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Positivismo, pós-positivismo, neopositivismo, constitucionalismo e espécies

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DIREITO CONSTITUCIONAL
DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
Positivismo, pós-positivismo, neopositivismo, constitucionalismo e espécies (constitucionalismo social; constitucionalismo atual; constitucionalismo do futuro; constitucionalismo transnacional e transconstitucionalismo; constitucionalismos britânico, francês e norte-americano; neoconstitucionalismo e seus críticos e críticas)
1. Positivismo jurídico
Inicialmente, cumpre destacar que o positivismo é expressão de um momento histórico em que se procurava tudo verificar por meio da ciência.
Embora fosse área do saber, no século XX o Direito não era ainda visto como ciência e o positivismo jurídico surgiu com a preocupação central de atribuir objeto e métodos definidos para o estudo do Direito, elevando, então, o Direito a uma categoria científica.
O positivismo normativista de Hans Kelsen foi responsável por iniciar a elevação do Direito a uma categoria científica, no entanto, uma primeira grande dificuldade surgiu: qual seria o objeto de estudo do Direito? Em um primeiro momento, o jurista entendeu que o objeto do direito era a “justiça”, “ética”, “igualdade”. Ocorre que estes eram os valores da Filosofia. Após, Kelsen entendeu que o objeto do Direito seria o estudo da vida em sociedade, mas a sociologia já se encarregava desse estudo. O objeto do Direito seria então o estudo do comportamento humano? Não, pois o estudo desse campo já estava a cargo da Psicologia.
Assim, Kelsen se viu diante da necessidade de elaborar uma Teoria Pura do Direito, estabelecendo um objeto exclusivo e determinado, pois só assim elevaria o Direito ao patamar de uma ciência. Diante dessa constatação, estabeleceu como objeto do Direito o estudo da norma jurídica.
Com isso, diz-se que Kelsen por meio da Teoria Pura do Direito e do positivismo jurídico, teria promovido uma separação radical entre as ciências, distanciando demasiadamente o Direito de valores como filosofia, ética e moral que eram próprios das ciências filosóficas.
Levado ao extremo, o positivismo jurídico legitimou situações como a do regime nazista, em que a violação massiva de direitos humanos em uma escala nunca antes vista foi “justificada” no estrito cumprimento de normas da ordem jurídica.
No Tribunal de Nuremberg, os nazistas julgados pelos crimes de guerra se “defendiam” mencionado que “apenas seguiram ordens e cumpriram a lei”.
De acordo com Luiz Roberto Barroso, “o positivismo jurídico, na sua separação entre direito e moral, teria criado um direito avalorativo, que poderia alcançar resultados injustos e que desconsiderassem a necessidade de promoção da dignidade humana, da proteção dos indivíduos e da realização de resultados justos”.
Tem-se que o positivismo jurídico e consequentemente a Teoria Pura do Direito foram deixados para trás em razão da derrota do regime nazista na Segunda Guerra Mundial.
2. Pós-positivismo
Vimos que o positivismo jurídico e a Teoria Pura do Direito criada por Kelsen teriam provocado uma separação entre o Direito e valores importantes, tais como ética e moral. Embora haja entendimentos no sentido de que a separação promovida por Kelsen foi apenas do objeto de estudo da ciência do Direito e não necessariamente da moral e da ética, é inegável que o positivismo jurídico apoiado pela Alemanha nazista provocou um colapso jurídico e político.
Nesse ponto, após a segunda guerra mundial, surge o pós-positivismo em busca de uma reaproximação entre o Direito, a ética e a moral.
O pós-positivismo reconhece a necessidade de uma categoria de norma jurídica capaz de veicular os valores da ética e da moral de forma mais intensa. Essa categoria é composta pelos princípios que ganham normatividade e passam a ser vistos como uma espécie de norma jurídica.
Assim, o pós-positivismo busca restabelecer uma relação entre Direito, ética e moral, consolidando a relação entre valores, princípios, regras, valorizando os princípios e sua inserção nos diversos textos constitucionais para que haja o reconhecimento da sua normatividade pela ordem jurídica.
3. Neopositivismo
O neopositivismo, conhecido também como positivismo lógico, é uma corrente filosófica que tem como marco o manifesto “Concepção científica do mundo”, publicado em 1929 pelo “Círculo de Viena”. Considera-se que o neopositivismo conduziu à Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, pois era responsável por um movimento radical de cientificização dos discursos e saberes. Em suma, entendia que o Direito deveria ser um conhecimento científico descritivo acerca do Direito existente e era necessário desenvolver uma hermenêutica que fosse capaz de explicar precisamente o que os juristas fazem quando interpretam as normas. Opunha-se, portanto, a uma hermenêutica apenas prescritiva, que criava metodologias de interpretação com o fim de orientar as atividades dos juristas.
4. Constitucionalismo e espécies
4.1. Conceito de constitucionalismo
Constitucionalismo pode ser definido como o movimento de evolução, criação e transformação das Constituições. Apesar de existir uma variação de conceitos, em suma, o Constitucionalismo representa um ideal de limitação do poder visando garantir direitos fundamentais.
De acordo com Luís Roberto Barroso, Constitucionalismo é a “limitação do poder e supremacia da lei”. Para Canotilho, o constitucionalismo é uma “técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos”.
Ressalta-se que não é correto a associação do constitucionalismo com constituição, pois apesar de em muitos países existir uma Constituição escrita, nem sempre esta promove uma limitação do poder. Assim, mesmo onde há constituições escritas, o movimento do constitucionalismo não está necessariamente presente. De igual forma, é possível quem em um país onde não exista Constituição escrita, haja limitação do poder e respeito aos direitos fundamentais.
Um exemplo dessa situação é o Reino Unido, que não possui Constituição escrita, e sim diversos documentos históricos com valor constitucional, como a Carta Magna de 1215, o Bill of Rights e o Petition of Rights. Ainda assim, estão presentes a limitação de poder e o respeito aos direitos fundamentais.
4.2. Fases ou ciclos do constitucionalismo
Doutrinariamente, são apontados alguns ciclos ou fases de desenvolvimento do constitucionalismo (LENZA, 2019). Podem ser identificadas três grandes fases, ou ciclos:
a) constitucionalismo antigo;
b) constitucionalismo clássico; e
c) constitucionalismo social.
Cada fase é marcada por momentos históricos que são utilizados como referência, mas não se trata de uma divisão estanque, já que inexiste precisão cronológica absoluta.
a) Constitucionalismo antigo (30.000 a.C. até o século XVIII):
Nessa fase, existiam normas supremas e divinas, emanadas dos monarcas e de entidades espirituais; foi quando surgiram os primeiros documentos escritos de limitação aos poderes dos monarcas. Esse período pode ser exemplificado pela Magna Carta de 1215.
Esse constitucionalismo parte de um momento anterior ao que hoje entendemos como Constituição. No tempo antigo, não existia um documento constitucional claro e objetivo, partindo-se de normas supremas e divinas ou emanadas pelos monarcas, as quais se sobrepunham às demais normas de convívio social por possuírem uma “natureza especial” decorrente da “iluminação divina” concedida a alguns profetas, monarcas e imperadores que se diziam representantes de Deus.
Por exemplo: Lei das Doze Tábuas − embora não possuísse forma de Constituição tal como entendemos atualmente, é considerada uma Constituição do constitucionalismo antigo, pois se tratava de uma das normas mais importantes daquela época, como se fosse efetivamente o paradigma máximo de validade da ordem jurídica em relação às demais normas existentes.
Outro exemplo: Magna Carta de 1215 − considerada o primeiro documento a efetivamente limitar os poderes dos monarcas, como um despertar da sociedade para o fato de que nem tudo que os reis ditavam era verdade absoluta e deveria ser acatado sem nenhum tipo de contestação.
b) Constitucionalismo clássico, liberal,