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INÍCIO DA EXECUÇÃO PENAL, PROGRESSÃO E REGRESSÃO I – INÍCIO DA EXECUÇÃO A competência do juízo das execuções se inicia com a chegada da guia (carta de guia). No caso de pena privativa de liberdade, é chamada de guia de recolhimento. Na medida de segurança, seria guia de internação ou de tratamento, dependendo da espécie da medida. 1 – EXPEDIÇÃO DA GUIA Na medida de segurança, na pena restritiva de direitos e na pena de multa a guia só será expedida após o trânsito em julgado da decisão que impõe a sanção (condenatória ou absolutória imprópria). Na pena privativa de liberdade, a expedição da guia de recolhimento depende: - Se o réu responder solto até o trânsito em julgado, a guia de recolhimento só será expedida após o trânsito em julgado e prisão do réu; - Se o réu aguardar preso o julgamento do recurso, será expedida a guia de recolhimento assim que, já detido, for interposto recurso. É a execução provisória da pena privativa de liberdade. 2 – EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – (antecipação dos benefícios) A Resolução 113 do CNJ disciplina a execução provisória da pena privativa de liberdade com o objetivo de garantir ao réu os direitos e benefícios da execução penal (como a progressão), mesmo que tenha exercido o direito de recorrer. - Críticas do Ministério Público: (i) - É temerário decidir sobre progressão e outros benefícios da execução penal durante a tramitação de recurso do MP, pois a pena ainda poderá ser aumentada, o que tornaria o cálculo da execução errado; (ii) - O deferimento de benefícios que resultam na libertação – ainda que monitorada – do réu estimulam a fuga e a impunidade; (iii) - Apenas com o trânsito em julgado da condenação para o MP seria possível a execução provisória da pena privativa de liberdade com uma base de cálculo confiável. - Resposta à crítica do MP: (i)- Temerária é sempre a prisão antes de uma condenação com trânsito em julgado. Se o réu está preso e interpôs recurso, não pode ser prejudicado pelo exercício de tal direito, e devem ser apreciados os direitos da execução penal. O exercício de um direito constitucional não pode estar atrelado à renúncia do direito à liberdade; (ii) - A análise dos direitos da execução penal apenas estabiliza a relação processual e impede prisão desnecessária a abusiva. Se a pena provisoriamente fixada permite a progressão, deve ser deferida; (iii) - A sentença condenatória, se é apta a justificar a prisão cautelar, é ainda mais apta a justificar o cálculo dos direitos da execução penal. Mais e ainda, não se pode permitir que os direitos de uma parte possam ser manipulados pela parte adversa. Conclusão: a Resolução 113 do CNJ esclarece que é desnecessário trânsito em julgado para a acusação para que tenha início a execução provisória. Basta que o réu esteja preso e seja interposto recurso contra a decisão condenatória. II – PROGRESSÃO 1 – SISTEMA PROGRESSIVO Tem como inspiração o sistema de bonus and marks: o bom comportamento traz prêmios, enquanto o mau comportamento impõe castigos. Progressão é a passagem de um regime mais grave para outro mais ameno. Hoje é pacífica a impossibilidade da progressão por salto (Súmula 491 do STJ), ou seja, a passagem direta do regime fechado para o aberto. - Crítica: A base legal para a Súmula 491 do STJ estava na antiga redação do artigo 112 da LEP, que exigia o cumprimento de fração da pena “no regime anterior”. A LEP hoje não mais exige o cumprimento de fração da pena “no regime anterior”, ou seja, a base legal da Súmula foi alterada, o que exige sua revisão. Além disso, em ao menos 2 casos a inviabilidade de progressão por salto atenta contra a equidade: a) Se o Estado demora tanto para processar a primeira progressão que já estão cumpridos os requisitos para duas progressões; b) Se a base de cálculo para a progressão foi altera pela redução da pena em revisão criminal, apelação ou habeas corpus, e a nova pena (reduzida) permitiria duas progressões. 2 – REQUISITOS PARA A PROGRESSÃO 2. 1 – PRIMEIRO REQUISITO: cumprimento de parcela da pena - Crimes praticados antes de 23 de janeiro de 2020: Crimes comuns: 1/6 da pena; Crimes hediondos ou equiparados: 2/5 (primário) ou 3/5 (reincidente). - Crimes praticados após 23 de janeiro de 2020: I – Crime sem violência ou grave ameaça 16% Mudança retroativa II – Reincidente em crime sem violência ou grave ameaça 20% “ ” irretroativa III – Crime com violência ou grave ameaça 25% “ ” irretroativa IV – Reincidente em crime com violência ou grave ameaça 30% “ ” irretroativa V – Hediondo ou equiparado 40% Idêntico VI – Hediondo ou equiparado com resultado morte - Comando de ORCRIM para prática de crime hediondo ou equiparado; - Milícia privada. 50% irretroativa VII – Reincidente em crime hediondo ou equiparado* 60% Polêmico VIII – Reincidente em crime hediondo ou equiparado com morte 70% irretroativa INCISO VII*: Antes de 23 de janeiro de 2020, era pacífica a orientação que toda espécie de reincidência exigiria 3/5 da pena para progressão do condenado por crime hediondo. Não interessava a natureza do crime cuja condenação provocaria a reincidência. Na nova lei, é exigida a reincidência “específica” na prática de crime hediondo, ou persiste o antigo entendimento? 1ª posição – MP – nada mudou, ou seja, se o réu é reincidente e condenado por crime hediondo, não importa a natureza do crime cuja condenação provoca a reincidência. 2 argumentos: - A nova lei, hoje em vigor, não exige reincidência específica para impor 3/5 da pena como condição para progressão. Quando o legislador quer identidade entre o crime anterior e o posterior, na reincidência, se vale da expressão “reincidência específica”, como no artigo 83, inciso V, do CP. - A clara intenção do legislador era incrementar o rigor dos requisitos para a progressão, e não abrandá-los. Outra interpretação viola a clara intenção dos representantes do povo. 2ª posição: A nova lei exige reincidência em crime hediondo, ou seja, que o condenado por crime hediondo seja reincidente em razão de condenação anterior também por crime hediondo, ou seja, exige reincidência específica. Se o condenado por crime hediondo for reincidente em razão de condenação anterior por crime comum, deverá incidir o inciso V, com a exigência de apenas 2/5 da pena. 3 argumentos: - A antiga lei exigia 3/5 para o “condenado por crime hediondo, se reincidente”. A nova lei exige “reincidência na prática de crime hediondo”, com sentido evidentemente diverso, exigindo a reiteração na prática de crime hediondo. - Não é verdade que o Código Penal usa sempre a expressão “reincidência específica” ao exigir identidade entre o crime anterior e o posterior na reincidência. São vários os casos em que o código exige identidade entre o crime anterior e posterior com a expressão “reincidente em”, assim como o artigo 122, inciso V. Artigo 4, §3º (reincidente no mesmo crime doloso); artigo 77 (reincidente em crime doloso); artigo 83, inciso II (reincidente em crime doloso); artigo 297 do CTB (reincidente em crime previsto neste Código). - Não se pode confundir a intenção do legislador com a intenção do relator ou do proponente do projeto. A única vontade do legislador que pode ser comprovada é a concretizada na letra da lei. Hoje é pacífica a orientação do STJ pela segunda posição (Tema 1084). O mesmo raciocínio é majoritário para os incisos II, IV e VIII. 2. 2 – SEGUNDO REQUISITO: aptidão para progredir (bom comportamento) Em regra, o bom comportamento (aptidão para progredir) será comprovado por atestado de conduta carcerária, firmado pelo diretor do estabelecimento. O exame criminológico teria sido, a princípio, afastado, pois: - É um exameque exige profissionais em um país com recursos escassos, e a falta de peritos provoca grande atraso na confecção de laudos que baseariam as decisões sobre progressão; - O exame não tem sentido, pois busca avaliar a periculosidade, que é a probabilidade de praticar novos crimes. No entanto, o crime é fato comum na sociedade, e praticamente todos praticam crimes, tornando o referido exame “sem sentido”. A Súmula 439 do STJ pacificou que o exame criminológico não está proibido, mas só será admitido em decisão que justifique sua necessidade nas peculiaridades do caso concreto. OBS: Não são fundamentos suficientes para a realização de exame criminológico: - A gravidade em abstrato do crime ou seu caráter hediondo; - A reincidência não é motivo suficiente; - Longa pena a cumprir. OBS: Nos termos do artigo 112, §7º, da LEP, o bom comportamento será recuperado: a) Após 1 ano da prática da falta grave; b) Ou antes, se cumprido o requisito temporal para progressão. 2.3 – OBSERVAÇÕES GERAIS SOBRE A PROGRESSÃO 1 – Nos termos da Súmula 715 do STF, a progressão será calculada com base na pena total aplicada, e não na unificação em 30/40 anos. 2 – O requisito temporal para a segunda progressão será calculado com base na pena que resta a cumprir. Pena cumprida é pena extinta, e não pode ser considerada para o cálculo da progressão. 3 – É pacífica a orientação dos tribunais superiores que a decisão que defere a progressão tem conteúdo declaratório, ex tunc. Assim, o termo inicial da contagem do requisito temporal para a segunda progressão será o dia em que cumpridos os requisitos para a primeira progressão, e não do dia em que deferida a primeira progressão. Exemplo: 12 anos para cumprir. Progressão Mas só progrediu depois de no dia B 2 anos A B Pergunta: Qual o termo inicial para começar a contagem para a segunda progressão? O dia A que o dia em que cumpriu o requisito ou o dia B que é quando ele efetivamente progrediu? Hoje é pacífico que é o dia A, pois a decisão tem conteúdo declaratório e então retroage para o dia que foram cumpridos os requisitos para a progressão. 4 – A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão, ou seja, com a prática da falta grave será desprezado o tempo de pena já cumprido para a progressão, e reiniciada a contagem a partir da falta, tendo como critério o que restava de pena a cumprir. 5 – Nos crimes contra a administração pública, a progressão fica condicionada à reparação do dano, com acréscimos legais (artigo 33, §4º, do CP). 6 – Nos termos do artigo 112, §3º, da LEP, no caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para a progressão de regime são, cumulativamente: - Cumprimento de 1/8 da pena (não importa se é crime hediondo); - Crime sem violência ou grave ameaça a pessoa; - Não ter cometido o crime contra o filho ou dependente; - Ser primária e ter bom comportamento carcerário; - Não ter integrado organização criminosa. III – REGRESSÃO Regressão é a passagem de um regime mais ameno para outro mais grave. É possível a regressão por salto. Está regulamentada no artigo 118 da LEP. Nos termos deste artigo, a pena fica sujeita a regressão quando o condenado: I – pratica fato definido como crime doloso ou falta grave; Lembrar que a Súmula 526 do STJ consolidou que é desnecessária condenação definitiva para o reconhecimento da falta grave pela prática de crime doloso. II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111 da LEP). §1º - frustrar os fins da execução no regime aberto ou, cumprindo pena em regime aberto, deixar de pagar a multa, sendo solvente. - “Frustrar fins”: prevalece que é descumprimento das condições do regime aberto; - E hoje minoritário entendimento que a regressão pelo inadimplemento da multa é inconstitucional por ser prisão por dívida. Prevalece no STF que, se o réu for solvente, o inadimplemento da multa é um atentado contra a Corte, que merece ser castigado. Nos termos do artigo 118, §2º, ressalvada a hipótese do artigo 118, inciso II, a regressão deverá ser procedida de oitiva do condenado (autodefesa). 1 – REGRESSÃO CAUTELAR – suspensão de regime É pacífica a orientação dos tribunais pela possibilidade de regressão cautelar, ou suspensão cautelar do regime de cumprimento de pena. O fundamento seria o poder geral de cautela do juiz. Com a notícia da prática de falta grave ou causa de regressão, poderia ser decretada a regressão cautelar enquanto apurada a conduta que pode gerar regressão. Crítica: ensina Badaró que no processo penal as cautelares pessoais são típicas, taxativas. Não existe poder geral de cautela no processo penal. Além disso, no caso Iribarne x Chile, a Corte Interamericana de Direitos Humanos já decidiu que não se pode decretar cautelar pessoal sem expressa e anterior previsão legal.
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