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Autor: Prof. Jean Pansarella Colaboradores: Prof. Rodrigo Marchesin Oliveira Prof. André Galhardo Fernandes Gestão de Impostos e Direito dos Negócios Professor conteudista: Jean Pansarella Pós-graduado em direito tributário pela Universidade Paulista (UNIP), especialista em Direito Internacional do Comércio pela Faculdade Getúlio Vargas (FGV) e em Negociação Internacional pela Universitat Pompoe Fabra, em Barcelona, graduado em Administração de Empresas e Comércio Exterior pela UNIP e graduando em Direito pela mesma instituição. Atua como professor universitário nas disciplinas Direito nas Organizações, Governança Corporativa, Administração Integrada e Comércio Exterior desde 2005, como árbitro marítimo internacional pela Centro Brasileiro de Arbitragem Marítima (CBAM), juntamente com um corpo de técnicos, suportando as diferenças marítimas e condições adversas, e como consultor empresarial na gestão de impostos e especialista em restituição e ressarcimento de tributos federais em espécie. É também sócio da consultoria Pansarella & Associados. Possui mais de 20 anos de experiência em diversos setores, desde indústria até prestação de serviços, em mais de cinco países. Trabalhando na melhoria de desempenho para empresas engajadas com a área tributária, efetuando um bom planejamento tributário e sucessório e realizando metas de melhoria de performance da empresa, definiu e implementou reorganizações de vendas nacionais e internacionais com planejamento junto aos conselhos de administração e aos gestores das empresas, assim como efetuou o gerenciamento detalhado de mudanças e estratégias de situações complexas que podem abranger retenção de mercados e o capital dos acionistas com crescimento orgânico e aquisição de novos negócios. © Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por qualquer forma e/ou quaisquer meios (eletrônico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Universidade Paulista. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) P196g Pansarella, Jean. Gestão de impostos e Direito dos Negócios / Jean Pansarella. – São Paulo: Editora Sol, 2020. 132 p., il. Nota: este volume está publicado nos Cadernos de Estudos e Pesquisas da UNIP, Série Didática, ISSN 1517-9230. 1. Direito tributário. 2. Crédito tributário. 3. Planejamento tributário. I. Título CDD 341.39 U504.79 – 20 Prof. Dr. João Carlos Di Genio Reitor Prof. Fábio Romeu de Carvalho Vice-Reitor de Planejamento, Administração e Finanças Profa. Melânia Dalla Torre Vice-Reitora de Unidades Universitárias Prof. Dr. Yugo Okida Vice-Reitor de Pós-Graduação e Pesquisa Profa. Dra. Marília Ancona-Lopez Vice-Reitora de Graduação Unip Interativa – EaD Profa. Elisabete Brihy Prof. Marcelo Souza Prof. Dr. Luiz Felipe Scabar Prof. Ivan Daliberto Frugoli Material Didático – EaD Comissão editorial: Dra. Angélica L. Carlini (UNIP) Dra. Divane Alves da Silva (UNIP) Dr. Ivan Dias da Motta (CESUMAR) Dra. Kátia Mosorov Alonso (UFMT) Dra. Valéria de Carvalho (UNIP) Apoio: Profa. Cláudia Regina Baptista – EaD Profa. Betisa Malaman – Comissão de Qualificação e Avaliação de Cursos Projeto gráfico: Prof. Alexandre Ponzetto Revisão: Lucas Ricardi Aline Ricciardi Sumário Gestão de Impostos e Direito dos Negócios APRESENTAÇÃO ......................................................................................................................................................9 INTRODUÇÃO ...........................................................................................................................................................9 Unidade I 1 HISTÓRIA DO DIREITO TRIBUTÁRIO .......................................................................................................... 11 1.1 História dos impostos e tributos .................................................................................................... 11 1.2 Revoluções populares históricas contra a tributação ........................................................... 12 1.3 História dos tributos no Brasil ........................................................................................................ 13 2 DIREITOS E PRINCÍPIOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO .............................................................................. 15 2.1 Os direitos no direito tributário ...................................................................................................... 15 2.1.1 Teoria da imposição tributária........................................................................................................... 15 2.1.2 Definição tributária ................................................................................................................................ 16 2.1.3 Gastos supérfluos dos governos ....................................................................................................... 19 2.1.4 Conclusão do princípio do pagamento necessário ................................................................... 20 2.2 Princípios constitucionais tributários vigentes no Brasil ..................................................... 20 2.2.1 Princípio da legalidade ......................................................................................................................... 23 2.2.2 Princípio da isonomia (ou da igualdade) ...................................................................................... 23 2.2.3 Princípio da irretroatividade .............................................................................................................. 24 2.2.4 Princípio da anterioridade................................................................................................................... 24 2.2.5 Princípio da capacidade contributiva ............................................................................................. 25 2.2.6 Princípio da vedação do confisco .................................................................................................... 26 2.2.7 Princípio da liberdade de tráfego ..................................................................................................... 26 2.2.8 Princípio da transparência dos impostos ...................................................................................... 26 2.2.9 Princípio da uniformidade geográfica ........................................................................................... 27 2.2.10 Princípio da seletividade.................................................................................................................... 27 2.2.11 Princípio da não diferenciação tributária ................................................................................... 31 2.2.12 Princípio da não cumulatividade ................................................................................................... 32 2.2.13 Princípio das imunidades tributárias ........................................................................................... 32 2.2.14 Princípio da competência tributária............................................................................................. 33 Unidade II 3 NORMAS GERAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO .......................................................................................... 40 3.1 Vigência da aplicação da legislação tributária ......................................................................... 40 3.2 Vigência da legislação tributária no espaço .............................................................................. 40 3.3 Vigência da legislação tributária no tempo .............................................................................. 40 3.4 Os princípios da anualidade e da anterioridade ...................................................................... 41 3.5 Aplicação imediata ..............................................................................................................................42 3.6 Aplicação retroativa ............................................................................................................................ 42 3.7 Interpretação e integração da legislação tributária............................................................... 43 3.7.1 Interpretação e integração ................................................................................................................. 43 3.7.2 Métodos de interpretação ................................................................................................................... 44 4 DIREITO TRIBUTÁRIO ...................................................................................................................................... 49 4.1 Espécies tributárias .............................................................................................................................. 49 4.1.1 Impostos ..................................................................................................................................................... 49 4.1.2 Taxas ............................................................................................................................................................. 50 4.1.3 Contribuição de melhoria .................................................................................................................... 51 4.1.4 Contribuições especiais ........................................................................................................................ 52 4.1.5 Empréstimo compulsório ..................................................................................................................... 53 4.2 Direito tributário nacional ................................................................................................................ 54 4.2.1 Processo legal tributário no Brasil ................................................................................................... 54 4.2.2 Competência tributária da União .................................................................................................... 55 4.2.3 Competência tributária dos Estados e do Distrito Federal .................................................... 56 4.2.4 Competência tributária dos Municípios e do Distrito Federal ............................................. 56 4.2.5 Hipótese de incidência ......................................................................................................................... 56 4.2.6 Obrigações tributárias ........................................................................................................................... 57 4.2.7 Elementos do fato gerador (FG) ........................................................................................................ 57 4.2.8 Lançamento .............................................................................................................................................. 59 Unidade III 5 CRÉDITO TRIBUTÁRIO .................................................................................................................................... 69 5.1 Teorias ....................................................................................................................................................... 69 5.1.1 Teorias sobre o nascimento do crédito tributário ..................................................................... 69 5.1.2 Modalidades de lançamento do crédito ........................................................................................ 70 5.1.3 Suspensão da exigibilidade do crédito tributário ...................................................................... 71 5.1.4 Compensação tributária....................................................................................................................... 72 5.1.5 Pagamento devido e indevido ........................................................................................................... 73 5.1.6 Exclusão do crédito tributário ........................................................................................................... 74 5.1.7 Isenção e anistia ...................................................................................................................................... 75 5.1.8 Garantias e privilégios do crédito tributário ............................................................................... 75 5.1.9 Administração tributária ...................................................................................................................... 76 5.2 Tributos em espécie ............................................................................................................................. 77 5.2.1 Diferenças entre tributos ..................................................................................................................... 77 5.3 Impostos federais (impostos recolhidos pela União) ............................................................. 78 5.3.1 Imposto de Importação (II) ................................................................................................................. 78 5.3.2 Imposto de Exportação (IE) ................................................................................................................. 78 5.3.3 Imposto de Renda (IR) .......................................................................................................................... 78 5.3.4 Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) ............................................................................ 79 5.3.5 Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) .................................................................................. 79 5.3.6 Imposto sobre Propriedade Territorial Rural (ITR) ..................................................................... 80 5.3.7 Imposto sobre grandes fortunas (IGF) ............................................................................................ 80 5.4 Contribuições federais ........................................................................................................................ 80 5.4.1 Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) ............................................... 80 5.4.2 Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) ..................................................................... 80 5.4.3 Programa de Integração Social (PIS) e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) ................................................................................................... 81 5.4.4 Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) .................................. 81 5.5 Impostos estaduais (impostos recolhidos pelos Estados) .................................................... 81 5.5.1 Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) .............................................................................................................................. 81 5.5.2 Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) ........................................... 82 5.5.3 Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) ..................................................... 83 5.6 Impostos municipais (impostos recolhidos pelos Municípios) .......................................... 83 5.6.1 Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) ................................................................ 83 5.6.2 Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) ........................................... 83 5.6.3 Imposto sobre Transmissão de Bens e Imóveis Inter Vivos (ITBI) ........................................ 84 5.7 Tipos de impostos ................................................................................................................................. 84 5.7.1 Impostos diretos ......................................................................................................................................84 5.7.2 Impostos indiretos .................................................................................................................................. 85 6 DAS IMUNIDADES E REGIMES TRIBUTÁRIOS ....................................................................................... 87 6.1 Imunidades tributárias ....................................................................................................................... 87 6.2 Regimes tributários ............................................................................................................................. 90 6.2.1 Lucro Presumido ...................................................................................................................................... 90 6.2.2 Lucro Real .................................................................................................................................................. 94 6.2.3 Simples Nacional ..................................................................................................................................... 97 6.2.4 Lucro Arbitrado ........................................................................................................................................ 98 Unidade IV 7 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ...................................................................................................................104 7.1 A definição ............................................................................................................................................104 7.2 Algumas obrigações ..........................................................................................................................105 7.3 Do reconhecimento do planejamento .......................................................................................106 7.4 Planejamento simples.......................................................................................................................107 8 ELISÃO, EVASÃO E CRIMES ........................................................................................................................110 8.1 Da elisão fiscal .....................................................................................................................................110 8.1.1 Formas da elisão fiscal .........................................................................................................................111 8.1.2 Revisão fiscal ..........................................................................................................................................112 8.2 Evasão fiscal e tributária .................................................................................................................113 8.2.1 Nota fiscal eletrônica ..........................................................................................................................115 8.3 Crimes contra a ordem tributária ................................................................................................116 9 APRESENTAÇÃO Este livro-texto pretende ilustrar para o empreendedor os objetivos da administração pública na ordem tributária. Apresentaremos cada parte dessa administração, assim como a adequação ao ente federativo correspondente em suas competências múltiplas. Faz parte do empreendedorismo saber as ferramentas adequadas diante de cada situação. Nesse momento, em que vemos a maioria das empresas brasileiras terem problemas de solvência por temas tributários, sabemos que nosso aluno empreendedor pode ter grandes problemas também. Alguns empresários dizem que o Brasil não é para amadores, ainda mais na parte tributária. Também por esse motivo, incluímos neste livro-texto detalhes interessantes que a sua experiência poderá trazer para o presente, já que a nossa matéria está sempre muito ativa na vida contemporânea. Enfim, caro aluno, esperamos que estas informações contribuam não apenas com a sua formação neste curso, mas também que te ajudem a prosperar no mundo dos negócios. INTRODUÇÃO Nossa pesquisa nos ajudou a relatar a dificuldade do direito tributário dentro das normas jurídicas para que uma empresa fique por mais tempo aberta e se mantenha em funcionamento tanto quanto possível. Foi verificado que o direito tributário está em constante evolução, assim como a sociedade. Após séculos em busca de melhores condições entre o Estado e seus cidadãos, chega-se a um ponto de mais transparência, segurança jurídica e direitos assegurados. A grande importância da Constituição Federal do Brasil de 1988 é o fato de assegurar os direitos e deveres de todos os cidadãos e limitar os poderes fiscalizatórios do Estado. O Código Tributário Nacional (CTN) que foi recepcionado por essa Constituição Federal (CF), por sua vez, elencou diversas possibilidades de o contribuinte extinguir o crédito tributário diante do Estado. Diversas são as formas de extinção do crédito tributário que visam garantir ao sujeito passivo da relação jurídico-tributária sua satisfação total da obrigação, de modo que seja assegurado o equilíbrio entre os integrantes dessa relação. Dentro dessa relação entre empresa e Estado, podemos dizer que existe uma coligação entre normas e compreensões. Não obstante, as normas administrativas podem estar em conflito com as normas judiciais e com a interligação dos entes federativos, como União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Dentro de algumas divergências e resultados normativos, em seu aspecto material, temos a administração tributária, assim entendida como definitiva na órbita administrativa, com divergências compreendidas pelo contribuinte em manifestação de inconformidade em recurso administrativo ou que possa ser objeto de ação judicial, e a decisão judicial transitada em julgado na forma e nas condições estabelecidas em lei. 10 No viés constitucionalista, a legislação deve ser criada para emanar a vontade de seu povo, para que, cada vez mais, tenha-se consciência de afastar qualquer excesso ou violação fiscal por parte da administração tributária. No entanto, a administração tributária tem um único interesse, que é o de manter o erário a qualquer custo. 11 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS Unidade I 1 HISTÓRIA DO DIREITO TRIBUTÁRIO 1.1 História dos impostos e tributos A história brasileira do direito tributário é tecnicamente muito recente e até bastante independente dos outros ramos do direito no Brasil. As leis tributárias participam da história do Brasil há pouco tempo, diferentemente dos tributos em si, que são tão antigos quanto a história do homem vivendo em sociedade, uma contradição identificada desde a Antiguidade egípcia e as conquistas de César e Roma até os dias atuais. Figura 1 – Representação dos antigos gregos Alguns dos primeiros registros históricos de cobrança de impostos são do Egito Antigo, aproximadamente do ano 2000 a.C., e essa prática é o que sustenta o governo dos países até hoje. Entre o Egito Antigo e o surgimento das nações contemporâneas, a partir de 1700 d.C., a cobrança dos tributos era feita por cobradores de impostos e escravos dos reis, nobres e senhores feudais, donos das grandes porções de terra cujos habitantes eram escravos, e isso gerava uma cobrança impiedosa de impostos e a escravização dos trabalhadores sem escolha de vida. 12 Unidade I Saiba mais Veja o filme: A QUEDA do Império Romano. Dir. Anthony Mann. EUA: Samuel Bronston Productions, 1964. 188 minutos. O mundo europeu antigo teve como modelo o sistema adotado pelo rei João Sem-Terra e começou a estabelecer suas leis de direito civil e de arrecadação de impostos de forma um pouco mais humana somente depois do período feudal, por volta de 1400, após a Guerra dos 100 Anos entre França e Inglaterra, a qual teve início em 1337 e término em 1453. Foi um período marcado, principalmente, pela exploração desumana da mão de obra agrícola. De acordo com Balthazar (2005, p. 17), “Na Idade Média, os tributos nãoeram pagos a um Estado, mas sim a uma pessoa, o senhor feudal, perdendo, desta maneira, o caráter fiscal [...]. Os tributos eram cobrados de acordo com os interesses do governante e não do Estado”. Após o período renascentista ocorreu a consolidação das nações e dos direitos do homem como um cidadão, então houve a necessidade de se criar também os direitos na questão da cobrança de impostos. 1.2 Revoluções populares históricas contra a tributação Conforme nos explicam Burg (2004) e Sari (2010), algumas revoluções populares entraram para a história por conseguirem frear o aumento ou a introdução de tributos. São elas: • Constantinopla, 1197: Alexios III Angelos, imperador da Grécia na época, tentou impor a arrecadação de tributos para sustentar o exército de Henrique VI, então rei da Alemanha (que pertencia ao Império Romano), mas a população se recusou a pagar. Isso obrigou Alexios a saquear túmulos antigos e retirar suas relíquias para obter o valor que seria arrecadado. • Magna Carta, 1215: reconhecida como um grande passo para a criação da constituição, a Carta foi um acordo entre os barões ingleses e o rei John. Esse acordo determinou que a partir daquele momento um grupo (futuro parlamento) aprovaria a criação de tributos e que haveria liberdades de sucessão (hereditariedade de bens), além de direitos judiciais para todos os súditos. Nobreza, monarquia e clero passavam por um período de instabilidade devido aos conflitos com a França desde o reinado de Richard I (Ricardo Coração de Leão), que demandavam altas contribuições para custear as batalhas. O nome original do acordo, em latim, era Magna Charta Libertatum, seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni angliae. 13 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS • França, 1597: o rei Henrique IV tentou cobrar imposto por quantidade de produtos vendidos, ou seja, em cima das vendas de todo o comércio, mas algumas cidades se recusaram a pagar, fazendo o monarca cancelar a cobrança. • Inglaterra, 1627: John Hampden, um parlamentar, começou um movimento para recusar o pagamento dos impostos à Marinha Real cobrados pelo rei Charles I. Anos depois, entre 1646 e 1649, aconteceu uma guerra civil, a qual terminou com a decapitação do monarca e a proibição da sucessão de seu filho ao trono. Alguns autores colocam Charles I como um tirano que não obedecia às leis do parlamento, enquanto outros defendem que ele foi um mártir. Seu filho, Charles II, assumiu o trono após a restauração da monarquia, em 1660. • Revolução Americana, 1775-1783: a independência dos Estados Unidos da América (EUA) também aparece como uma revolução popular contra impostos. A tão conhecida data da independência, 4 de julho, é somente o dia em que a independência foi declarada, em 1776. As batalhas para expulsar os ingleses ainda continuaram até 1783. 1.3 História dos tributos no Brasil A Coroa Portuguesa resolveu, em 1789, iniciar o mecanismo da derrama, uma medida administrativa que permitia a cobrança e o pagamento obrigatório de impostos mesmo que fosse preciso prender quem fosse cobrado. Essa situação, absurda para a época, garantia ao império a arrecadação das receitas oriundas do quinto, ou seja, 20% de todo minério extraído no Reino de Portugal e seus domínios. Com essa medida impositiva, de clara extorsão, o sentimento de revolta na região atingiu seu máximo, gerando o que chamamos de Inconfidência Mineira. Tivemos nesse episódio um dos atores mais famosos no cenário político brasileiro: Joaquim José da Silva Xavier, o Tiradentes. Figura 2 – Tiradentes 14 Unidade I Saiba mais Assista ao filme a seguir, o qual apresenta bastante conteúdo verídico sobre a época: TIRADENTES. Dir. Oswaldo Caldeira. Brasil: Oswaldo Caldeira Produções Cinematográficas, 1999. 128 minutos. O quinto também ocasionou algumas expressões muito interessantes cuja história se mantém viva até os dias de hoje, como “santo do pau oco”. O nome surgiu nesse momento histórico, porque as pessoas encomendavam, aos artistas das Minas Gerais, santos e outros objetos entalhados em madeira ou barro, e o modus operandi para evadir o ouro e as pedras preciosas da região sem pagar o quinto era enrustir ou maquiar os pertences dentro dessas peças artísticas. Também a expressão idiomática “o quinto dos infernos” foi cunhada nesse período, pois se referia ao quinto dos impostos solicitados pela Coroa Portuguesa. Em 1888, o Brasil, sob regime da Princesa Isabel, decretou a regulamentação da cobrança do Imposto de Indústrias e Profissões, que hoje podemos classificar como algo parecido com o Imposto de Renda (IR). Posteriormente, em 1922, foi realmente criado esse tributo com o título de Imposto sobre a Renda, o qual aparece até hoje e com o mesmo nome na cobrança facultada à União Federal. O documento que criou o imposto trazia também a isenção de tributos para alguns estabelecimentos e profissões de cunho artesanal ou educacional, além de qualquer atividade com finalidade humanitária, por exemplo: • pescadores; • mercearias; • escolas; • professores; • fábricas de algodão; • telefonia e telegrafia. Uma legislação própria para tributação foi criada somente em 1966, com o CTN (Lei n. 5.172), decorrente da Emenda Constitucional 18/66. Isso foi um ato revolucionário histórico no Brasil por ter conseguido, de forma sucinta, clara e precisa, apresentar alicerces para a construção 15 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS de uma teoria do tributo e das novas bases para a relação entre fisco e contribuinte (MARTINS, 2010, p. 29-31). Dessa forma, podemos orientar que a história do direito tributário é muito recente quando comparada à própria cobrança de tributos na história das nações. 2 DIREITOS E PRINCÍPIOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO 2.1 Os direitos no direito tributário O direito tributário é um estudo dos direitos a seguir, em conjunto: • Financeiro: ajuda na alocação dos recursos obtidos das receitas tributárias, com característica. • Constitucional: a constituição é que estabelece os princípios da tributação, de âmbito. • Administrativo: aloca os princípios comuns e disciplina os atos praticados pelas autoridades tributárias, as quais são os servidores públicos, com poder. • Internacional: por ser incluído em tratados internacionais em que o Brasil é signatário, de normatização. • Aduaneira: por ter controle de comércio exterior e o poder de tributação e regulação do mercado brasileiro, de conceito. • Civil e empresarial: pelas relações de negócios jurídicos e seus efeitos econômicos dentro da sociedade. • Penal: sobre a possibilidade de ilicitudes e atipicidade de atos de contribuintes, pessoas físicas ou jurídicas, que define como serão cobrados dos cidadãos (contribuintes) os tributos e outras obrigações a ele relacionadas para gerar receita para o Estado (fisco). 2.1.1 Teoria da imposição tributária Você sempre acha que paga mais imposto do que realmente deve. A consciência de que todo o cidadão paga mais tributos do que deve ao Estado para atender, comumente, às necessidades dos entes públicos de investimento e gastos para manter a administração pública reverbera a ansiedade natural das pessoas em cobrar seus representantes a fim de melhorar e otimizar os gastos sem mesmo diminuir a arrecadação. O cidadão enxerga o pagamento do tributo como uma imposição pecuniária sem retorno para a sociedade, ou com menor retorno do que a expectativa almejada. Isso porque o contribuinte sabe o quanto custou ganhar o bem material que o Estado impositivamente lhe cobra para aplicar em bons planos e planos não tão bons, já que de alguma forma houve um estresse para obter aqueles recursos. 16 Unidade I Observação Conforme o texto bíblico, quando perguntado se “É certo pagar imposto a César ou não?“, Jesus teria respondido “Deem a César o que é de César e a Deus o que é de Deus”. A sensação de que a tributação pode provocar insatisfação para a sociedade é muito grandeno Brasil. Melhor dizendo, a participação do contribuinte na sociedade e o que se espera do governo trazem uma sensação de que tudo que se paga não é para que o Estado atenda às nossas finalidades públicas essenciais, mas para benefício exclusivo dos políticos. Por isso, o contribuinte tem uma aversão ao fisco ou mesmo ao pagamento dos impostos. Consciente da rejeição social, a norma jurídica tributária deve ser necessariamente a primária, porque sem ela ninguém se submeteria ao pagamento da pecúnia. Sem sanção, espontaneamente, ninguém pagaria tributos. 2.1.2 Definição tributária O CTN, instituído pela Lei n. 5.172 (Lei Ordinária), de 25 de outubro de 1966, tem em seu art. 3° a definição de tributo: “Art. 3° Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (BRASIL, 1966). Para relatar essa definição, podemos comentar que prestação pecuniária é um pagamento em dinheiro, e é compulsória por ser de obrigação. Esse é o motivo pelo qual podemos entender que, para as normas sociais de dar aquilo que lhe pertence como obrigação, então pagar imposto causa uma rejeição. Entre essas normas, se integra a norma tributária, a qual, para o indivíduo, representa a perda de um bem e não o bem da comunidade. A diferença entre a Igreja e o governo é que aquela pede doações e dízimo, já este obriga o pagamento. Assim, o contribuinte, querendo ou não, terá que pagar parte de sua produção ou riqueza, mesmo que seja para manter algo pelo qual não necessariamente tem apreço ou a contraprestação do serviço público. A regra de rejeição social implica sempre em restrição de direitos. A norma tributária implica restrição do direito à propriedade, aos rendimentos e ganhos do trabalho e capital e aos proventos de qualquer natureza, razão pela qual os princípios pertinentes a tais normas são aqueles aplicáveis às normas de rejeição social. 17 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS Figura 3 – O pagamento de impostos, felicidade implícita Existem alguns princípios no direito que são como base fundamental ou colunas arquitetônicas usadas como pilares da construção. Entre tais princípios, três são fundamentais, todos eles plasmados no sistema tributário nacional: o princípio da estrita legalidade, o princípio da tipicidade fechada e o princípio da reserva absoluta de lei. Pelo primeiro princípio, a lei não é apenas escrita, mas deve ser interpretada estritamente. Consiste no lex scripta et stricta, ou seja, exatamente como a lei descreve terá que acontecer. O princípio da tipicidade fechada foi iniciado e desenvolvido pela doutrina alemã, sendo denominado princípio da determinação da hipótese de incidência, já configurando uma tendência para a legislação normativa do fato gerador consumado com a hipótese de incidência tributária. Depois, a liberalidade da hipótese da incidência foi referendada como marco no direito tributário. O princípio da reserva legal ou princípio da legalidade penal também determina que só será considerada como infração penal a conduta prevista como tal na lei se lei houver antes do fato. Um exemplo: se hoje for promulgada uma lei que não permita mais que se tome sorvete em praça pública e você fez o ato no dia de ontem, não será crime. Se determinada conduta praticada pelo agente não estiver prevista como ilegal pela lei, ela necessariamente será lícita, livre e impunível por parte do Estado, pois não há crime sem lei anterior que o defina. Segue uma nota interessante, segundo Martins (s.d., p. 9): Diz Aliomar Baleeiro que as necessidades públicas foram, no estágio mais rudimentar da sociedade, as “necessidades plurais” ou, enfim, aquelas que o homem não pode satisfazer sem o concurso do grupo. Este coage 18 Unidade I o indivíduo, quando não logra arregimentá-lo pela persuasão, com o que aceita a teoria de Hanya Ito, que chamou aos fenômenos financeiros de “economia de aquisição compulsória”. Nessa nova perspectiva é que devemos buscar a natureza jurídica da sanção tributária, que não visa tanto à preservação da ordem, à tranquilidade da sociedade, à recuperação de criminosos, à reparação do dano, mas principalmente coagir o contribuinte a trazer a sua participação para que as necessidades públicas sejam satisfeitas. Lembramos aqui de filmes como os de Robin Hood, nos quais os cobradores de impostos do rei vinham buscar o pecúlio dos cidadãos e até mesmo bens semoventes, tais como porcos, vacas, animais para banquetes etc. Figura 4 – Deixe-me ver o que realmente você tem e não me esconda o que não quer pagar Saiba mais Veja o filme a seguir: ROBIN Hood: o príncipe dos ladrões. Dir. Kevin Reynolds. EUA: Morgan Creek Entertainment, 1991. 143 minutos. Diferentemente do furto ou qualquer outro crime contra o patrimônio, em que o ato lesivo visa subtrair bens de terceiros, sem justificativa legal, a subtração dos bens, pelo direito tributário, se faz com a justificativa legal das necessidades estatais, razão pela qual efetivamente se entra na teoria da economia de aquisição compulsória, de certa forma, contraposta à teoria social de Seligman ou sociológica de Tivaroni (MARTINS, s.d., p. 9). 19 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS 2.1.3 Gastos supérfluos dos governos Os gastos supérfluos do Poder Público, na linha dos funcionários desnecessários e das mordomias institucionalizadas, na administração direta e indireta não lucrativa, trazem outra área de atrito, pois o contribuinte sente que o peso excessivo da receita aumentada para o inútil e supérfluo é coberto pela carga tributária acrescida. Nos momentos mais agudos de crise econômica, a contestação é maior pela necessidade de contenção e sacrifício exigidos pelos governos, que nunca têm a coragem de atingir a própria máquina administrativa. Os contribuintes são no final cobrados pelas políticas tributárias que o governo impõe, e muitas vezes a escolha das políticas tributárias para o desenvolvimento do país pode fazer com que algumas minorias tenham privilégios e a grande maioria não os tenha, como certos contribuintes em detrimento de outros. A política brasileira apresenta incentivos fiscais, regionais e setoriais. Embora ela seja absolutamente necessária para a sociedade, também apresenta benefícios indiscutíveis a certas empresas com capacidade de aproveitar melhor esses benefícios, mas igualmente colocando disparidades em relação a pequenos empreendedores, que não podem suportar maior carga tributária, pelo não acesso a esses benefícios. Em políticas passadas, houve a escolha de setores privilegiados por incentivos fiscais para que esses setores pudessem se fortalecer em relação aos seus competidores internacionais. Na década de 1990, quando houve a abertura das importações, e a indústria nacional ficou em desvantagem competitiva, alguns setores, como o das indústrias automobilísticas, pleitearam o aumento dos impostos dos automóveis importados para regulamentar os preços e as políticas de defesa da indústria estabelecida no Brasil, a qual gerava empregos no país. Dessa forma, houve, sim, um benefício eficaz, e esse setor aproveitou a oportunidade para se modernizar e ficar competitivo perante o mercado internacional. Figura 5 – Fábrica de veículos 20 Unidade I Assim, setores que serão beneficiados poderão se utilizar de políticas tributárias benéficas e gerar outros tipos de arrecadação para os governos, como, no caso, a tributação de IR em relação aos rendimentos de trabalho e aos ganhos de capital, recolhimentos previdenciários, entre outros. Embora sendo uma situação injusta, esses setores escolhidos por governos passados para terem benefícios que talvez outras empresas não pudessem aproveitar devidamente contribuíram para o crescimento do Brasil. Um aspecto muito característico da resistência dos contribuintes é aquele concernente à revolta dos que pagam,porque não podem deixar de fazê-lo (indicações das fontes pagadoras), em relação aos que sonegam e à falta de máquina fiscalizadora eficiente, pois se sentem injustiçados e confiscados em seus recursos para o atendimento das necessidades de um setor da sociedade na qual os sonegadores são também beneficiados. O sentimento de grande parte dos contribuintes em relação à fiscalização é o de que o pagamento de tributos consiste em uma penalidade a ser paga e cobrada por agentes públicos, como a Receita Federal do Brasil, que pressionam em excesso os contribuintes, chegando até à extorsão, a qual é mais comumente conhecida em esferas estaduais e municipais, para fazer acordos ou vender favores. Por isso há a certeza da injustiça de uma estrutura que permite tão baixa moralidade contributiva com a sociedade. Lembrete A sociedade se sente acuada com tantos impostos pagos e o mau uso das riquezas. Entre outros fatores importantes, devemos lembrar o princípio de que a tributação serve também como forma de compensação de quem paga para quem não paga. Melhor dizendo, não existe milagre: se o contribuinte quer pagar menos impostos, terá que exigir que a administração pública gaste menos recursos, ou ficará com a sensação de que “aqueles que pagam têm a certeza de estar pagando mais do que deveriam para cobrir a parte dos que não pagam” (MARTINS, s.d., p. 13). 2.1.4 Conclusão do princípio do pagamento necessário Se o dinheiro não retorna para a sociedade como um todo em benefícios que ela enxerga ou julga necessários, existirá o sentimento de que o pagamento foi em vão, porque o retorno não foi o esperado. Desse princípio, podemos exprimir o sentimento de que sonegar é necessário, porque o fato de não pagar é uma forma de tirar a culpa de não fazer e não receber. 2.2 Princípios constitucionais tributários vigentes no Brasil Todo pensamento social está ligado à gestão tributária, mas, antes, teremos que entender os princípios constitucionais do direito tributário vigentes na Carta Magna de 1988, garantias constitucionais dos contribuintes e cidadãos que devem ser respeitadas pelos legisladores, nos níveis federal, estadual e municipal. 21 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS Constituição Federal de 1988 Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. [....] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) IV – utilizar tributo com efeito de confisco; V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público; VI – instituir impostos sobre: (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; 22 Unidade I c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão; e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 75, de 15.10.2013) § 1º – A vedação do inciso III, b, não se aplica aos impostos previstos nos arts. 153, I, II, IV e V, e 154, II. § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 2º – A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. § 3º – As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. § 4º – As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. § 5º – A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços. § 6º – Qualquer anistia ou remissão, que envolva matéria tributária ou previdenciária, só poderá ser concedida através de lei específica, federal, estadual ou municipal. 23 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (BRASIL, 1988). Dentro do contexto, vamos abrir um breve comentário de cada princípio. Isso levará aqueles que desejam aprofundar seus conhecimentos tributários a encontrar a pista para pesquisas mais completas. Vamos dar início, com esses pequenos resumos, a uma série de tópicos sobre os princípios constitucionais tributários. O objetivo é informar sobre o ramo tributário. Inicialmente, vamos apenas introduzir cada princípio para, depois, discorrer sobre cada um deles. 2.2.1 Princípio da legalidade É aquele que veda expressamente à União Federal, aos Estados-membros,ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos (e contribuições) sem lei que o estabeleça. É a garantia legal ofertada pela Carta Magna aos cidadãos deste país. A lei é a base desse princípio, incluído no art. 34, alínea “A” da Constituição Federal (CF): Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...] (BRASIL, 1988). 2.2.2 Princípio da isonomia (ou da igualdade) É aquele que proíbe tratamento desigual aos contribuintes. Também visa coibir discriminação entre os cidadãos, sendo sagrada a sua observação e o cumprimento por todos os brasileiros e inegociável para a prática democrática. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] 24 Unidade I II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos (BRASIL, 1988). 2.2.3 Princípio da irretroatividade Foi por motivos salutares a esse princípio que ficou vedada a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. É a garantia do direito adquirido, pois, inviolável por esse princípio. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes de início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado (BRASIL, 1988). O princípio da irretroatividade não deve ser confundido com outro princípio, o da anterioridade. 2.2.4 Princípio da anterioridade É devido a diversas discordâncias durante a vigência das leis anteriores e da nova vigência de impostos novos, tanto do exercício seguinte como da cláusula nonagesimal, sendo garantia ofertada aos contribuintes o conhecimento das alterações tributárias anterior de sua vigência. Veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro (no caso brasileiro, mesmo ano) e antes de decorridos 90 (noventa) dias em que houver sido publicada a lei que instituiu ou aumentou tributos e/ou contribuições. O exercício financeiro, no Brasil, corresponde ao ano civil, de 1º de janeiro a 31 de dezembro. O principal objetivo desse princípio é não surpreender os contribuintes. Observação Esse princípio é um dos mais importantes para o direito tributário, justamente porque não se pode cobrar aquilo que ainda não está vigente. Há exceções constitucionais, como o Imposto de Importação (II), essencialmente regulatório, o Imposto de Exportação (IE), o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), a Cide Petróleo, o 25 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS Empréstimo Compulsório (casos de calamidade pública e guerra externa), o Imposto Extraordinário de Guerra e as Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social, que, assim como o IPI, obedecem apenas à já conhecida noventena. Assim, cada tributo insere-se em regras: • 1º dia do exercício seguinte; • 1º dia do exercício seguinte, desde que observado o prazo mínimo de 90 dias; • apenas 90 dias; • a partir da publicação. Saiba mais Recomendamos o filme a seguir: ERIN Brockovich: uma mulher de talento. Dir. Steven Soderbergh. EUA: Jersey Films, 2000. 130 minutos. 2.2.5 Princípio da capacidade contributiva Nessa tese, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, sendo facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esse princípio, assim como identificar e respeitar os direitos individuais e, nos estritos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Na verdade, não sabemos se ele funciona realmente, embora tenha a finalidade de não tirar mais do que pouco possuir. Esse princípio foi criado para o fisco não usurpar o cidadão mais do que o necessário. A progressividade de certos tributos é a forma de se cumprir esse princípio. Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...] § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte (BRASIL, 1988). 26 Unidade I 2.2.6 Princípio da vedação do confisco Agora que ja foi abordado que o fisco tem o poder de agir quando ele quer, esse princípio constitucional prescreve que é vedada a utilização do tributo com efeito de confisco, impedindo assim o Estado de, com o pretexto de cobrar tributo, se apossar indevidamente de bens do contribuinte. No século passado, em São Paulo, antes desse princípio, houve uma decisão arbitrária bastante interessante sobre a Universidade Conde Francisco Matarazzo, que foi desapropriada na gestão de Adhemar de Barros para se tornar o Palácio dos Campos Elíseos e, posteriormente, o Palácio dos Bandeirantes. Na história recente, houve a desapropriação por dívidas da então Indústria Matarazzo. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] IV – utilizar tributo com efeito de confisco (BRASIL, 1988). 2.2.7 Princípio da liberdade de tráfego Pouco badalado e comentado, esse princípio constitucional visa vedar ao Estado estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvado a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Não vamos falar em indígenas e terras devolutas da união controladas por supostos indígenas. A norma tem como destinatário principal o legislador. É a liberdade de ir e vir em ação. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público (BRASIL, 1988). 2.2.8 Princípio da transparência dos impostos Sua principal determinação, da democracia, está na transparência dos impostos, que ficou assegurada por esse princípio constitucional. Ele prevê que a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços. No caso brasileiro, nosso Congresso Nacional deixou os cidadãos órfãos da citada lei por 25 anos. Conforme o art. 150, § 5º: “A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços” (BRASIL, 1988). Fazendo uma análise interpretativa do princípio em tela, Kfouri Jr. (2018, p. 77) discorre sobre o tema afirmando que: 27 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS Apesar do texto constitucional fazer menção apenas aos impostos – não incluindo, portanto, os demais tributos – a exemplo das contribuições, podemos entender que sua aplicação prática já representaria uma grande evolução no conceito cidadania tributária, muito embora deturpasse o real encargo tributário, uma vez que as contribuições, por exemplo, representam grande parcela da carga tributária repassada ao consumidor. 2.2.9 Princípio da uniformidadegeográfica Esse princípio tem como objetivo promover a integralidade do território nacional. Ele iguala os Estados, embora com diferentes dimensões econômicas ou territoriais, colocando em nível de igualdade São Paulo e Amapá ou Amazonas e Sergipe, por exemplo. Art. 151 – É vedado à União: I – instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país (BRASIL, 1988). No entanto, como toda regra tem exceção, nossa CF de 1988 estabelece a possibilidade de tributação federal ser diferenciada, como elemento de busca do equilíbrio socioeconômico entre as regiões. Assim, pode a União estabelecer tributação diferenciada com o intuito de estimular o desenvolvimento social e econômico. Entretanto, nada impede que cada ente político institua alíquota diferente, como ocorre com o ISS, já que os Municípios podem estabelecer alíquotas variando entre 2% e 5%. Lembrete Existem discussões de grande impacto em diversas partes da Europa sobre quem deve pagar o imposto e onde o imposto arrecadado deverá ser investido. No Brasil temos a discussão regional. 2.2.10 Princípio da seletividade Esse é o princípio que garante que a tributação deve ser maior ou menor dependendo da essencialidade do bem. Por exemplo, bens não essenciais, como perfumes e cremes cosméticos, têm seus tributos mais elevados em comparação com bens essenciais para a sociedade, como arroz e feijão. 28 Unidade I Esse princípio possui aplicação obrigatória quanto ao IPI e facultativa para o ICMS e o IPVA. Neste último, o princípio é visível, a cada ano, quando da divulgação da tabela do IPVA vigente em cada exercício financeiro. A seletividade é expressamente consagrada na CF. No art. 153, §3º, estabelece que o IPI será seletivo em função da essencialidade do produto; já no art. 155, §2º, III, dispõe que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços. Segue a legislação: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: § 3º O imposto previsto no inciso IV: I – será seletivo, em função da essencialidade do produto; II – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; III – não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior. IV – terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) (BRASIL, 1988). Combinado com: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II – a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; 29 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; IV – resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; V – é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; VI – salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito) a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) VIII – na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; 30 Unidade I VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) IX – incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço; a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; X – não incidirá: a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semielaborados definidos em lei complementar; a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º; 31 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) XI – não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados,quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos; XII – cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, “a“ f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, “b”; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (Vide Emenda Constitucional nº 33, de 2001) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (BRASIL, 1988). 2.2.11 Princípio da não diferenciação tributária Estamos falando do princípio que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. 32 Unidade I A guerra fiscal entre os Estados-membros da federação fere, diretamente, esse princípio. Conforme o art. 152 da CF (BRASIL, 1988), “É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”. 2.2.12 Princípio da não cumulatividade Aqui vamos expor a grande discussão entre contribuintes e Estados no âmbito tributário, quanto ao ICMS, ao IPI e aos impostos residuais da União Federal. Deve-se compensar o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado-membro ou pelo Distrito Federal. É o mais popular dos princípios entre os gestores tributários. Para melhor elucidação a respeito, vejamos o texto normativo da CF (BRASIL, 1988): Art. 153. § 3º O imposto previsto no inciso IV (refere-se ao IPI) I - será seletivo, em função da essencialidade do produto. [...] Art. 155 § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. 2.2.13 Princípio das imunidades tributárias É o princípio que veda à União Federal, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, templos de qualquer culto, partidos políticos, inclusive suas fundações, entidades sindicais dos trabalhadores, instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei, livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI – instituir impostos sobre: (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; 33 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão. e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 75, de 15.10.2013) (BRASIL, 1988). 2.2.14 Princípio da competência tributária O Supremo Tribunal Federal teve em sua gestão mais recente alguns tributaristas famosos como Aliomar Baleeiro e Hugo de Brito Machado. Segundo Machado (2003), ex-ministro do Supremo Tribunal Federal e tributarista renomado, a entidade tributária há de restringir sua atividade tributável àquela matéria que lhe foi constitucionalmente destinada, ou seja, obediência irrestrita à CF. Não se pode confundir competência com capacidade. Segundo Carrazza (2011, p. 536), A competência tributária esgota-se na lei. Depois que esta for editada, não há falar mais em competência tributária (direito de criar o tributo), mas, somente, em capacidade tributária ativa (direito de arrecadá-lo, após a ocorrência do fato imponível). Temos, pois, que a competência tributária, uma vez exercitada, desaparece, cedendo passo à capacidade tributária ativa. A partir deste momento, não existe mais relação de poder, senão relação jurídica de caráter obrigacional e relações administrativas e processuais, cujo propósito é a reafirmação da vontade da lei nos casos concretos. Figura 6 – Representação da igualdade do fisco e do contribuinte 34 Unidade I Resumo Trouxemos a trajetória histórica dos tributos, apresentando-a desde seu surgimento até sua noção sociológica, importância, impacto e influência nas sociedades passadas. Mencionamos a história antiga e clássica, a Idade Média e, principalmente, a história do Brasil, com ênfase em acontecimentos marcantes na história nacional, tal como a imposição do quinto para a metrópole portuguesa durante o período de exploração do ouro, que correspondia a 20% (um quinto) da chapa fundida da casa de fundição. Abordamos também os marcos históricos que deflagraram revoltas e revoluções contra a imposição de tributos vindos das entidades hierárquicas – em sua maioria, monarquias. Tratamos da influência do direito tributário nas demais esferas do direito, como administrativo, constitucional, internacional, aduaneiro, entre outros. Vimos que a imposição – ou seja, a forma coercitiva de o Estado (fisco) exigir o pagamento do tributo – cria no contribuinte (o cidadão que tem o dever de pagar) o sentimento de insatisfação quando o valor pecuniário que lhe foi imposto não lhe retorna de forma a melhorar sua qualidade de vida. No Brasil, o contribuinte é envolto pela ideia de que a finalidade dos impostos se reverte apenas a uma classe beneficiada, – na maioria, a classe política –, quando na verdade existe uma divisão de entes federativos, cada um com sua responsabilidade específica. Na sequência, trouxemos a definição de tributo do art. 3º do CTN, explicando as partes dentro do seu conceito, como prestação pecuniária compulsória. Apresentamos também os três pilares de sustentação do direito tributário: legalidade, tipicidade e reserva absoluta; assim como o princípio da tipicidade fechada, também conhecido como hipótese de incidência, nome que, de fato, é mais utilizado. Aprendemos a respeito da demonstração do poder coercitivo do Estado em exigir o pecúlio, ou seja, o valor que se deve pagar em tributos, que deriva do pilar da reserva legal, pois uma vez instituído por lei, o não adimplemento do tributo torna-se sancionável. 35 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS Também mencionamos um ponto de atrito entendido pelos contribuintes como gastos supérfluos do governo e as mordomias institucionalizadas.No entanto, vale lembrar que é o governo e as políticas tributárias que regulam políticas tributárias e com isso conseguem dar incentivos fiscais, possibilitando o crescimento econômico, ainda que a forma como ocorre pareça injusta mais a uns do que a outros. Tratamos, com base na CF, da matéria de tributos, principalmente no que se refere a garantias e isenções que um grupo seleto terá, previstas no art. 150 da CF, e os demais princípios que estão vinculados ao direito tributário. O princípio da legalidade, reafirmado no inciso I do art. 150 da CF, determina que não se pode instituir ou aumentar imposto senão em virtude de lei. Já o de isonomia, também chamado de princípio da igualdade, veda o tratamento desigual entre os contribuintes, sendo previsto no inciso II do art. 150 da CF. Por sua vez, o de irretroatividade é o que garante o direito adquirido, pois veda qualquer efeito anterior da lei que institui o tributo, sendo previsto no inciso III, alínea “a” do art. 150 da CF. O de anterioridade diz respeito ao fato de tributos não poderem ser cobrados, ainda que posteriormente à vigência da lei que os instituiu, no mesmo ano de exercício financeiro, ou, ainda, mesmo que previsto em lei, respeitando a regra dos 90 dias para a sua cobrança. Isso está previsto no inciso III, alíneas “b” e “c” do art. 150 da CF, e embora o §1º do mesmo artigo apresente algumas ressalvas, em regra, esse princípio é priorizado. Há também outras espécies tributárias, como os empréstimos compulsórios (que não entram na anterioridade nem de 90 dias, mas são exceções), impostos de importação, exportação, Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), entre outros. Há também o de vedação do confisco, que premedita que o fisco, ou seja, os órgãos tributários da administração pública, se utilize de tributos para confiscar bens particulares. Isso se prevê no inciso IV do art. 150 da CF, e no inciso seguinte, o V, vemos que também é vedado ao fisco limitar o tráfego de bens e pessoas por meio de tributos, ou seja, é a primazia do direito de ir e vir, com ressalva para pedágios, cuja fundamentação está na manutenção das vias de utilização e não em limitações. 36 Unidade I No §5º do mesmo dispositivo legal, busca-se a real aplicação do princípio da transparência dos tributos, para que, dessa maneira, o contribuinte possa ser esclarecido acerca dos tributos que lhe são impostos. Em se tratando da territorialidade tributária, princípio previsto no art. 151, inciso I da CF, ele é relativizado, já que não pode haver distinção entre a incidência do tributo para os entes federativos, mas em caso de incentivo ao desenvolvimento econômico para tentar equiparar as regiões do país, a União pode se valer de incentivos fiscais e fixar alíquotas menores ou maiores. Vimos que alguns impostos podem ser seletivos em relação à essencialidade do produto, da mercadoria ou do serviço prestado. Isso significa dizer que o mesmo tributo pode ser selecionado a ter alíquotas menores de acordo com a importância e a essencialidade dos produtos, a exemplo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), casos com previsão na CF (art. 153, §3º para o IPI e art. 155, §2ª, III para o ICMS). Também não pode haver diferenciação de tributos em decorrência da origem da mercadoria ou do serviço. Por exemplo, um Estado não pode incidir alíquota diferente de IPI de um Estado ou Município para outro, conforme o art. 152 da CF. Exercícios Questão 1. Leia o texto a seguir, de Dulci (2002): “O sistema federal é o mecanismo adequado para garantir a união nesse contexto. Em teoria, creio que não há grande divergência sobre isso. Parece clara a autenticidade do ideal federativo no Brasil desde seus primórdios. As raízes do sistema constituíram-se ainda na fase colonial, quando a vida política brasileira já continha, em embrião, o caráter dual de uma ordem federativa, distinguindo-se claramente o poder central (as autoridades da Coroa) e o poder local (as câmaras municipais). Mas a prática mostra outra coisa. A história do federalismo brasileiro tem sido bastante movimentada, indicando a dificuldade de equilibrar as partes e o todo de modo eficiente e duradouro. Formalmente, o Brasil tornou-se uma federação de Estados após a proclamação da República. No entanto, a instabilidade que caracterizou as nossas instituições políticas ao longo do tempo tem feito essa caracterização formal perder muito de seu significado. De fato, a ideia de “construção do pacto federativo” é rigorosamente aplicável ao Brasil, pois temos uma ordem federativa instável, incompleta, que se constrói em face de grandes obstáculos e fatores de desconstrução.” 37 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS Neste contexto, um dos elementos que fere o princípio da não diferenciação tributária é a: A) Cobrança de impostos por faixa de renda. B) Guerra fiscal entre os entes da federação. C) Regressividade tributária. D) Progressividade tributária. E) Carga tributária calcada no consumo e na circulação de bens. Resposta correta: alternativa B. Análise das alternativas A) Alternativa incorreta. Justificativa: a mudança de alíquota por faixa de renda tem, por princípio, a progressividade tributária, e isso não fere o princípio supra referido. B) Alternativa correta. Justificativa: a guerra fiscal, tão presente no Brasil, é um elemento que fere, de morte, o princípio da não diferenciação tributária, princípio este que veda aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal estabelecer diferença de tributos em razão da procedência ou destino de bens e serviços. C) Alternativa incorreta. Justificativa: a regressividade tributária, conceito que aponta que uma carga tributária é socialmente injusta, fere outros princípios, sem afetar, diretamente, o princípio supramencionado. D) Alternativa incorreta. Justificativa: a progressividade tributária, ou seja, uma carga tributária socialmente mais justa, não afeta o princípio da não diferenciação tributária. E) Alternativa incorreta. Justificativa: a carga tributária, que tem como principal característica a tributação de bens e serviços, é, normalmente, uma carga tributária regressiva, ou seja, onera, em termos relativos, os mais pobres, mas isso não se configura em atentado contra o princípio da não diferenciação tributária. 38 Unidade I Questão 2. Leia o texto a seguir, de Máximo (2019): “O peso dos tributos sobre a economia subiu no ano passado. Em 2018, a carga tributária equivaleu a 33,58% do Produto Interno Bruto (PIB, soma dos bens e serviços produzidos no país), segundo estimativa divulgada hoje (28) pelo Tesouro Nacional. Em 2017, a carga tributária, conforme a metodologia usada pelo Tesouro, tinha ficado em 32,62%. O indicador é o maior desde 2010, quando o órgão começou a calcular a estimativa. O número oficial da carga tributária só será calculado pela Receita Federal em outubro e divulgado próximo do fim do ano. No entanto, o Tesouro precisa fazer um cálculo preliminar em março para repassar os dados à Controladoria-Geral da União (CGU), que usa a carga tributária para avaliar as contas do presidente da República. Segundo o secretário do Tesouro, Mansueto Almeida, que apresentou a estimativa, a carga tributária decorreu da recuperação da economia. Isso porque, no ano passado, a arrecadação cresceu acima do PIB não apenas na União, mas nos Estados. “Os dados mostram que a arrecadação está se recuperando e que o problema fiscal do Brasil está claramente ligado à despesa”, declarou. Sobre gastos supérfluos do governo e nível de arrecadação, aponte a alternativa que trata corretamente do assunto: A) A carga tributária brasileira é uma das mais elevadas do mundo, e esse é o principal impeditivo de uma atividade econômica mais robusta por aqui. B) O ideal seria diminuir a carga tributária brasileira, permitindo que os recursosprivados sejam usados de outras formas. C) O problema da carga tributária está muito mais ligado à regressividade dos principais tributos e à forma como os recursos retornam aos cidadãos. D) Com uma carga tributária tão elevada, tem razão aqueles que optam pela sonegação fiscal. E) Se corrigíssemos a questão dos gastos supérfluos, teríamos a capacidade de diminuir também a necessidade de arrecadação. Resposta correta: alternativa C. Análise das alternativas A) Alternativa incorreta. Justificativa: segundo a OCDE, países como França, Dinamarca, Finlândia, Suécia e outros têm uma carga tributária sensivelmente maior que a brasileira em percentual do PIB, e isso não se traduz em pobreza ou qualquer insuficiência de demanda. 39 GESTÃO DE IMPOSTOS E DIREITO DOS NEGÓCIOS B) Alternativa incorreta. Justificativa: à primeira vista, a proposta parece bastante positiva, mas no Brasil as disparidades econômicas e sociais não permitem que tenhamos uma carga tributária muito menor, ou seja, o governo precisa de recursos para tentar diminuir a desigualdade social e agir para melhorar a estrutura nacional. C) Alternativa correta. Justificativa: o que deveria servir como redistribuição da riqueza acaba não funcionando muito bem. O governo onera mais os mais pobres e acaba passando a percepção, verdadeira, de que o sistema é injusto e ineficaz, ou seja, o problema não é o montante arrecadado, e sim a forma como é arrecadado e como é distribuído de volta à população. D) Alternativa incorreta. Justificativa: apesar de termos visto na obra os motivos que endossam a percepção de que sonegar é uma boa alternativa, esse não é um movimento que coopera com a população de modo mais amplo. A ausência de arrecadação de uma pessoa, empresa ou setor acaba recaindo sobre outras pessoas, empresas e setores. Como disse o economista Milton Friedman, não existe almoço grátis. E) Alternativa incorreta. Justificativa: apesar de tentadora, a opção não se mostra viável ao Brasil, uma vez que o país tem carências em todas as áreas possíveis. Diminuir os gastos supérfluos é uma questão fundamental e urgente, mas a carência vista em todas as regiões do país mostra que para um país melhor, no curto prazo, precisaríamos de mais recursos.