojustiça), definida, ordinariamente, pelos Poderes majoritários. 
O STF possui vários julgados sobre o dilema examinado, mencionando-se, por oportuno, tre-
cho do julgado prolatado na STA 748 MC/AL: 
“O caso sob comento, o relatório médico de fls. 10 é bastante claro ao aduzir que o demandado 
procurou o médico subscritor do referido relatório para “submeter-se a tratamento com estimulação 
magnética transcraniana, técnica inovadora e revolucionária”. Em momento algum afirma a necessi-
dade insofismável da utilização deste tratamentoespecífico e a inexistência de outro tratamento apto 
a preservar a saúde do demandante. Nesta senda, seria por demais injusto com os demais cidadãos 
necessitados relativizar o princípio da reserva do possível para conceder um tratamento alternativo 
de R$ 68.000,00 (sessenta e oito) mil reais, notadamente porque este valor causaria abalos injustifi-
cáveis às finanças municipais, o que certamente refletiria no fornecimento de tratamentos específicos 
a outros administrados mais necessitados”. 
Portanto, as teses da Fazenda Pública, destinadas a limitar a jurisdição constitucional em 
tema de efetivação de políticas públicas, podem ser assim esquematizadas: 
 
 
 
Direito Constitucional - Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo 
 
15 
TESE AUTOR/ORIGEM CONTEÚDO 
 
Reserva do possível 
Caso “numerus clausus”, julgado 
pela Corte Constitucional Alemã 
na década de 1970, em que se 
discutiu a limitação do número de 
vagas nas universidades públicas 
da Alemanha. 
Respeitado o mínimo existencial, 
a efetivação de direitos funda-
mentais positivos depende da: 1) 
possibilidade fática: existência de 
recursos financeiros; 2) possibili-
dade jurídica: existência de previ-
são orçamentária; 3) razoabili-
dade da pretensão reclamada. 
 
 
Teoria dos custos dos direitos 
Stephen Holmes e Cass Sustein, 
na obra “The cost of rights” ou “O 
custo dos direitos”. 
Análise econômica do Direito: os 
direitos condicionam-se à previ-
são orçamentária de seus custos. 
Em outras palavras, apenas há di-
reito se houver orçamento. Pro-
põe a adequação da atividade ju-
risdicional aos parâmetros orça-
mentários: fora deles, não pode o 
Judiciário atuar na implementa-
ção de políticas públicas. 
 
 
Escolhas trágicas 
Guido Calabresi e Philip Bobbit, 
na obra “Tragic choices” ou “Es-
colhas trágicas”. 
Apresenta o estado de escassez 
de recursos, para satisfação de 
todas as demandas sociais. 
Nesse contexto, analisa quem 
deve decidir sobre macrojustiça, 
devendo-se apontar, para tanto, 
os Poderes Executivo e Legisla-
tivo, pois o Poder Judiciário é vo-
cacionado para resolver casos 
concretos (microjustiça). 
Dica: Recomenda-se ao candidato mencionar, se possível, as obras e os autores que sustentam as teses 
ora estudadas. Isso demonstrará conhecimento ao examinador, que tenderá a pontuar o espelho com ge-
nerosidade. 
 
 
 
 
 
Direito Constitucional - Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo 
 
16 
3.7 Críticas ao neoconstitucionalismo no ordenamento jurídico brasileiro 
Consignadas as limitações elencadas nos tópicos anteriores, vê-se, portanto, que o ativismo 
judicial não pode descambar para o arbítrio judicial, que, a pretexto de imprimir juridicidade às nor-
mas constitucionais, especialmente os princípios, finda por relegar a um segundo plano a segurança 
jurídica e a democracia. Esse é o ponto de reverberação das críticas à recepção distorcida do neo-
constitucionalismo no Brasil. Os principais autores que cuidam do tema são Daniel Sarmento, Hum-
berto Ávila e Marcelo Neves. 
Segundo Daniel Sarmento, “no Brasil, uma crítica que tem sido feita à recepção do neocons-
titucionalismo – eu mesmo a fiz em vários textos, bem como outros autores, como Humberto Ávila 
e Marcelo Neves – é a de que ele tem dado ensejo ao excessivo arbítrio judicial, através do que 
chamo de ‘carnavalização dos princípios constitucionais’. Os princípios constitucionais, de teor 
mais vago, acabam servindo para tudo, no contexto de uma cultura jurídica que vê como mais cult 
a sua invocação do que o recurso às regras legais. Com frequência, tais princípios são empregados 
sem a devida fundamentação. Paga-se por isto um preço caro em termos de segurança jurídica – 
já que as decisões judiciais se tornam imprevisíveis – e de democracia – pois os cidadãos ficam 
sujeitos aos gostos e às preferências de magistrados não eleitos. Além disso, no cenário de ‘cordi-
alidade assimétrica’ em que vivemos, o recurso indiscriminado a princípios fluidos pode ser uma 
forma oblíqua de se legitimar o uso do ‘jeitinho’, em favor dos amigos e dos mais poderosos. Estes, 
porém, são problemas da recepção do neoconstitucionalismo em nossas práticas judiciais, e não 
da teoria neoconstitucional, que não endossa este uso abusivo e pouco fundamentado de princípios 
abertos”. 
No mesmo sentido, Humberto Ávila assenta a incorreção da tendência jurídica brasileira de 
se imaginar a superação: 1) das regras, pelos princípios; 2) da subsunção, pela ponderação; 3) da 
justiça geral, pela justiça particular; 4) da atuação dos poderes eleitos (Executivo e Legislativo), pela 
atuação do poder contramajoritário (Judiciário). Pontua o autor que, a bem da verdade, as regras, 
a subsunção, a justiça geral e o debate nas arenas majoritárias são tão importantes quanto os 
demais, diferenciando-se em relação a estes tão só pelas suas funções. 
Luís Roberto Barroso, analisando o neoconstitucionalismo a partir do seu marco filosófico, 
afirma que “o pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; 
procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A 
interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, 
mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais”. 
 
 
 
Direito Constitucional - Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo 
 
17 
Em arremate, conquanto não sejam negadas as transformações promovidas pelo neoconsti-
tucionalismo, sobretudo, em relação à força normativa da Constituição e ao engrandecimento do 
Poder Judiciário como coparticipante do processo de criação do Direito Constitucional, o candidato 
à advocacia pública deve voltar os olhos, principalmente, para os limites de atuação desse poder 
contramajoritário. 
Deve defender, por isso, que o ativismo judicial não pode desaguar em arbítrio judicial, em 
desrespeito à separação dos poderes, à segurança jurídica e aos valores inerentes à democracia. 
 
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	1. INTRODUÇÃO
	2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO
	3. NEOCONSTITUCIONALISMO