Fontes do Direito: História e Distinção

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ÍNDICE
1 - Introdução……………………………………………………………………………………… ..2
2-
 2.1 História do Direito como ciência histórica…………………3
 2.2 História do Direito como ciência jurídica…………………..3
 2.3 Historia das fontes…………………………………………...4
3 - Distinção das fontes do Direito……………………………………..5
 3.1 Fontes voluntárias e involuntárias………………………..6
4 – Lei …………………………………………………………………….7
 4.1 A Constituição………………………………………………8
 4.2 Leis e Decretos-Lei………………………………………...8
 4.3 Decretos Legislativos Regionais………………………….9
 4.4 Regulamentos………………………………………………9
5- Jurisprudência……………………………………………………….10
6- Doutrina………………………………………………………………11
7- Costume……………………………………………………………...12
8- Usos…………………………………………………………………..13
9-Conclusão…………………………………………………………….14
10- Bibliografia …………………………………………………………15
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INTRODUÇÃO
 È da natureza humana, ao contrário das outras espécies, não viver isolado, mas em convivência, dentro de um grupo organizado (em sociedade). Contudo, a vida em sociedade exige um elenco mínimo de princípios ou regras que pautem a conduta humana que disciplinem a interacção entre as pessoas, com o objectivo de alcançar o bem comum, a paz e a organização social. Tais regras, são chamadas normas éticas ou de conduta, podem ser de natureza moral, religiosa e jurídica. A norma do Direito, chamada “ norma jurídica”, difere das demais.
O Direito constitui, assim, um conjunto de normas de conduta estabelecidas para regular as relações sociais e garantidas pela intervenção do poder público (isto é, a sanção que a autoridade central – no mundo moderno, o Estado – impõe).
Atendendo ao facto que o Direito surge na sociedade de determinados modos, este trabalho pretende explicar os modos de formação e de revelação destas normas, pelo que usualmente é designado fontes do Direito.
2.1 História do Direito como ciência histórica1
	Se considerar-se que o Direito é uma disciplina de carácter histórico podemos classificar essa mesma história em narrativa, pragmática e genérica.
	Assim sendo, pode-se designar história narrativa a que tem como única finalidade a descrição dos factos e personagens do passado. Não se concerne teorizá--los mas apenas transmitir mas apenas transmitir o seu conhecimento ás gerações futuras. Por exemplo, pode-se mencionar as crónicas, os anais, as genealogias, os relatos dos acontecimentos relevantes, entre outros.
	Na história pragmática, esta visa tirar ilações de ensinamentos do passado para orientações futuras dos homens. Perpetua-se a história como fonte de regras e princípios de conduta futura, havendo a ideias de que os factos se repetem, ou seja, de que há uma sucessão de factos.
2.2 História do Direito como Ciência jurídica2
 O Direito pode ser visto sob três aspectos: o técnico, o filosófico e o histórico, digamos que o presente, o futuro e o passado respectivamente.
	Sob o ponto de vista técnico diria que existe um conjunto de normas jurídicas vigente que disciplinam a vida social. Por outras palavras, este Direito técnico refere-se á interpretação, sistemática e aplicação de normas existentes.
	No que concerne á óptica filosófica de análise do Direito, esta pretende incluir os problemas ou interpretações que constitui o discurso filosófico. Como seja:
Qual a natureza e a validade do conhecimento humano;
Em que consiste a realidade nas suas diferentes estruturas;
Qual o sentido e a hierarquia dos fins de acção;
Qual o sentido último de mundo e da vida.
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1In, História do Direito Português, de Mário Júlio de Almeida Costa, pag. 26
2In, História do Direito Português, de Mário Júlio de Almeida Costa, pag. 27
 Ao nível filosófico, considera-se o Direito numa dimensão supra temporal, isto é, as questões que anteriormente mencionei, colocam-se ao Direito independentemente da forma específica que assumem num certo momento histórico. Constata-se que a visão filosófica está voltada para o futuro, pois averigua se as normas jurídicas vigentes encerram ou não justiça para continuar a sê-lo.
	Por fim, a dimensão histórica, na qual se estuda as instituições e princípios jurídicos do passado visando saber como e por que surgiram. É usual investigar os precedentes e as causas da jurisdicidade do Direito contemporâneo.
	A história do Direito, a nível de conteúdo, compreende três áreas: a história das fontes, a história das instituições e a história do pensamento jurídico. Irei apenas, apresentar a história das fontes, uma vez que este trabalho recai sobre as fontes do Direito.
2.2 História das fontes3
 A expressão “Fontes do Direito” tem vários significados na terminologia jurídica, podendo-se dividir em cinco significados principais:
Fundamento da validade (sentido filosófico)
Como órgãos criadores destes (sentido politico)
Como modos de formação e revelação do Direito (sentido técnico-jurídico)
Como textos ou diplomas (sentido material)
Como factores que representam causas próximas das normas jurídicas (sentido sociológico).
	No que diz respeito ao sentido filosófico, refere à filosofia do Direito e a sua história.
	Acerca dos órgãos de onde emanam as norma jurídicas, trata-se de história do Direito político e constitucional.
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3In, História do Direito Português, de Mário Júlio de Almeida Costa, pag. 29
 Na questão do sentido técnico-jurídico procura-se saber, se o Direito de um povo, num determinado momento histórico, derivou da lei, do costume, da jurisprudência ou da doutrina.
	Pelo sentido material, este consiste na reconstrução dos sistemas jurídicos do passado, através de textos onde se encontram as respectivas normas.
 Por fim, no sentido sociológico, o historiador do Direito terá de determinar as razões que levaram ao aparecimento dos preceitos jurídicos, sejam eles de cariz económica, política, cultural ou outra.
 Em resumo, não se deve olhar o Direito desligado dos restantes factores que integram a evolução social de um povo, este deve estar inserido nessa mesma realidade.
3 Distinção das fontes do Direito
 As fontes do Direito podem-se distinguir em:
- Fontes Imediatas ou Directas do Direito, são as que têm força vinculativa própria, sendo portanto aquelas que criam normas jurídicas. No Direito nacional, temos como fonte imediata do Direito as leis, compreendendo-se. Nesta definição, a Constituição, as leis da revisão constitucional, as leis ordinárias da Assembleia da Republica, e os decretos-lei do Governo entre outros.
- Fontes Mediatas ou Indirectas do Direito, não tendo força vinculativa própria, são contudo importantes pelo modo como influenciam o processo de formação e revelação das normas jurídicas, ou seja, não criam, mas contribuem para a sua formação.
Surgem-nos a jurisprudência (conjunto de decisões relativas a casos concretos que exprimem a orientação partilhada pelos tribunais sobre determinadas matérias), o costume (como pratica constante, socialmente adoptada, e acompanhada de um sentimento ou convicção generalizada da sua obrigatoriedade) a equidade ( juízo de ponderação e resolução de um conflito, proferido por um tribunal, segundo um sentido de justiça e experiencia aplicados ao caso concreto, sem recurso á lei), a doutrina (pareceres e opiniões desenvolvidas pelos jurisconsultos sobre a interpretação e aplicação do Direito.)
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-Fontes voluntárias, são aquelas em que o critério de distinção recai sobre a forma e processo como se exteriorizam essas regras, sendo que temos como fontes voluntárias, nomeadamente, as leis, e que resultam de um processo formal legislativo, intencional, tendo em vista a criação de regras de Direito.
-Fontes involuntárias, são que resultam de uma pratica social reiterada e generalizada, assumida convictamente como obrigatória, não traduz um processo de criação do Direito, bem pelo contrário, cria involuntariamente Direito, como é o caso do Uso e Costume.
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 4-Lei
“Lei ( do verbo latino ligare que significa “aquilo que liga”, ou legere, que significa “aquilo que se lê”) é uma norma ou conjunto de normas jurídicas criadas através dos processos próprios do acto normativa e estabelecidas pelas autoridades competentes para o efeito.”4
“ São actos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais.”5
“ Consideram-se leis todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estatuais competentes.”6
	Ao conceito de Lei, mesmo restrita ao domínio do Direito, assenta quatro sentidos Fundamentais:
Sentido Latíssimo: significa que a lei, como acto jurídico que é, terá de definir-se em função dos aspectos específicos que se relacionam com a sua forma (declaração escrita), com o seu conteúdo (norma) e com a sua autoria (órgãos estatais competentes). Diz-se que a lei proíbe, para significar que o Direito prevê.
Sentido lato: o facto da autoria da lei pertencer às autoridades estaduais competentes permite distinguir a lei de outras normas escritas não provenientes de tais órgãos. Neste sentido, o conceito de lei destrinça-se de costume. É precisamente nesta interpretação que a lei se traduz como fonte do Direito.
Sentido intermédio: aquele que se refere a lei como oposição ao conceito de regulamento, abrangente a primeira as leis da Assembleia da Republica e os decretos-leis do Governo, os decretos legislativos regionais da s Assembleias Regionais das Regiões Autónomas da Madeira e Açores.
Sentido restrito: traduz a ideia de que a lei consiste no conjunto de diplomas emanados pela Assembleia da Republica, como órgão legislativo do ordenamento jurídico Português, por oposição aos decretos-leis do Governo.
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4In, htt://pt.wikipedia
5In, Constituição da Republica, nº1 do art.112
6In, Código Civil Português, nº2 do art. 1º
 Ao que concerne ao conceito de lei como fonte de Direito, podemos referir que esta não é uma actividade, nem uma regra, mas sim um texto ou uma formula de certa maneira qualificados.
 É a norma jurídica decidida e imposta por uma autoridade com poder para o fazer, na sociedade política. A lei é assim uma norma jurídica de criação deliberada é criada para servir como tal.
 No Estado português, vários são os órgãos com poder legislativo e diversos os seus processos por que as leis são elaboradas.
 Como já foi referido anteriormente, este conceito inclui várias espécies de lei, vejamos cada uma delas:
 4.1 A CONSTITUIÇÃO
 É a lei fundamental a que todas as outras se subordinam7 , é uma lei independente, exercício imediato da soberania do Estado, que fixa os grandes princípios da organização politica e da ordem jurídica em geral, e os direitos e deveres fundamentais dos cidadãos.
 4.2 LEIS E DECRETO-LEI
 A Assembleia da Republica tem competência para fazer leis sobre todas as matérias, salvo as reservas pela Constituição ao Governo.8
 O Governo é o órgão de soberania que mais legisla, pode fazê-lo em todas as matérias que não sejam objecto de reserva de competência da Assembleia da República. A forma de legislar é o Decreto-lei.9
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7 In, Constituição da Republica Alínea 3 Art.3
8in, Constituição da Republica Alínea c art. 161
9 In, Constituição da Republica Alínea a) nº1 Art.198
 4.3 DECRETOS LEGISLATIVOS REGIONAIS
 Os decretos legislativos regionais versam sobre a matéria de interesse específico para as respectivas regiões e não reservadas á Assembleia da República.
 Na ordem legislativa portuguesa, só têm poder local, especifico as Assembleias Regionais autónomas dos Açores e da Madeira, que exercem esse poder mediante decretos legislativos regionais.
 4.4 – REGULAMENTOS
 Constituem tradicionalmente uma forma utilizada para desenvolver a lei, meio necessário para a sua aplicação aos casos concretos, pois concretiza o exercício de uma competência administrativa, ao contrário da lei, do decreto-lei ou do decreto legislativo regional que apresenta formas de exercício da competência legislativa. Por essa razão, o Regulamento está subordinado á lei, ao decreto-lei ou ao decreto regional que executa.
	Segundo a Constituição, é ao Governo que, no exercício da sua competência administrativa, incumbe fazer os regulamentos necessários á boa execução das leis.
Decreto Regulamentar: este decreto é a forma mais solene de Regulamento, depois de aprovado pelo Governo, está sujeito a promulgação do Presidente da República10
Portaria: a portaria, de um ou de vários Ministros, é o meio de regular leis relativas aos sectores da actividade do âmbito dos respectivos ministérios.
Despachos Normativos: São regulamentos que nascem da solução de um caso concreto por um ou vários membros do Governo, cuja filosofia se estende a todos os casos idênticos que no futuro se apresentam
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10In, Constituição da Republica alínea b) art. 134º
	5- Jurisprudência
	“ Conjunto de orientações que, como forma de revelação de normas jurídicas, resultam da sua aplicação ao caso concreto pelos órgãos encarregados de tal.”11
 Pode-se definir como conjunto de orientações que, como forma de revelação de normas jurídicas, resultam da sua aplicação ao caso concreto pelos órgãos encarregados de tal.
 Noutros países os tribunais desempenham papel na criação do Direito: as sentenças são a resolução dos conflitos sociais, se outro litígio idêntico surgir no futuro, é razoável e justo que o tribunal o decida do modo como decidiu o caso anterior.
 Os juízes são independentes e não têm que decidir como eles próprios ou outros o fizeram anteriormente, os Tribunais de instância inferior não têm que julgar em conformidade com decisões de instâncias superiores, em Portugal, os tribunais não criam normas jurídicas, aplicam aquelas que o poder legislou criou.12
	A estrutura hierárquica existente ao nível dos Tribunais Judiciais, serve actualmente, apenas efeito de recurso. Os órgãos jurisdicionais dividem-se em três grandes categorias: Supremo Tribunal de Justiça; Tribunal da Relação; Tribunais de Comarca.
 No entanto a jurisprudência desempenha um papel importante, sobre tudo a proveniente dos tribunais superiores, em que os acórdãos têm um peso efectivo nas decisões futuras, muitas das vezes são referidos ou citados, quando se entende que o novo caso sob judicio é análogo ao que foi decidido por um desses acordos. Em todo o caso não vinculam os tribunais, mas contribuem para aquilo que se chama a jurisprudência uniformizada, a fim de se atingir maior segurança nas decisões e evitar desperdícios da actividade jurisprudencial em casos semelhantes.
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11In, Introdução ao Direito, de João Castro Mendes, pag.117
12In, , Constituição da Republica alínea 6) art. 112º
 6 – Doutrina
 “ O labor dos Jurisconsultos, práticos ou doutrinários, pode em abstracto representar uma fonte do Direito”13
 Distinta da actividade dos tribunais mas a ela ligada, pois a doutrina é o conjunto de estudos, opiniões e pareceres dos Jurisconsultos sobre a forma adequada de interpretação, integração ou aplicação do Direito.
	A doutrina de tratados, manuais, comentários ás leis e á jurisprudência e estudos jurídicos vários, não é considerada fonte imediata ou directa do direito uma vez que ela não cria normas jurídicas e por conseguinte não tem carácter vinculativo, assim sendo é uma fonte mediata do direito, apesar de não criar direito, tem uma importante relevância prática na revelação do próprio direito, dado que as opiniões dos Jurisconsultos contribuírem para esclarecer o sentido e o alcance de determinadas normas jurídicas a ajudam a colmatar algumas omissões na lei.
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 13In, O Direito de José de oliveira Ascensão, pag. 252
 7 – Costume
	“ O costume resulta da prática repetida, habitual, de certas e determinada conduta, como forma deagir num dado jogo de circunstancias”14
 É a forma de criação de normas jurídicas que consiste na prática repetida e habitual de uma conduta, quando chega a ser encarada como obrigatória pela generalidade dos membros, o costume constitui, para largos sectores da doutrina, uma verdadeira fonte de Direito, enquanto expressão directa da ordem social, sem necessidade de mediação de qualquer outra. Daí que a eficácia da regra consuetudinária (fundada no costume) encontra-se automática definitivamente assegurada e legitima. Importante fonte do direito noutros tempos, está hoje confinado a espaços muito restritos, na ordem jurídica portuguesa quem alegar o costume deve de fazer prova da sua existência e conteúdo15, só tem validade nas condições definidas por lei.
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14In, , Introdução ao Direito, de João Castro Mendes, pag.115
15 in, Código Civil, Art. 34
 8 – Usos
 A lei remete especificamente em vários pontos da ordem jurídica para os usos, sendo que o artigo terceiro do Código Civil a eles se refere.
 Contudo há uma intenção da lei no que respeita ao uso. Este não poderá valer autonomamente ao contrário do que sucede com o costume. O uso só valerá quando a própria lei o determine. Os usos são enquanto práticas sociais reiteradas (sem convicção de obrigatoriedade), consideradas fontes do Direito – mediatas e indirectas.
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	9 – Conclusão
 Em suma, quando se fala em fontes do Direito, quer-se com esta expressão jurídica referir ao processo como o Direito é formado e revelado, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lógica próprios, disciplinador da realidade de um Estado.
	No mundo, cada Estado adopta um Direito próprio ao seu país, por esta razão ouvimos ou lemos notícias que se referem ao “Direito Americano”, “Direito Espanhol”, entre outros.
	Com a realização deste trabalho, aprofundei mais os meus conhecimentos sobre o nosso” Direito Português” não só como se forma mas também como se revela.
10 – Bibliografia
- COSTA, Mário Júlio de Almeida, Historia do Direito Português, 3ª Edição, Ed. Almeida, Coimbra 2000, páginas 26-29
- ASCENSÃO, José de Oliveira, o Direito, 10ª Edição, Ed. Almeida, Coimbra, 1999, páginas 252-271 e 581-593.
-MENDES, João Castro, Introdução ao Direito, Ed. Danubio, 1997, páginas 77-118
- Código Civil, Ed. Almedina, 1999
- Constituição da Republica Portuguesa, Ed. Noticias, 2001
- http://ptwikipedia.org