Teoria do Delito

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DESCRIÇÃO
Estudo sobre fundamentos, conceitos e teorias acerca da teoria geral do
delito.
PROPÓSITO
Compreender os desdobramentos acerca da teoria do delito, importante
para a consolidação do entendimento do Direito Penal, por meio de uma
construção dogmática e prática e dos conceitos básicos penais.
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PREPARAÇÃO
Antes de iniciar este conteúdo, tenha em mãos o Código Penal.
OBJETIVOS
MÓDULO 1
Definir conceitos gerais da teoria geral do delito e suas características
fundamentais
MÓDULO 2
Identificar as características do fato típico
MÓDULO 3
Descrever a ilicitude e suas causas excludentes
MÓDULO 4
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Identificar os elementos da culpabilidade e as modalidades de erro
INTRODUÇÃO
Neste conteúdo, vamos estudar aspectos relativos à teoria do delito. Os
ditames constitucionais são o primeiro ponto a considerar nesse assunto,
uma vez que, para ser levada à esfera penal, a inadequação de
determinada conduta necessariamente terá de estar expressa neles.
Conheceremos, então, os limites de atuação do Estado e os determinantes
para o ato constituir-se um crime. Também observaremos o contexto, o
sujeito, o objeto da infração, as implicações e o modo como suas variáveis
são consideradas na análise jurídica. Esses elementos ajudam na
compreensão do conceito de crime e dos princípios relacionados ao delito.
MÓDULO 1
! Definir conceitos gerais da teoria geral do delito e suas
características fundamentais
INFRAÇÃO PENAL
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PRINCÍPIOS PENAIS APLICÁVEIS À
TEORIA GERAL DO DELITO
Para compreender o Direito Penal e sua aplicabilidade, é necessário partir
dos princípios balizadores, que limitam a atuação do Estado por meio de
garantias constitucionais. Tais limitações estão diretamente ligadas à
dignidade da pessoa humana, protegida e preconizada pela Constituição
Federal de 1988. Assim, os princípios penais estão organicamente ligados
aos ditames constitucionais, visto que, ou estão relacionados, ou são
produto de decorrências lógicas do conceito central constitucional de
dignidade. Dessa forma, serão demonstrados os mais relevantes princípios
penais que dialogam, direta ou indiretamente, com essa lógica
constitucional.
PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
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PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE
O princípio da ofensividade, também conhecido como princípio da
lesividade ou proteção ao bem jurídico, determina que, para que o Direito
Penal atue, é necessário que haja uma conduta que lesione um bem
jurídico ou traga risco a este, desde que seja direcionada a terceiro(s).
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade, também conhecido como princípio da reserva
legal, está previsto no artigo 1º do Código Penal (CP) e artigo 5º, inciso
XXXIX da Constituição Federal. Tais dispositivos apontam que “não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
A referida expressão advém dos brocardos em latim nullum crimen sine
lege e nullum poena sine lege, que significam que não há crime ou pena
sem anterior que o defina.
Conforme preleciona Bitencourt (2017), o princípio da legalidade tem
como função primordial a efetiva limitação do poder de punir do
Estado, visto que nenhum fato deverá ser considerado crime e nenhuma
pena poderá ser imposta sem que haja uma lei prévia que defina tal ato
como crime e demonstre limites para sua sanção adequada.
O princípio da legalidade está ligado a quatro aspectos limitadores do
Direito Penal, observando o fato de que a lei deverá ser (SANTOS, 2017):
Prévia
Será prévia, pois a lei penal deverá ser anterior ao fato.
Escrita
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Será escrita em razão da codificação das leis, visto que o nosso sistema
jurídico não se baseia nos costumes, mas nas leis escritas.
Estrita
Será estrita na medida em que não deverá ser utilizada analogia para
aumentar o alcance do tipo penal, ou seja, a lei penal deverá ser específica
quanto a que se refere.
Certa
Será certa ao demonstrar a mensagem de forma clara e lógica, proibindo,
assim, indeterminação e vagueza do tipo penal.
• Princípio da culpabilidade
Considerado o princípio mais importante de caráter material, o princípio da
culpabilidade diz respeito a como imputar a conduta a um agente. Aqui, o
Direito Penal estaria limitado a atingir alguém somente na hipótese em que
esteja presente o elemento subjetivo na conduta, qual seja, dolo ou culpa
(BITENCOURT, 2017).
A culpabilidade, enquanto princípio, possui várias consequências práticas.
A consequência mais latente da culpabilidade é a proporcionalidade
entre delito e pena, também conhecido como a limitação do
quantum (Quantidade) da pena. Tal consequência se impõe na medida
em que o princípio não atua como fundamento da pena imposta, mas como
seu limite, ao considerar a conduta do agente de acordo com sua
gravidade.
Nesse sentido, a culpabilidade teria como função impedir a
responsabilização objetiva no Direito Penal.
A mera causação de um fato naturalístico nunca vai ser condição suficiente
para a imputação, dado que a coação física irresistível, por exemplo,
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descaracteriza o ato por parte do coagido, que é mero meio do coator.
Dessa forma, a exigência de dolo ou culpa para a coação decorre da
culpabilidade, o que veda o Estado de punir condutas de forma objetiva,
apenas pela consequência gerada, independente de dolo ou culpa. A
reprovabilidade do ato é necessária, contudo, ela possui limites. Diante
disso, observa-se que a punição é eminentemente individual e não pode
transcender, ou seja, passar de uma pessoa para a outra. Assim, a
culpabilidade vem como garantia de que a pena não poderá passar da
pessoa do condenado.
Foto: Shutterstock.com
Partindo disso, a culpabilidade passa a ser considerada um dos maiores
argumentos contra a responsabilidade da pessoa jurídica. Tal garantia
exige que o ato criminoso tenha relação subjetiva (dolo ou culpa), bem
como haja a individualização da punição na medida da relevância da
contribuição para o ato criminoso, além das consequências do delito de
forma proporcional (BITENCOURT, 2017). Somente a pessoa física supriria
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tais requisitos para a responsabilização e consequente punição.
• Princípio da intervenção mínima
O princípio da intervenção mínima, também conhecido como última
ratio (Última razão) é considerado a garantia de que o Direito Penal
somente será acionado em última hipótese, ficando atrás de outros meios
de resoluções de conflitos. É um postulado político-criminal, uma limitação
ao legislador, dado que este só poderá intervir por meio do Direito Penal em
última opção, e em detrimento das outras áreas do Direito. Da intervenção
mínima, nascem dois subprincípios que dialogam com a ideia de limitação
da esfera de atuação do Direito Penal.
SUBSIDIARIEDADE
FRAGMENTARIEDADE
SUBSIDIARIEDADE
Garante que o Direito Penal será utilizado de forma subsidiária, ou seja,
apenas quando os demais ramos do Direito se mostrarem insuficientes, o
Direito Penal poderá ser aplicado.
FRAGMENTARIEDADE
Significa que os bens jurídicos não necessariamente serão protegidos de
forma total, visto que a proteção é fragmentária. Ou seja, aqui o Direito
Penal só deverá se preocupar com violações graves aos bens jurídicos
protegidos pelo ordenamento jurídico. Desse modo, as demais violações
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poderão ser resolvidas pelas outras áreas do Direito.
• Princípio da proibição (vedação) do excesso
O princípio da proibição (ou vedação) do excesso é um princípio que
parte do princípio constitucional da proporcionalidade.
O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a aplicação de prisão
preventiva em certas situações viola a proibição de excesso.
É considerado um princípio constitucional implícito criado e aplicado pelos
tribunais superiores, em especial pelo Supremo Tribunal Federal.• Princípio da insignificância
O princípio da insignificância, também conhecido como “bagatela”, está
relacionado diretamente com o grau de significância da lesão ao bem
jurídico tutelado pelo Direito Penal. Assim, a insignificância está
relacionada à impossibilidade de o Direito Penal intervir em fatos que
não sejam graves o suficiente para demandar a sua intervenção.
Partindo desse conceito, observa-se que o referido princípio parte da ideia
de atipicidade material do fato. Nesse sentido, ante uma análise específica
do conceito de crime e da tipicidade, o injusto penal deverá conter
tipicidade formal e tipicidade material para a constatação de um fato
típico objetivo. Para tanto, observa-se sua diferenciação:
TIPICIDADE FORMAL
Conduta + resultado naturalístico (nos crimes materiais) + nexo causal +
adequação típica (do fato à letra da lei).
TIPICIDADE MATERIAL
Criação de risco proibido relevante (conduta ofensiva) + alto grau de
reprovabilidade da conduta + risco social + lesão ao bem jurídico que
deverá ser concreto, transcendental, não insignificante, intolerável,
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objetivamente imputável ao risco criado, e estar no âmbito de proteção da
norma penal.
FATO TÍPICO OBJETIVO
Tipicidade formal + tipicidade material.
Nesse sentido, o princípio da insignificância veio para resolver alguns
problemas quanto à verificação do critério típico material nos casos em que
formalmente o delito existia (a conduta se adequava ao que a lei proibia),
contudo não era materialmente típico, pois a lesão ao bem jurídico era
mínima, quando não inexistente. Dessa forma, foram criados requisitos pela
doutrina, e absorvidos pela jurisprudência, em especial pelo Supremo
Tribunal Federal, para que sejam aferidos na análise da conduta para, ao
final, se conduzir à atipicidade material do fato. São requisitos cumulativos:
a) A conduta minimamente ofensiva (a conduta típica não poderá ser
ofensiva).
b) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente.
c) Ausência de risco/periculosidade social do ato.
d) Lesão inexpressiva ao bem jurídico.
Assim, atendendo a todos esses requisitos, poderá ser enquadrada a
conduta ao princípio da insignificância. Ao considerar a incidência do
referido princípio, afasta-se a tipicidade material. O fato será considerado
atípico e, portanto, não haverá crime.
CONCEITOS DE CRIME
Crime é definido como a conduta típica, ilícita e culpável. Destaca-se que a
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punibilidade não integra a estrutura do delito, em razão de ela ser a
consequência jurídica da violação da norma penal incriminadora. Assim, a
partir do panorama histórico apresentado, seguimos para os principais
conceitos de crime trazidos pela doutrina. Para isso, Bitencourt nos traz a
definição dos conceitos clássico de delito, neoclássico de delito e o
conceito finalista de delito.
Quanto ao conceito clássico de delito, Bitencourt (2017) aponta que Von
Liszt e Beling foram os autores que desenvolveram o conceito, ao dialogar
a ação com o resultado, a partir do pensamento jurídico do positivismo
científico. Para eles, o conceito de ação estava baseado em um
entendimento naturalístico, no qual a vinculação entre a conduta do agente
e o resultado naturalístico estava relacionada ao nexo de causalidade.
Ainda segundo Bitencourt, o conceito clássico de delito seria composto por
quatro elementos estruturais, quais sejam:
Ação
Era entendida como um “conceito puramente
descritivo, naturalista e causal,
valorativamente neutro”. Aqui, a ação era tida
de forma objetiva, como o elemento objetivo
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necessário para a causação do resultado
externo.
Tipicidade
Era vista como um aspecto externo da ação,
uma vez que é composta pelos aspectos
objetivos dos fatos descritos na norma penal.
Nesse caso, as circunstâncias subjetivas (de
caráter interno do delito) ficavam de fora, por
pertencerem à culpabilidade.
Antijuridicidade
Era considerada um “elemento objetivo,
valorativo e formal”. Aqui, era analisado o juízo
de desvalor da conduta (valoração negativa),
dado que eram verificados os elementos
objetivos como a provocação de resultados
externos negativos, repudiados juridicamente.
Culpabilidade
Era analisada como o elemento subjetivo do
crime. Nesse caso, ela se limitava a apontar
descritivamente a comprovação da existência
de um vínculo subjetivo entre o agente e o
fato. Partindo disso, o grau de intensidade de
nexo psicológico ensejaria nas formas de
culpabilidade, podendo ser culposas ou
dolosas.
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! Quadro: Os 4 elementos estruturais que compõe o conceito clássico de
delito.
Adaptado por Deborah Luíse Santos Alves.
O segundo conceito de delito trazido por Bitencourt (2017) é o conceito
neoclássico de delito, que foi desenvolvido por Reinhart Frank a partir da
concepção trazida por Liszt e Beling. Esse novo conceito partia de uma
influência direta da filosofia neokantiana, ao dar relevância aos aspectos
normativos e axiológicos, sem alterar o conceito de crime como ação:
TÍPICA
ANTIJURÍDICA
CULPÁVEL
Aqui, Bitencourt aponta que a relevância formal atribuída ao conceito
clássico foi substituída pelo “pensamento jurídico circunscrito em si mesmo
por um conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito
Penal e pelas perspectivas valorativas que o embasam”.
Em razão dessa mudança de foco, os elementos que compunham o delito
sofreram transformações de ordens conceitual e prática. As mudanças se
seguiram da seguinte forma:
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Ação
Passou a não admitir somente o elemento
objetivo (resultado naturalístico), uma vez que
havia a possibilidade de acrescentar
elementos e detalhes específicos na norma, o
que favoreceu a caracterização de delitos
omissivos, culposos ou na forma tentada.
Tipicidade
Passou a ser composto por elementos
descritivos (exteriores), elementos normativos
e elementos subjetivos, tornando-se “tipo de
injusto”.
Antijuridicidade
Abandonou a ideia formalista de contradição
entre a conduta e a norma, para trabalhar o
conceito material de antijuridicidade. Tal
conceito tinha como ideia principal a
representação de “danosidade social”, e
permitia a análise de aspectos axiológicos e
teleológicos para a “interpretação restritiva de
condutas antijurídicas”.
Culpabilidade
Recebeu o conceito de “reprovabilidade pela
formação da vontade contrária ao dever”,
propiciando a solução das questões que a
teoria anterior (teoria psicológica da
culpabilidade) não poderia solucionar.
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! Quadro: Os 4 elementos estruturais que compõe o conceito clássico de
delito após as mudanças.
Adaptado por Deborah Luíse Santos Alves.
O terceiro conceito ensinado por Bitencourt (2017) é o conceito de delito
proposto pelo finalismo de Welzel. O referido autor buscou inserir no
conceito de delito um viés mais ontológico, ao conduzir a ação humana ao
centro das discussões acerca da teoria do delito. Welzel buscou se afastar
do excesso de formalismo e objetivismo abstrato das concepções
anteriores e suprir lacunas que surgiram ao longo do desenvolvimento das
teorias. Bitencourt (2017, p. 162) aponta que o sistema finalista, também
conhecido como teoria final da ação, teve o condão de “eliminar a
separação entre os elementos objetivos e subjetivos da ação e do próprio
injusto, transformando, assim, o injusto naturalístico em injusto pessoal”.
Nesse sentido, Bitencourt (2017, p. 286) afirma que o finalismo deslocou o
dolo e a culpa para o injusto penal, retirando-os da culpabilidade.
A finalidade estaria no centro do injusto penal, uma vez que a culpabilidade
concentraria apenas as circunstâncias que “condicionam a reprovabilidade
da conduta contrária ao Direito”.
Dessemodo, com a especial atenção dada à culpabilidade nessa nova
estrutura do conceito de delito, Bitencourt cita alguns exemplos de
mudanças consideráveis na análise do delito: houve uma melhor
delimitação dos conceitos e distinções entre os tipos culposos e dolosos, e
o dolo e a culpa não seriam mais elementos da culpabilidade, mas do
próprio injusto penal.
Para Welzel, o crime continua sendo uma ação típica, antijurídica e
culpável, tendo em vista que as mudanças realizadas pelo finalismo apenas
moviam ou destacavam alguns elementos, sem alterar a estrutura final do
delito.
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O QUE É UM CRIME?
O especialista Rodrigo Amaral trata do conceito de crime e suas diferentes
teorias. Assista!
CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES
PENAIS
Para uma correta elucidação da teoria do delito, é importante que sejam
esclarecidos alguns conceitos terminológicos e práticos. O primeiro deles é
a definição de infração penal, que é conceitualmente entendida como um
gênero de que decorrem duas espécies, qual sejam, crime (delito) e
contravenção penal, em razão de o Brasil adotar o sistema dualista
(BITENCOURT, 2017) para a classificação da infração penal.
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As espécies de infração penal (BITENCOURT, 2017), ontologicamente
falando, são iguais, tendo em vista que são atos violadores da norma penal.
Contudo, no sentido axiológico, ambas as espécies caminham para lados
diferentes no que tange à sua gravidade e lesividade ao bem jurídico
tutelado pela norma penal incriminadora. Assim, os crimes são rotulados
com mais gravidade do que as contravenções penais. Existem ainda
algumas diferenças quanto à estrutura das espécies de infrações penais.
Dentre elas, podemos citar:
CRIME
Espécie de pena privativa de
liberdade
Poderá ser reclusão ou
detenção
Limite das penas
30 anos (art. 70 do Código
Penal)
Tipo de ação penal
Ação penal pública ou ação
penal privada
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Tentativa punível É punível
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! Quadro: Deborah Luíse Santos Alves.
CONTRAVENÇÃO PENAL
Espécie de
pena privativa
de liberdade
Prisão simples (arts. 5º e 6º da Lei de
Contravenções Penais) que jamais será
cumprida no regime fechado
Limite das
penas
5 anos (art. 10 da Lei das Contravenções
Penais – LCP)
Tipo de ação
penal
Ação Penal Pública Incondicionada (art. 10 da
LCP)
Tentativa
punível
Não é juridicamente punível (art. 4º da LCP),
contudo, pode existir a tentativa
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! Quadro: Deborah Luíse Santos Alves.
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SUJEITOS DO DELITO
RESPONSABILIDADE PENAL
• Sujeito ativo
Considera-se o sujeito ativo de um delito aquele que deu causa ao fato
típico, sendo este o autor da infração penal (BITENCOURT, 2017). Assim,
poderá ser sujeito ativo do delito a pessoa física maior de 18 (dezoito) anos
de idade.
NESSE SENTIDO, A PESSOA JURÍDICA
COMETE CRIME?
Em regra, não comete crimes, uma vez que não há como aferir se a pessoa
jurídica incidiu em dolo ou culpa, não pode uma fantasia jurídica possuir
consciência e vontade em relação ao cometimento do delito
(BITENCOURT, 2017). Contudo, existe uma exceção que reside nos crimes
ambientais. Nesse sentido, a Constituição Federal e a Lei 9605/98 (Lei de
Crimes Ambientais) autorizam a responsabilização penal da pessoa
jurídica.
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Foto: Shutterstock.com
Tendo em vista alguns desastres ambientais que ocorreram recentemente,
o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do
julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 548.181/PR, de relatoria da
ministra Rosa Weber da Primeira Turma, julgado em 06/08/2013 (Info 714),
e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso em
Mandado de Segurança (RMS) 39.173/BA, de relatoria do ministro
Reynaldo Soares da Fonseca da Sexta Turma, julgado em 06/08/2015 (Info
566), é de que poderiam ser responsabilizadas pessoas jurídicas por danos
ambientais, ainda que sem a imputação conjunta a outra pessoa física —
entendimento contrário ao anteriormente adotado.
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! Desastre ambiental em Brumadinho, Minas gerais.
Tal justificativa se dá, pois, em alguns casos práticos, é difícil a identificação
das condutas e indivíduos responsáveis pelo dano ambiental. Antes da
unificação desse entendimento, o STJ aplicava a interpretação contida no
art. 3º da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9605/98), que indicava que a
responsabilização da pessoa jurídica devia ocorrer caso o dano fosse
cometido “por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu
órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”. Esse
entendimento, entretanto, está superado.
BITENCOURT (2017)
Ensina que, nos casos de crimes contra o sistema financeiro, a
responsabilidade penal será dos responsáveis pela empresa, podendo ser,
a princípio, dos controladores e administradores da empresa, nos termos
do art. 25 da Lei 7492/86, sendo vedada a responsabilização da pessoa
jurídica.
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DOTTI (1995)
Aponta que a responsabilidade dos “agentes” da empresa será realizada de
forma subjetiva, em atenção à Constituição Federal e ao princípio da
culpabilidade. Tal fato não impede que a pessoa jurídica possa devolver
possíveis valores subtraídos por funcionários ou participar de acordos de
leniência.
• Sujeito passivo
Podem ser sujeitos passivos do delito (DOTTI, 1995) a pessoa física,
pessoa jurídica e o chamado “ente sem personalidade jurídica” (por
exemplo, a coletividade).
A doutrina classifica o rol de sujeitos passivos como:
Formais (constantes)
É composto pelo Estado, o interessado pela ordem social.
"
Materiais (eventuais)
Os titulares do bem jurídico violado ou em perigo.
"
Próprios
Cujo tipo penal exige qualidade/condição especial da vítima (por exemplo,
delito de aborto e de infanticídio).
OBJETO MATERIAL
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A doutrina conceitua como o objeto material do delito (CAPEZ, 2012) a
coisa ou pessoa sobre a qual incide a conduta criminosa. Destaca-se que
não é obrigatório que o objeto material combine com o sujeito passivo, mas,
dependendo do caso, poderá ocorrer.
# EXEMPLO
Numa hipótese de X matar Y, Y será o objeto material do delito, tendo em
vista que é a pessoa sobre a qual incide a conduta criminosa. Já na
hipótese em que X furta Y, o objeto material passa a ser o objeto furtado e
não mais Y.
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OBJETO JURÍDICO
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O objeto jurídico (CAPEZ, 2012) é definido pelo próprio interesse da norma
de proteger um valor, sendo este considerado o bem jurídico. Desse modo,
pode-se dar o exemplo da vida humana, interesse este protegido no que
tange ao tipo penal previsto no art. 121 do CP (delito de homicídio).
ESTRUTURA DO CRIME A PARTIR
DO CONCEITO ANALÍTICO DE
CRIME
Considerado um dos temas mais importantes da teoria do delito, o conceito
analítico de crime determina quais são os elementos que formam o crime,
analisando não só a estrutura, mas também cada especificidade que
poderá acarretar a ausência de crime ou de punibilidade (BITENCOURT,
2017). Desse modo, compõem o conceito analítico a tipicidade, a
antijuridicidade e a culpabilidade, conceitos que serão posteriormente
desenvolvidos com mais afinco. Em linhas gerais, a estrutura do delito é
formada por:
ESTRUTURA DO CRIME
Tipicidade -
conceito
doutrinário
Tipicidade é considerada a conduta que dá
causa a um fato previsto em lei, compreendida
como a conduta + nexo causal + resultado +
previsão legal.
Será ilícito quando for caso de:
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Antijuridicidade
(ilicitude) - art.
23 do CP
- Estado de necessidade (arts. 24 e 23, I do
CP).
- Legítima defesa (arts. 25 e 23, I do CP).
- Exercício regular do direito.
- Consentimentodo Ofendido (conceito
doutrinário/jurisprudencial).
Culpabilidade
Será culpável quando for caso de:
- Imputabilidade.
- Potencial consciência da ilicitude.
- Exigibilidade de conduta diversa.
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! Quadro: Elaborado pela conteudista com base em Bitencourt (2017).
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. (FMP CONCURSOS - 2012 - TJ-AC - TITULAR DE
SERVIÇOS DE NOTAS E DE REGISTROS - REMOÇÃO)
ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA.
A) O conceito de infração penal é mais amplo do que o conceito de crime.
B) O conceito de infração penal coincide com o conceito de delito.
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C) O conceito de infração penal coincide com o conceito de crime.
D) O conceito de infração penal é menos amplo do que o conceito de crime.
E) O conceito de infração penal não abrange o conceito da contravenção
penal.
2. (IBADE - 2017 - PC-AC - AGENTE DE POLÍCIA CIVIL)
QUANTO À POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIDADE
PENAL DA PESSOA JURÍDICA PELA PRÁTICA DE CRIMES
AMBIENTAIS E O ENTENDIMENTO ATUAL DOS TRIBUNAIS
SUPERIORES, PODE-SE AFIRMAR QUE:
A) é admitida, ainda que não haja responsabilização de pessoas físicas.
B) é admitida, desde que em conjunto com uma pessoa física.
C) não é admitida, pois há vedação legal no Código Penal.
D) não é admitida, pois a pessoa jurídica é incompatível com a teoria do
crime adotada pela Lei de Crimes Ambientais.
E) não é admitida, haja vista que a Constituição Federal apenas tratou de
sua responsabilidade administrativa.
GABARITO
1. (FMP Concursos - 2012 - TJ-AC - Titular de serviços de notas e de
registros - Remoção) Assinale a alternativa correta.
A alternativa "A " está correta.
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O conceito de infração penal é mais amplo que o conceito de crime, haja
vista que, para a teoria do delito, a infração penal é conceitualmente
entendida como um gênero de que decorrem duas espécies, qual sejam,
crime (delito) e contravenção penal, em razão de o Brasil adotar o sistema
dualista para a classificação da infração penal.
2. (IBADE - 2017 - PC-AC - Agente de Polícia Civil) Quanto à
possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica pela
prática de crimes ambientais e o entendimento atual dos tribunais
superiores, pode-se afirmar que:
A alternativa "A " está correta.
Recentemente, o STF, por meio do julgamento do RE nº 548.181/PR, de
relatoria da ministra Rosa Weber da Primeira Turma, julgado em
06/08/2013 (Info 714), e do STJ, no julgamento do RMS 39.173/BA, de
relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca da Sexta Turma, julgado
em 06/08/2015 (Info 566), entenderam que poderiam ser responsabilizadas
pessoas jurídicas por danos ambientais, ainda que sem a imputação
conjunta a outra pessoa física — entendimento este contrário ao
anteriormente adotado.
MÓDULO 2
! Identificar as características do fato típico
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TIPICIDADE
A tipicidade é o primeiro elemento presente no conceito analítico de crime a
ser estudado e se divide em dois conceitos (GRECO, 2002).
Conceito formal
Que aponta uma conduta que dá causa a um resultado previsto na norma
penal incriminadora. Ou seja, a conduta se encaixa na forma de um artigo
previsto em lei.
"
Conceito material
Que demonstra a existência de uma violação/ofensa relevante a um bem
jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico.
Além disso, alguns princípios penais influenciam diretamente na tipicidade,
como o princípio da insignificância, que exige a atipicidade material do fato
para que não seja considerado crime, e o princípio da legalidade (ou
reserva legal), que limita a atuação do Estado por meio dos ditames
previstos no tipo penal. Então, é necessária uma análise mais detalhada da
conduta presente no tipo penal para entender como funciona sua
adequação prática.
CONDUTAS DOLOSAS E CULPOSAS
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Antes de adentrarmos na conceituação dos delitos dolosos e culposos, é
importante destacar que o Brasil adotou a teoria do tipo penal complexo,
que consiste em uma parte objetiva, referente ao aspecto externo do
agente, e outra parte subjetiva, que consiste nos aspectos internos do autor
do fato.
Os elementos que compõem a parte subjetiva do crime são chamados de
dolo e culpa, e estão diretamente ligados à consciência e vontade
direcionadas à prática de um delito.
Diante disso, o dolo e a culpa possuem subclassificações que demonstram
o grau de volição — ou sua ausência — do agente para a prática do delito.
• Dolo
O conceito de dolo no ordenamento jurídico brasileiro está presente no art.
18, I do Código Penal, que o apresenta como a hipótese em que o agente
quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
A punição por dolo é regra, e a punição culposa só é possível quando
expressamente prevista no tipo penal.
Essa é a razão pela qual nosso ordenamento jurídico prevê mais
delitos dolosos do que culposos. Além disso, nota-se que os delitos
dolosos são punidos com penas maiores do que o seu correspondente
culposo. Tal fato se dá, pois, a figura dolosa será negativamente valorada
pelo ordenamento jurídico e, por isso, a resposta penal será mais grave.
A estrutura geral do crime doloso divide a doutrina em duas correntes:
volitivas e cognitivas, ao partir dos fundamentos de conhecimento por si só
ou de conhecimento acrescido da vontade.
Volitivas
A maior parte das teses buscam um conceito psicológico de vontade — não
se analisa o aspecto normativo, mas apenas a intenção do agente.
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Cognitivas
Pensam à vontade num sentido atributivo-normativo — o agente não pode
isentar-se de responsabilização por violar a norma, ao indicar que não
almejou o resultado.
Além disso, conceitualmente o dolo possui uma divisão tripartite
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002), cuja composição se dá:
DOLO DIRETO DE 1º GRAU
O agente está consciente das circunstâncias de fato e quer realizar aquele
resultado. Aqui, há verdadeiramente a vontade no sentido psicológico-
descritivo, quando o agente quis o resultado, ele o almejou. Por exemplo, X
quer matar Y e para isso atira nos órgãos vitais de Y, ocasionando sua
morte instantânea.
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DOLO DIRETO DE 2º GRAU
Também conhecido como “dolo das consequências necessárias”, é quando
o agente sabe que o evento vai ocorrer, mas não necessariamente o
deseja, sendo considerado um efeito colateral previsível do que o agente
quer. Por exemplo, X quer matar Y, que viajará de avião, e para isso instala
uma bomba na turbina, ocasionando a queda e falecimento de todos os
passageiros, incluindo Y, em decorrência do acidente. No caso de Y, será
dolo direto de 1º grau; no caso das demais pessoas presentes no avião,
dolo direto de 2º grau.
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DOLO EVENTUAL
Há uma zona cinzenta na diferença com a culpa consciente (que será
abordada posteriormente). No caso do dolo eventual, tem-se um
conhecimento do risco de ocorrência do resultado. Dependendo da
corrente, há um elemento de ânimo adicional. Por exemplo, X dirige
propositalmente na velocidade de 200km/h em via pública movimentada. A
possibilidade de X lesionar algum bem jurídico, seja a vida ou algum bem
material, é extremamente alta.
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• Culpa
O conceito de culpa está previsto no art. 18, II do Código Penal e prevê que
ocorrerá quando o agente der causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia (BITENCOURT, 2017):
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IMPRUDÊNCIA
Em linhas gerais, o conceito reside em fazer o que não deveria ser feito,
sendo entendido como falta de cuidado, por exemplo, ultrapassar o
semáforo no vermelho, ocasionando um atropelamento.
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NEGLIGÊNCIA
É definida pelo ato de não fazer o que deveria ser feito, podendo ser
entendida como omissão e inobservânciado dever de fazer, como um caso
em que uma babá permite que a criança brinque na cozinha ao lado de
panelas quentes sem supervisão de adultos, o que gerou acidente com
lesão grave na criança.
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IMPERÍCIA
Caracteriza-se pela falta de cuidado técnico/específico inerente ao
ofício/profissão, por exemplo, um engenheiro elétrico elabora um projeto
técnico para a construção de prédio, e este desaba — aqui o engenheiro
elétrico não tem a mesma expertise de um engenheiro civil.
Ademais, o parágrafo único do art. 18 do CP prevê que, salvo nos
casos culposos previstos em lei, ninguém poderá ser punido por
crime, somente quando o pratica dolosamente. Além disso, não existe a
possibilidade de tentativa de delito culposo, tendo em vista que a vontade é
dirigida ao descumprimento do dever objetivo de cuidado, sem vinculação
com a ocorrência ou não do resultado.
Partindo disso, a culpa é composta por seis elementos objetivos
(BITENCOURT, 2017) cumulativos, quais sejam:
A conduta humana, relacionada à vontade de realizar a conduta, sem
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associação direta com o resultado;
A violação do dever objetivo de cuidado, em que o autor age
contrariamente às expectativas normativas e sociais;
O nexo de causalidade;
O resultado naturalístico, que é a modificação no mundo real, sendo
em regra involuntária;
A previsão/previsibilidade;
E a tipicidade na forma culposa (o tipo penal deve prever a conduta
culposa).
Ainda se tratando dos delitos culposos, existem quatro espécies
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002) definidas como:
Culpa
consciente
É semelhante ao dolo eventual, contudo, aqui o
agente prevê o resultado, mas acredita
sinceramente que o resultado não vai se produzir.
Difere do dolo eventual, pois o autor entende
como possível a realização do delito, se conforma
e prossegue com a ação delitiva.
Culpa
inconsciente
O agente não prevê o resultado que, por sua vez,
era objetivamente e subjetivamente previsível.
Culpa É o gênero de que advém as espécies de culpa
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própria consciente e inconsciente.
Culpa
imprópria
Será melhor abordado adiante, visto que decorre
de erro do tipo evitável presente nas
descriminantes putativas ou do excesso nas
causas de justificação.
� Atenção! Para visualizaçãocompleta da tabela utilize a rolagem
horizontal
! Quadro: Espécies de delitos culposos segundo Zaffaroni e Pierangeli
(2002).
Adaptado por Deborah Luíse Santos Alves.
DOLO E CULPA
O especialista Rodrigo Amaral fala do conceito de crime e suas diferentes
teorias. Assista!
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ITER CRIMINIS
O iter criminis é definido (BITENCOURT, 2017, p. 542) como caminho que
se percorre para a prática de um crime. É composto por etapas que se
sucedem, formando o delito. As etapas são compostas pela cogitação,
preparação ou atos preparatórios, execução e consumação.
% ATENÇÃO
A cogitação — ideia do crime — não é punida pelo Direito Penal, sendo a
punição apenas pertinente a partir de uma conduta que ao menos iniciou a
preparação do delito, em casos específicos.
É importante destacar a definição de tentativa dentro do iter criminis e como
ela incide no tipo penal. Nesse caso, a tentativa, prevista no art. 14, II do
CP, ocorre quando há o início da execução do delito sem ocorrência da
consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Aqui, a
consumação era possível, porém não ocorreu.
A tentativa não se confunde com os institutos do arrependimento eficaz e
da desistência voluntária.
Arrependimento eficaz (art. 15, 2ª parte do CP)
Consiste no fato de que o agente, ao terminar todos os atos executórios, se
arrepende e consegue reverter o delito pretendido com o seu
arrependimento, não executando o resultado típico.
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Desistência voluntária (art. 15, 1ª parte do CP)
O agente realiza parte dos atos executórios e desiste de continuar a
execução do ato que levaria ao resultado definitivo.
A diferença crucial entre a tentativa e os referidos institutos é:
ARREPENDIMENTO EFICAZ E
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA
O indivíduo pode prosseguir com a ação direcionada ao resultado lesivo,
mas não quer.
TENTATIVA
O agente quer prosseguir com a empreitada criminosa, mas não pode por
motivos alheios a sua vontade.
CAUSALIDADE E RESULTADO
O nexo de causalidade é definido como a vinculação entre a conduta do
agente e o resultado. Nessa linha, o Código Penal, em seu artigo 13 afirma
que:
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O RESULTADO, DE QUE DEPENDE A
EXISTÊNCIA DO CRIME, SOMENTE É
IMPUTÁVEL A QUEM LHE DEU CAUSA.
CONSIDERA-SE CAUSA A AÇÃO OU
OMISSÃO SEM A QUAL O RESULTADO
NÃO TERIA OCORRIDO.
Diante disso, a doutrina trabalha com algumas teorias que definem o
conceito a partir do plano ontológico (plano de identificação), para então
identificar, em um segundo plano, quando há causalidade. Para tal,
Bitencourt (2017) explica as espécies de causas e as principais teorias que
abordam o tema, que são: a teoria da causalidade adequada, a teoria da
relevância típica — ou jurídica — e a teoria da conditio sine qua non, em
regra adotada pelo Código Penal:
CAUSALIDADE ADEQUADA
Entende que a causa seria a condição necessária, imprescindível e
adequada para ocasionar o resultado. Assim, a causa não é só aquela que
produz um resultado naturalístico, mas também aquela que era previsível
em uma perspectiva anterior, de acordo com as circunstâncias e os
conhecimentos concretos sobre o fato.
RELEVÂNCIA TÍPICA
Define causa como a condição especial para a configuração do resultado,
devendo esta ser analisada por um tipo penal que a especifique. Aqui, se
utiliza a mesma ideia de conexão com a produção do resultado
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naturalístico, porém o vincula com o tipo penal.
CONDITIO SINE QUA NON (TEORIA DA
EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES
CAUSAIS)
Está prevista no caput do art. 13 do CP, e é tida como a regra. Tal teoria
entende que causa é toda conduta anterior, sem a qual o resultado não
teria acontecido. Assim, para verificar se a conduta foi necessária para a
configuração do resultado, Bitencourt (2017) ensina a utilização de um juízo
hipotético de eliminação, que consiste em eliminar o agente da relação
causal e verificar se o resultado persiste ou não. Caso permaneça, a
conduta do agente não é causa, mas se o resultado desaparecer, é porque
o comportamento do agente foi a causa para a configuração do ato.
Destaca-se, entretanto, que ao proceder com esse juízo de eliminação,
um problema poderia surgir: o regressus ad infinitum. Bitencourt (2017)
afirma que, ao remontar todo o processo causal, é verificável uma série de
antecedentes — muitos deles remotos — indispensáveis, de forma macro
ou micro, para a ocorrência do resultado.
# EXEMPLO
Levemos em consideração um caso em que X atira e mata Y. Considerando
que a arma de fogo foi imprescindível para a realização do evento, o
comerciante da loja de arma foi causa para o homicídio. Ainda mais, o
fabricante da arma e o fornecedor de matéria-prima para a confecção do
armamento também seriam causas.
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Posto isso, Bitencourt (2017) aponta que o Direito Penal utiliza critérios
normativos para limitar o alcance da causalidade, a fim de evitar problemas
como esse. Segundo ele, tais critérios podem ser de diferentes ordens:
Ordem dogmática-penal, como o elemento subjetivo do tipo, para
verificar a relação direta e previsível entre a conduta e o resultado
típico;
De ordem valorativa, uma vez que podem ser apuradas as relações
causais por meio de concausas ou superveniência de causas
absolutamente independentes;
Por intermédio da imputação objetiva, que será abordada mais
adiante.
Bitencourt (2017) aponta que, quanto aos critérios valorativos, existem
causas (concausas) que podem se manifestar de maneiras diferentes.
Podemos tomar como exemplo a concausarelativamente independente
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superveniente: a causa ocorre após a conduta do agente e, portanto,
aplica-se o disposto no art. 13, § 1º do CP. Significa dizer que, no caso de
causa relativamente independente superveniente que não produzir por si só
o resultado, aplica-se a teoria da conditio sine qua non e o autor responde
pelo resultado naturalístico.
# EXEMPLO
O caso em que X dispara contra Y com dolo de matar, causando-lhe lesões
não fatais. Ao chegar à sala de cirurgia, Y falece em decorrência de
imperícia médica, contudo, observa-se que a imperícia médica só poderá
ocasionar mortes quando a pessoa for submetida à intervenção médica.
Desse modo, suprimindo os disparos feitos por X, Y não teria sido
submetido à cirurgia e falecido em decorrência de imperícia. Nesse caso, X
responde pelo homicídio consumado e o médico por homicídio culposo.
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Outro exemplo que trazemos é o de concausa absolutamente
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independente concomitante. Aqui, a causa nasce no mesmo instante em
que o autor realiza a conduta.
# EXEMPLO
O caso em que X atira em Y com o dolo de matar. Y, no entanto, sofre um
ataque cardíaco súbito, não havendo doença preexistente, e falece no
mesmo instante, em razão da tentativa de homicídio sofrida. Nesse caso,
os tiros não foram a causa específica do falecimento de Y, logo, X responde
pelos atos já praticados, o homicídio tentado, tendo em vista que X tentou
matar Y, mas Y faleceu em decorrência de outra causa.
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Por fim, a partir do estudo da causalidade, Bitencourt (2017) aponta que
existem dois tipos de resultado:
Resultado naturalístico (material)
Caracterizado por resultar de uma conduta que gera alteração física no
mundo dos fatos.
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Resultado normativo (jurídico)
Entendido como aquele que advém de uma lesão ou risco/perigo de lesão
ao bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico.
Não se pode confundir resultado naturalístico com o resultado normativo,
pois o segundo (desvalor do resultado) é a valoração jurídica do primeiro,
que é o resultado da ação em termos naturalísticos.
TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Cabe destacar inicialmente que a teoria da imputação objetiva parte de um
conceito de causalidade objetiva, acrescido de critérios normativos na
relação causal, a fim de evitar o regresso ao infinito presente na
causalidade simples. Assim, a teoria da imputação objetiva foi introduzida
no Direito Penal partindo da premissa de que a mera causalidade não era
suficiente para a aferição de tipicidade de uma conduta.
& VOCÊ SABIA
Roxin (1997) foi um dos primeiros a desenvolver a teoria de forma
sistematizada, partindo da teoria do risco para delimitar os critérios do
desvalor da ação, do desvalor do resultado e do alcance do tipo.
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O primeiro critério é a criação de um risco não permitido (GRECO,
2002), que consta no desvalor da ação e é definido como aquele cuja
conduta deverá ser valorada no âmbito da tipicidade. Em linhas gerais, por
meio de uma prognose posterior objetiva, analisam-se os dados aferíveis
no momento da conduta pelo agente, não importando, em regra, se ele
efetivamente acessou esses dados. Nesse caso, incide apenas uma
exceção: quando o agente sabe mais do que normalmente o cidadão médio
saberia, caracterizando numa hipótese de conhecimentos especiais;
quando se tem conhecimentos especiais, eles são colocados no desvalor
da conduta. Em suma, se a conduta for realizada em contexto no qual
haja um risco permitido, mesmo que seja enquadrada na lei, ela não
será tipificada.
# EXEMPLO
Leve em consideração um caso em que X dirige em via pública conforme
as leis de trânsito, o que gera um risco permitido. Assim, caso venha a
atropelar alguém nessas condições, não responderá por crime. Entretanto,
caso X desobedeça às leis de trânsito, trafegando bem acima do limite
permitido, ao atropelar alguém, será responsabilizado pelo fato típico, pois
criou um risco proibido.
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O segundo critério é chamado de realização do risco não permitido
(GRECO, 2002), que está no desvalor do resultado: consiste na análise do
nexo de causalidade entre o risco criado e o resultado produzido. Nesse
caso, o agente é responsabilizado nos limites do risco que criou.
# EXEMPLO
O caso em que X joga Y em um lago, sendo que este não sabe nadar.
Vendo essa situação, Z se atira no lago para tentar salvar Y, ainda que
também não saiba nadar. Ao final, Y e Z falecem por afogamento. Nesse
caso, X apenas será responsabilizado pela morte de Y, tendo em vista que
o risco criado por ele foi direcionado a Y, pois Z se autocolocou em risco em
razão de conduta própria.
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O terceiro critério é o alcance do tipo (GRECO, 2002), que é considerado
um “corretivo” do nexo de causalidade. Tal critério é analisado a partir de
uma conduta que viole a finalidade de proteção do tipo penal, e somente
haverá responsabilização caso haja essa conexão, além de produzir danos
diretos ao bem jurídico tutelado.
# EXEMPLO
Imagine dois ciclistas: X e Z, que andam em fila indiana, à noite, sem
equipamentos que permitam a melhor visualização da pista, como o farol
acoplado na dianteira da bicicleta. Por esse motivo, o primeiro ciclista X
atropela Y que atravessava e não os viu chegando, ocasionando sua morte.
Ocorre que apenas o primeiro deverá ser responsabilizado, tendo em vista
que cada um responde individualmente pela sua conduta violadora à norma
penal. Ainda que ambos não estejam com o farol aceso no momento do
acidente, o que poderia evitá-lo, o dever de cuidado para a não violação da
norma deverá ser individual, não direcionado a terceiros, exceto quando há
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previsão normativa para a responsabilização de terceiros no caso
específico.
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Além disso, a teoria da imputação objetiva também foi desenvolvida por
outro doutrinador chamado Jakobs, que trouxe uma perspectiva a partir do
funcionalismo sistêmico. O autor trouxe o argumento (JAKOBS, 1997) de
que a conduta humana estaria relacionada a papéis específicos, podendo
ser valorada a partir de outros quatro critérios (BITENCOURT, 2017, p.
342).
A CRIAÇÃO DO RISCO PERMITIDO
Nos moldes da definição dada por Roxin (1997).
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
Entendido pela presunção de que os demais indivíduos da sociedade ajam
conforme a norma e seus papéis sociais, salvo se as circunstâncias do
caso concreto indicarem o contrário.
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PROIBIÇÃO DO REGRESSO
Semelhante ao segundo critério, entende que, para os que cumprem os
seus papéis sociais, não há responsabilização, pois não estariam violando
a norma penal.
COMPETÊNCIA DA VÍTIMA
Que é caracterizada ações criadoras do próprio risco e o consentimento do
ofendido.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA FOI INTRODUZIDA
NO DIREITO PENAL PARTINDO DA PREMISSA DE QUE A
MERA CAUSALIDADE NÃO ERA SUFICIENTE PARA A
AFERIÇÃO DE TIPICIDADE DE UMA CONDUTA. PARA
ALÉM DE OUTROS DESENVOLVIMENTOS DESSA TEORIA,
O DOUTRINADOR JAKOBS TROUXE-NOS UMA
PERSPECTIVA A PARTIR DO FUNCIONALISMO SISTÊMICO.
EM OUTRAS PALAVRAS, O AUTOR TROUXE O
ARGUMENTO (JAKOBS, 1997) DE QUE A CONDUTA
HUMANA ESTARIA RELACIONADA A PAPÉIS
ESPECÍFICOS, PODENDO SER VALORADAS A PARTIR DE
OUTROS QUATRO CRITÉRIOS.
ASSINALE A OPÇÃO QUE NÃO CORRESPONDE A UM
CRITÉRIO DESENVOLVIDO PELO AUTOR.
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A) A criação do risco permitido.
B) Princípio da confiança.
C) Proibição do regresso.
D) Competência da vítima.
E) Alcance do tipo.
2. (ADAPTADA DE CESPE - 2020 - TJ-PA - AUXILIAR
JUDICIÁRIO) ITER CRIMINIS CORRESPONDE AO
PERCURSO DO CRIME, COMPREENDIDO ENTRE O
MOMENTO DA COGITAÇÃO PELO AGENTE ATÉ OS
EFEITOS APÓS A CONSUMAÇÃO. HÁ RELEVÂNCIA NO
ESTUDO DO ITER CRIMINIS PORQUE,CONFORME O
CASO, PODEM INCIDIR INSTITUTOS COMO DESISTÊNCIA
VOLUNTÁRIA, PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO E TENTATIVA.
CONSIDERA-SE PUNÍVEL O CRIME TENTADO NO CASO
DE
A) o agente ser flagrado elaborando os planos para a prática do crime.
B) o agente ser flagrado realizando atos de preparação para o crime.
C) o agente, iniciada a execução, desistir de prosseguir com a ação,
impedindo seu resultado.
D) o crime, iniciada a execução, não se consumar por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
E) o agente, ao terminar todos os atos executórios, se arrepender e
conseguir reverter o delito pretendido com o seu arrependimento, não
executando o resultado típico.
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GABARITO
1. A teoria da imputação objetiva foi introduzida no Direito Penal
partindo da premissa de que a mera causalidade não era suficiente
para a aferição de tipicidade de uma conduta. Para além de outros
desenvolvimentos dessa teoria, o doutrinador Jakobs trouxe-nos uma
perspectiva a partir do funcionalismo sistêmico. Em outras palavras, o
autor trouxe o argumento (JAKOBS, 1997) de que a conduta humana
estaria relacionada a papéis específicos, podendo ser valoradas a
partir de outros quatro critérios.
Assinale a opção que não corresponde a um critério desenvolvido
pelo autor.
A alternativa "E " está correta.
A criação do risco permitido, o princípio da confiança, a proibição do
regresso e a competência da vítima são critérios desenvolvidos por Jakobs.
O alcance do tipo é um critério criado por Roxin.
2. (Adaptada de CESPE - 2020 - TJ-PA - Auxiliar judiciário) Iter criminis
corresponde ao percurso do crime, compreendido entre o momento da
cogitação pelo agente até os efeitos após a consumação. Há
relevância no estudo do iter criminis porque, conforme o caso, podem
incidir institutos como desistência voluntária, princípio da consunção
e tentativa. Considera-se punível o crime tentado no caso de
A alternativa "D " está correta.
A tentativa, prevista no art. 14, II do CP, ocorre quando há o início da
execução do delito, contudo, a consumação não ocorre por circunstâncias
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alheias à vontade do agente. Aqui, a consumação era possível, porém não
ocorreu.
MÓDULO 3
! Descrever a ilicitude e suas causas excludentes
CONCEITOS E TEORIAS
A ilicitude, também conhecida como antijuridicidade em sentido amplo, é o
segundo elemento presente no conceito analítico de crime. Zaffaroni e
Pierangeli (2002) definem a ilicitude como a colisão entre a conduta do
agente e o ordenamento jurídico, entendido não só como um sentido
normativo, mas também de preceitos permissivos. Assim, para a verificação
da antijuridicidade, é necessário analisar se a conduta típica (contra a lei)
não está permitida por alguma causa de justificação, chamada de preceitos
permissivos, que serão abordados adiante.
A antijuridicidade pode ser classificada em duas modalidades:
Modalidade formal
Ocorre quando se tem uma contradição de uma conduta com o
ordenamento jurídico.
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"
Modalidade material
A antijuricidade material diz respeito à violação do bem jurídico.
Esse juízo é pouco utilizado atualmente, porque tal discussão fica mais
concentrada no âmbito da tipicidade, conforme já visto. Além disso, a
doutrina traz quatro teorias que foram desenvolvidas a partir do conceito e
aplicabilidade da ilicitude:
TEORIA DA AUTONOMIA
Consiste na autonomia conceitual e prática que a ilicitude tem em
detrimento da tipicidade. Ambos são considerados institutos diferentes,
tanto que há a possibilidade de existir um fato típico — no sentido de
violador de bem jurídico e da norma — e lícito, como por exemplo, matar
alguém, que é uma conduta típica, em legítima defesa, exclui a ilicitude
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002).
INDICIARIEDADE
Também chamada de ratio cognoscendi, que entende que a tipicidade é
indiciária da ilicitude, dado que um fato típico é presumidamente ilícito. No
entanto, caso haja causas que ensejam a não prevalência da ilicitude, o
fato continuará sendo típico, porém será não ilícito (BRANDÃO, 2008).
ABSOLUTA DEPENDÊNCIA (SANTOS,
2004) OU RATIO ESSENDI
Consiste no fato de que a ilicitude confirma a tipicidade, visto que a
formação do crime depende do diálogo da tipicidade com a ilicitude: o
injusto será um fato típico se for ilícito. Quando comprovada a licitude,
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como no caso da incidência da legítima defesa no homicídio, exclui-se a
ilicitude e consequentemente a tipicidade perde força.
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO
TIPO
Por essa teoria, o tipo penal é composto de elementos positivos ou
expressos, que são as clássicas elementares do tipo penal, mais elementos
negativos ou implícitos do tipo, que são causas excludentes de ilicitude.
Para que o fato seja típico, os elementos negativos — excludentes de
ilicitude — não podem existir. Aqui também há uma absoluta relação de
dependência entre fato típico e ilícito, um pressupondo a existência do
outro.
CAUSAS DE EXCLUSÃO DE
ILICITUDE
A doutrina penal trabalha com causas que justificam a exclusão da ilicitude,
são elas:
• Estado de necessidade (art. 24 do CP);
• Legítima defesa (art. 25 do CP);
• Estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito.
ESTADO DE NECESSIDADE
A primeira causa, chamada de estado de necessidade, está prevista no
art. 24 do Código Penal, e Bitencourt (2017) a conceitua como o choque de
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bens jurídicos de valores distintos, devendo um deles ser violado em
detrimento do outro.
Ao estado de necessidade, aplicam-se requisitos para sua correta
verificação:
Existência de perigo atual ou iminente.
Ameaça a direito próprio ou alheio.
Não provocação voluntária do perigo.
Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado.
Inevitabilidade do perigo por outro meio.
Conhecimento da finalidade de salvar o bem do perigo.
Ausência de dever legal de enfrentar o perigo.
Destaca-se ainda que os parágrafos 1º e 2º do art. 24 falam da
impossibilidade de indivíduos que possuam o dever legal de enfrentar o
perigo alegarem o estado de necessidade — nesse caso, em geral, o
garantidor não tem relação com a situação em perigo — e da hipótese de
diminuição de pena, caso o agente seja responsabilizado, como por
exemplo, no caso do estado de necessidade exculpante (excludente de
culpabilidade).
LEGÍTIMA DEFESA
A legítima defesa está prevista no art. 25 do Código Penal que diz:
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ENTENDE-SE EM LEGÍTIMA DEFESA
QUEM, USANDO MODERADAMENTE DOS
MEIOS NECESSÁRIOS, REPELE INJUSTA
AGRESSÃO, ATUAL OU IMINENTE, A
DIREITO SEU OU DE OUTREM.
Além disso, a recente Lei 13.964/19, do Pacote Anticrime, prevê no
parágrafo único do artigo que “Observados os requisitos previstos no caput
deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de
segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima
mantida refém durante a prática de crimes”. Nesse sentido, observa-se que
a legítima defesa é baseada em injusta agressão, uma vez que o indivíduo,
ao utilizar de meios moderados, poderá repelir injusta agressão atual ou
iminente a direito seu ou de terceiros.
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Foto: Shutterstock.com
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER
LEGAL, EXERCÍCIO REGULAR DO
DIREITO E OFFENDICULAS
As três causas de justificação são diferentes, especificadas por Bitencourt
(2017) da seguinte forma:
A primeira é a conduta praticada em cumprimento de um dever legal que
não configura crime, ainda que cause lesão a bem jurídico.
A segunda, presente no art. 23, III do CP, é entendida como o exercício
regular de um direito conforme o ordenamento jurídico.
A terceira consiste nas chamadas defesas predispostas que, em regra, são
mecanismos/dispositivos utilizados para impedir ou dificultar a ofensa de
um bem jurídico.
Nesse sentido, o estrito cumprimento do dever legal vincula-se à
proporcionalidade em razão do dever legal, sobretudo emcaso de agente
público. Bitencourt destaca que o estrito cumprimento se refere aos atos
rigorosamente necessários que justificam o comportamento permitido. Já o
dever legal é a obrigação prescrita em lei, como é o caso do agente
penitenciário que encarcera e mantém encarceradas pessoas mediante
ordem judicial.
No caso do exercício regular do direito, Bitencourt aponta a definição de
regular, que consiste nos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais
delimitados pelos próprios fins contidos no Direito. Caso haja atuação fora
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desses limites, haverá abuso de direito, estando, portanto, excluída, da
causa de justificação. Podemos utilizar como exemplo as lesões físicas de
um atleta de artes marciais, que segue o regimento para atletas, durante a
sua luta.
' COMENTÁRIO
Quanto às offendiculas, são meios visíveis que podem se fazer presentes
na forma de instrumentos ou dispositivos com o condão de impedir ou
dificultar alguma lesão a bem jurídico, como o patrimônio, vida e o
domicílio. Temos como exemplo de offendiculas a instalação de cerca
elétrica ao redor dos muros da residência.
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
E OS ELEMENTOS DA ILICITUDE
O consentimento do ofendido é considerado uma causa supralegal de
excludente de ilicitude, em razão de não estar expressamente prevista em
lei. Tal causa ocorre, segundo Toledo (1994), quando o titular do bem
jurídico renuncia à tutela protetiva deste. Ou seja, é a hipótese em que o
ofendido (vítima) anui ou concorda com a lesão ao bem jurídico de sua
titularidade. Segundo o autor, tem como requisitos cumulativos: capacidade
para consentir expressamente, bem jurídico disponível e consentimento
anterior à prática da conduta.
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# EXEMPLO
Considere o caso em que X, tatuador profissional, desenha tatuagens em Y.
Ao realizar tatuagens, X lesiona Y, podendo incidir em lesão corporal.
Contudo, Y consentiu com o desenho de tatuagens no seu corpo e, por
isso, aplica-se causa justificante de ilicitude por meio do consentimento do
ofendido.
Foto: Shutterstock.com
Bitencourt (2017) ainda aponta a possibilidade de o consentimento do
ofendido incidir em causa justificante de tipicidade. Ela pode ocorrer caso o
tipo penal que exija o dissenso do ofendido for o “verbo” núcleo do tipo
penal. Pode-se dar como exemplo o delito de constrangimento ilegal,
presente no art. 146 do CP. Aqui, em razão de o “dissenso” da vítima
integrar o núcleo do tipo penal (constranger ilegalmente), caso a vítima não
sinta que foi ofendida com a situação, a tipicidade será afastada.
Por fim, cabe destacar, conforme Toledo (1994), que a ilicitude possui
elementos objetivos e subjetivos. Durante a análise do fato, deve-se
verificar não só o elemento objetivo, que é a incidência de alguma causa
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justificante, mas também o elemento subjetivo, que consiste no
conhecimento da situação justificante da situação de perigo (CAPEZ,
2012).
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA
ILICITUDE
O especialista Rodrigo Amaral abordará diversas espécies de causas de
exclusão da ilicitude. Assista!
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. (CONSULPLAN - 2019 - MPE-PA - ESTAGIÁRIO -
DIREITO) A EXCLUDENTE DE ILICITUDE AFASTA O
ASPECTO ILÍCITO DO ATO. É A CIRCUNSTÂNCIA QUE
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TORNA O ATO ANTIJURÍDICO. NÃO HÁ, POIS, CRIME,
QUANDO EVIDENCIADA UMA CAUSA QUE EXCLUI A
ILICITUDE DO ATO. INDIQUE A ALTERNATIVA EM QUE NÃO
HÁ EXCLUSÃO DA ILICITUDE.
A) legítima defesa.
B) erro quanto à pessoa.
C) estado de necessidade.
D) exercício regular de direito.
E) estrito cumprimento do dever legal.
2. (NUCEPE - 2019 - PREFEITURA DE TIMON - MA -
GUARDA-CIVIL MUNICIPAL) EM RELAÇÃO ÀS
EXCLUDENTES DE ILICITUDE, É CORRETO AFIRMAR QUE
A) considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar
de perigo atual ou iminente, que não provocou por sua vontade, nem podia
de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
B) entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele justa agressão, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem.
C) o agente, somente em caso de exercício regular do direito, responderá
pelo excesso doloso ou culposo.
D) não pode alegar legítima defesa quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo.
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E) o Código Penal não conceitua a excludente do estrito cumprimento de
dever legal.
GABARITO
1. (CONSULPLAN - 2019 - MPE-PA - Estagiário - Direito) A excludente
de ilicitude afasta o aspecto ilícito do ato. É a circunstância que torna
o ato antijurídico. Não há, pois, crime, quando evidenciada uma causa
que exclui a ilicitude do ato. Indique a alternativa em que não há
exclusão da ilicitude.
A alternativa "B " está correta.
Segundo a legislação penal, erro quanto à pessoa não é considerado
excludente de ilicitude. Caso fosse um excludente de ilicitude, isso faria
com que um cidadão que matasse pessoa diferente da pretendida no
momento da execução do ato ficasse livre de qualquer condenação por
homicídio.
2. (NUCEPE - 2019 - Prefeitura de Timon - MA - Guarda-Civil Municipal)
Em relação às excludentes de ilicitude, é correto afirmar que
A alternativa "D " está correta.
O estrito cumprimento do dever legal vincula-se à proporcionalidade em
razão do dever legal, sobretudo em caso de agente público. Mais ainda, o
estrito cumprimento se refere aos atos rigorosamente necessários que
justificam o comportamento permitido. Já o dever legal é o dever ou
obrigação prescritos em lei.
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MÓDULO 4
! Identificar os elementos da culpabilidade e as modalidades de erro
CONCEITOS E TEORIAS
A culpabilidade é o terceiro e último elemento da figura tripartite no
delito. Bitencourt (2017) a define como fundamento e limite para a
imposição de uma pena justa, assim como instrumento preventivo de
delitos, ao confirmar a obrigatoriedade do cumprimento das normas penais.
Zaffaroni e Pierangeli (2002) entendem que a culpabilidade possui caráter
normativo e se baseia na hipótese em que o agente poderia fazer algo
diferente do que fez, bem como se, nas circunstâncias, era exigível que o
fizesse.
No mesmo sentido dos outros elementos do tipo, a causalidade foi
influenciada por várias teorias ao longo dos anos. Tais teorias sofreram
influência direta de outras teorias, dentre elas o causalismo, o neokantismo
e o finalismo:
TEORIA PSICOLÓGICA
Tem base causalista, logo, a partir dessa visão, a culpabilidade é integrada
pelo dolo e pela culpa como suas espécies, e possui um só elemento: a
imputabilidade. Essa teoria enxerga a culpabilidade como um estado
psicológico, entendendo que o juízo de reprovação reside na relação
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psíquica entre o autor e o fato. Tal consideração gera problemas práticos de
valoração e análise, dado que reunir duas espécies antagônicas —
dolo/querer e culpa/não querer — é prejudicial ao intérprete, além de não
responder a questões específicas da culpa, como o caso da culpa
inconsciente. Assim, ao considerar a culpabilidade como um vínculo natural
entre o agente e o fato típico, não poderia explicar a culpa inconsciente,
pois esta é carente de previsibilidade do agente, sem elo naturalístico entre
o agente e o fato (BITENCOURT, 2017).
TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA DA
CULPABILIDADE
Possui raízes no neokantismo. Aqui, insere-se o chamado juízo de
reprovabilidade, para a aferição da conduta delituosa do agente. Nesse
caso, o dolo e a culpa passam a ser elementos da culpabilidade,
acrescidos da reprovabilidade da conduta, dada a necessidade de
valoração. É inserido ainda o conceito de dolo normativo estruturado pela
vontade, consciência e consciência atual da ilicitude (BITENCOURT, 2017).
TEORIA NORMATIVA PURA DA
CULPABILIDADE E A TEORIA LIMITADA DA
CULPABILIDADE
O finalismo passou a ter influência direta no conceitode culpabilidade. A
partir dessas teorias, o dolo e a culpa e, por consequência, a vontade e a
consciência, são transferidos para o fato típico. Assim, com a influência
direta do finalismo, houve um grande giro na concepção e na estrutura da
culpabilidade. Isso ocorreu porque, com o dolo e a culpa integrantes, os
neokantianos consideravam a culpabilidade um conceito complexo, por
incluir tanto elementos psicológicos quanto normativos. Com o finalismo,
passou-se a ter a normativização completa do conceito de culpabilidade,
pois foram transferidos os elementos subjetivos para o tipo penal (CAPEZ,
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2012).
ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
A partir da inserção do finalismo na culpabilidade, passou-se a dar especial
atenção a uma estruturação normativa. Foram criados três elementos que
integrariam sua estrutura: a imputabilidade, a potencial consciência da
ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
IMPUTABILIDADE
O primeiro elemento chamado de imputabilidade, segundo Bitencourt
(2017, p. 446), consiste na “capacidade ou aptidão para ser culpável,
embora, convém destacar, não se confunde com responsabilidade, que é o
princípio segundo o qual o imputável deve responder por suas ações”.
Zaffaroni e Pierangeli (2002) definem a imputabilidade como a imputação
física e psíquica do agente. Partindo dessa conceituação, o art. 26 do
Código Penal traz o conceito de reverso/negativo, qual seja, o de
inimputabilidade.
Nessa linha, a doutrina majoritária trabalha com três critérios principais para
aferição dessa (in)imputabilidade, o critério psicológico, o critério
biopsicológico e o critério biológico. Tais diferenças podem ser vistas no
quadro abaixo:
CRITÉRIO CRITÉRIO
BIOPSICOLÓGICO
CRITÉRIO
BIOLÓGICO
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PSICOLÓGICO
Hipótese em que o
agente, ao tempo
de sua conduta
delitiva, tinha
capacidade de
entender e de se
autodeterminar,
independentemente
de estado mental
ou faixa etária.
Hipótese em que o
agente é
inimputável
quando, em razão
de doença mental,
ou
desenvolvimento
mental incompleto
ou retardado, ao
tempo da conduta
delitiva, era
incapaz de
entender o caráter
ilícito do fato, bem
como se
autodeterminar.
Hipótese em que
se considera
apenas o
desenvolvimento
mental do agente,
podendo ser
doença mental ou
idade, mesmo
que, ao tempo da
conduta, o agente
tinha capacidade
de entender o
caráter ilícito do
fato, bem como
se
autodeterminar.
� Atenção! Para visualizaçãocompleta da tabela utilize a rolagem
horizontal
! Quadro: Os 3 critérios principais para aferição da (in)imputabilidade.
Adaptado por Deborah Luíse Santos Alves.
O critério adotado em regra no Brasil é o biopsicológico, exemplificado nos
arts. 26, caput e 28, §1º do CP, e tem como exceção o biológico,
exemplificado no art. 27 do CP, referente à menoridade penal. Dessa forma,
a inimputabilidade pode incidir em quatro hipóteses:
Em razão de anomalia psíquica (art. 26, caput do cp);
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Em razão da idade do autor do fato, caso da menoridade (art. 27 do
cp);
Em razão da embriaguez (art. 28, § 1º do cp);
E em razão de entorpecimento (arts. 45 e 46 da Lei 11.343/06).
A embriaguez considerada para esses fins é a embriaguez completa, que
incapacita completamente o discernimento do agente, além de ocorrer por
caso fortuito, quando os efeitos eram desconhecidos, ou força maior,
quando o agente foi obrigado a se embriagar. Além disso, o art. 28 do CP
traz as hipóteses em que não se exclui a imputabilidade e, portanto, nas
quais é passível a imputação do delito.
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA
ILICITUDE
Além da imputabilidade, a culpabilidade é composta pela potencial
consciência da ilicitude, que consiste na possibilidade de o agente
conhecer o caráter ilícito da conduta. Ela difere-se da ausência de
consciência da ilicitude, prevista no art. 65, II do CP como atenuante
de pena. É importante destacar aqui o art. 3º da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que dispõe que ninguém deverá se
escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Pacelli e Callegari (2016) apontam que não basta que o agente atue
tipicamente conhecendo a situação típica, mas é preciso que o agente
saiba ou possa saber que sua conduta é proibida. Assim, é necessário o
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conhecimento da ilicitude do fato e, quando este resta ausente, fala-se em
erro de proibição — erro quanto à ilicitude do fato —, presente no art. 21 do
CP e que será mais bem abordado na teoria do erro.
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA
Terceira parte presente na culpabilidade, conforme ensina Bitencourt
(2017), a exigibilidade de conduta diversa está associada à ideia da
possibilidade de o agente agir conforme o Direito, dadas as circunstâncias
concretas, ao invés de praticar a conduta proibida contida no tipo penal.
O Código Penal excetua duas possibilidades de situações que não se
poderia exigir conduta diversa, a coação moral e a obediência hierárquica.
A coação moral é dividida em dois conceitos: irresistível e resistível. A
coação moral irresistível está presente no art. 22, 1ª parte do Código Penal,
e, segundo Prado (2008), consiste na hipótese em que o agente coator, que
coage, obriga uma pessoa a cometer um delito contra terceiro, a vítima,
“suprimindo-lhe a capacidade de resistência da ameaça”.
# EXEMPLO
Imagine uma situação em que X teve seu filho sequestrado por Y, que o
coage — obriga — a assaltar um banco para devolver seu filho sem
ferimentos. Destaca-se que a coação moral irresistível é diferente da
coação física irresistível, uma vez que nesta há ausência de vontade,
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sendo a vítima “meio” para o cometimento de infração penal.
Além disso, tem-se a ordem hierárquica, presente na 2ª parte do art. 22 do
CP, que será indicativo de excludente de inexigibilidade de conduta diversa,
quando for cumprida ordem não manifestamente ilegal, emitida por superior
hierárquico. Nesse caso, só é punível o coator, visto que não era exigível
que o subordinado tivesse outra conduta. Pode-se dar como exemplo o
caso do coronel que ordena o sargento a picotar toda a documentação de
uma pasta. Contudo, a pasta continha documentação comprobatória, e o
encarregado não sabia (apesar de o superior saber).
Nessa linha, uma vez sendo a norma manifestamente ilegal, o inferior
hierárquico não deverá agir. Caso aja, tanto ele como seu superior
serão responsabilizados.
TEORIA DO ERRO
CONCEITO
Conforme ensina Bitencourt (2017), o erro considerado relevante para o
Direito Penal consiste no vício da vontade e/ou do conhecimento,
ocasionando uma falsa percepção do mundo real. É importante destacar
que a nossa teoria do erro é fortemente influenciada pela tradição do direito
romano, em que o “erro” era dividido em erro de fato e erro de direito.
Nesse sentido, o autor aponta que, ao adentrarmos em uma teoria moderna
do erro, nos deparamos com algumas semelhanças conceituais e práticas
em relação à antiga teoria.
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MODALIDADES DE ERRO
Diante de uma expansão do estudo da teoria do erro, a doutrina penal
majoritária diferenciou hipóteses diversas em que o erro incide sobre a
conduta, o fato e o próprio direito. Dessa forma, temos duas divisões
conceituais: o erro de tipo e erro de proibição, equivalentes aos antigos erro
de fato e erro de direito. Destaca-se que essa antiga nomenclatura era
utilizada até o recente surgimento da teoria finalista. Partindo disso, Welzel
criou a então conhecida nomenclatura dos erros de tipo e dos erros de
proibição, utilizada por vários autores.
(
O erro de tipo (PACELLI; CALLEGARI, 2016) tem sua previsão legal no
art. 20 do Código Penal que dispõe: “O erro sobre elemento constitutivo do
tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo,
se previsto em lei”. Desse modo, o erro pode incidir em qualificadoras e
circunstânciaselementares, denominado como erro de tipo essencial, ou
também poderá incidir sobre o objeto, pessoa ou execução, configurando o
erro de tipo acidental.
O erro de tipo essencial (CAPEZ, 2012) é a espécie de erro que impede
que o autor da conduta compreenda o caráter ilícito do fato. Tem como
exemplo o caso em que X, que trabalha na mesma mesa de Y, leva para
casa o celular de Y, achando ser o seu. Pode ser invencível (escusável),
quando não poderia ser evitado, e vencível (inescusável), quando a
evitabilidade era possível ao agente. Assim, o erro de tipo invencível afasta
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o dolo e a culpa, ao constatar que, mesmo com o devido cuidado diligente,
a lesão não poderia ter sido evitada. Caso seja vencível (inescusável), é
constatada a hipótese em que o resultado poderia ter sido evitado, se o
agente fosse diligente. Nesse caso, afasta-se o dolo, e se reponde pela
modalidade culposa, caso haja previsão em lei.
(
(
Já o erro de tipo acidental (PACELLI; CALLEGARI, 2016) é aquele que
incide dados específicos do delito. Poderá se manifestar das seguintes
formas: o erro sobre o objeto (error in objecto), erro de pessoa (error in
persona) e o erro de execução (aberratio ictus), que inclui o aberratio
criminis.
O erro sobre a pessoa (PACELLI; CALLEGARI, 2016) ocorre quando o
agente executa a conduta conforme sua vontade, contudo erra quanto à
pessoa a que teria sua conduta direcionada. Aqui, o que importa não é a
pessoa, mas a violação de um bem jurídico. Tem como exemplo X que
mata Y achando ser Z. X responderá pelo homicídio de Y como se
estivesse matando Z. No caso de Z ser a esposa de X, este responderá por
feminicídio, mesmo tendo matado Y, que era uma pessoa aleatória.
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(
(
O erro sobre o objeto (PACELLI; CALLEGARI, 2016) é aquele que recai
sobre o objeto material do crime, podendo ser pessoa ou coisa. O que
importa aqui é a lesão ao bem jurídico e a violação da norma incriminadora.
Nesse sentido, tem-se como exemplo o caso em que X rouba o colar de Y,
achando que era de ouro, apesar de se tratar de bijuteria. X responderá
pelo delito de furto.
O erro de tipo na execução (PACELLI; CALLEGARI, 2016) consiste no
erro decorrente de acidente (desvio) na utilização dos meios de execução.
Desse modo, o agente atinge coisa ou pessoa diversa da pretendida e
responderá como se a pretendida fosse atingida. Por exemplo, X atira
contra Y para matá-lo, mas erra a pontaria e atinge Z. X responderá pelo
homicídio de Z como se estivesse matando Y. Aqui, o erro é sobre bens
jurídicos equivalentes.
(
(
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A aberratio criminis (PACELLI; CALLEGARI, 2016) também incide sobre a
execução do delito, contudo o erro é sobre bens jurídicos distintos. Por
exemplo, X quer quebrar a janela de Y, contudo a pedra atirada para tal fim,
após quebrar a janela, atinge a cabeça de Y, que vem a falecer. Nessa
hipótese, como o resultado foi diverso do pretendido, o agente responde
pelo delito consumado na modalidade culposa, portanto, X responderá por
homicídio culposo.
Superada a conceituação e classificação do erro de tipo, tem-se o erro de
proibição (PACELLI; CALLEGARI, 2016), que consiste no erro sobre o
fato. Aqui, o agente sabe de sua conduta e da realidade, contudo, erra
quanto à ilicitude, ou seja, o agente sabe o que está fazendo, porém
equivoca-se quanto à proibição penal. Temos como exemplo o caso em que
X bate em Y, sua esposa que deixou de cuidar da casa, acreditado ser uma
correção justa. Mesmo sabendo que bater na esposa acarretará numa
lesão corporal, X erra quanto à proibição daquela conduta de corrigir a
esposa, por achar ser justo e, por isso, não considerado ilícito.
(
DISCRIMINANTES PUTATIVAS
Por fim, há as discriminantes putativas, que também estão inseridas na
teoria do erro. Previstas no art. 20, §1º e art. 21 do Código Penal, são
consideradas causas imaginárias (putativas) de erro. Nesse caso,
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Damásio de Jesus (2010) ensina que tais discriminantes configuram a
hipótese do agente que, levado ao erro pelas circunstâncias do caso
concreto, supõe que está agindo em face de uma causa excludente de
ilicitude.
) RELEMBRANDO
As causas excludentes de ilicitude consistem no estado de necessidade,
legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de
direito, e é sob elas que o agente pensa estar agindo.
As discriminantes se dividem em erro de tipo permissivo (artigo 20, §1º do
CP) sobre a situação fática e erro de proibição indireto (art. 21 do CP):
ERRO DE TIPO PERMISSIVO
ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO
ERRO DE TIPO PERMISSIVO
É o caso em que o agente erra sobre a situação fática, como o pai acha
que é um bandido pulando o muro da casa e atira com o dolo de matar, por
exemplo. Contudo, quem pulou foi seu filho, que havia esquecido a chave,
e acabou atingido e falecido. Aqui há o caso da legítima defesa putativa
(imaginária). Tal tipo de erro pode isentar de pena, mas se o tipo permitir,
poderá haver responsabilização por culpa (PACELLI; CALLEGARI, 2016).
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ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO
Consiste no erro sobre a existência da discriminante, por exemplo, quando
o agente acha que mata em legítima defesa da honra, o que não é aceito
no mundo jurídico e nem tipificado, ou sobre os limites da discriminante,
quando o agente prossegue com a conduta além do permitido (PACELLI;
CALLEGARI, 2016).
Só será excludente de ilicitude quando de fato se estiver diante de uma
situação real. Quando a situação for derivada de erro do agente, será
aplicada a teoria limitada da culpabilidade, que define e estrutura as
descriminantes putativas na teoria do erro.
ESPÉCIES DE ERRO
O especialista Rodrigo Amaral irá falar sobre as diferentes espécies de
erro. Assista!
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VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. (FUNCAB - 2013 - PC-ES - PERITO EM
TELECOMUNICAÇÃO) ASSINALE A ALTERNATIVA QUE
NÃO CONTEMPLA UMA EXCLUDENTE DE
CULPABILIDADE.
A) legítima defesa.
B) menoridade.
C) embriaguez completa decorrente de força maior ou caso fortuito.
D) coação moral irresistível.
E) obediência hierárquica.
2. (IBFC - 2017 - TJ-PE - TÉCNICO JUDICIÁRIO - FUNÇÃO
JUDICIÁRIA) A TEORIA DO ERRO DETÉM GRANDE
IMPORTÂNCIA PARA AVALIAÇÃO DA RESPONSABILIDADE
PENAL DE INDIVÍDUO ACUSADO DO COMETIMENTO DE
DELITO. SOBRE O ERRO DE TIPO, ASSINALE A
ALTERNATIVA CORRETA.
A) erro de tipo é equívoco de representação, ou seja, o agente atinge
terceiro achando tratar-se de pessoa que visava atingir com sua conduta
ilícita.
B) conhecido como aberratio ictus, o erro de tipo se vislumbra quando, no
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momento da execução do delito, terceiro é atingido sem que o agente tenha
vontade de fazê-lo.
C) o erro de tipo é uma modalidade de erro que, quando verificada, não
exclui o dolo, cabendo ao julgador verificar a ocorrência de engano durante
a execução do delito e aplicar-lhe pena mais branda.
D) erro verificável é quando o agente criminoso supõe que sua conduta
recai sobre determinada coisa e na realidade recai sobre outra.
E) trata-se de erro sobre elemento constitutivo do tipo legal, excluindo o
elemento subjetivo e permitindo uma condenação por ato culposo, quando
previsto em lei penal.
GABARITO
1. (FUNCAB - 2013 - PC-ES - Perito em Telecomunicação) Assinale a
alternativa que não contempla uma excludente de culpabilidade.
A alternativa "A " está correta.
Legitima defesa é causa de excludente de ilicitude (art. 23 do CP), e não de
culpabilidade.
2. (IBFC - 2017 - TJ-PE - Técnico Judiciário - Função Judiciária) A
teoria do erro detém grande importância para avaliação da
responsabilidade penal de indivíduo acusado do cometimento de
delito. Sobre o erro de tipo, assinale a alternativa correta.
A alternativa "E " está correta.
Art. 20 do Código Penal.
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CONCLUSÃO
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Traçamos todos os