Fontes do Direito Internacional Público

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DESCRIÇÃO
As fontes do Direito Internacional Público e seus meios auxiliares de interpretação.
PROPÓSITO
Identificar as fontes do Direito Internacional para reconhecer os critérios de validade das
normas de Direito Internacional e compreender as diferentes aplicações das normas jurídicas
internacionais.
PREPARAÇÃO
Antes de iniciar o estudo do presente tema, leia a Convenção de Viena de 1969 (Decreto n.
7.030, de 14 de dezembro de 2009), o Estatuto da Corte Internacional de Justiça (Decreto n.
19.841, de 22 de outubro de 1945) e a Constituição Federal de 1988.
OBJETIVOS
MÓDULO 1
Identificar as fontes do Direito
MÓDULO 2
Reconhecer as fontes primárias e os meios auxiliares do Direito Internacional
MÓDULO 3
Compreender as novas fontes do Direito Internacional
INTRODUÇÃO
Neste tema, abordaremos o conceito de fontes do Direito, sua definição e consideração para a
literatura jurídica. Em seguida, trataremos das fontes do Direito Internacional Público. Serão
consideradas as fontes expressas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça − os
tratados internacionais, o costume internacional, os princípios gerais de Direito e a equidade −
e as fontes não expressas − decisões unilaterais dos Estados e organismos internacionais, jus
cogens, soft law. Não obstante, os meios auxiliares de interpretação também serão
considerados.
MÓDULO 1
 Identificar as fontes do Direito
FONTES DO DIREITO
As investigações sobre a origem dos objetos, as curiosidades acerca do mundo natural à nossa
volta, assim como as inquietações sobre as questões e problemas sociais nos conduzem a
uma indagação ontológica básica:
Qual é a origem de X?
Há uma relação de causalidade entre antecedente e consequente:
X é a causa de Y.

Z é a causa de X.

A é causa de Z.
Regressivamente, isso nos leva a indagar sobre o nascimento de Z, sobre a forma como surge,
como brota, como emerge. Também o Direito, como prática social, normatividade institucional
formal e sistema coercitivo de determinação da conduta possui as suas fontes ou, pelo menos,
as suas investigações acerca de suas origens.
 
Imagem: Shutterstock.com/Adaptada por Rodrigo Cavalcante
Quando tratamos da temática das fontes do Direito, perguntamos: por meio de quais processos
sociais, formais, materiais, institucionais ou espontâneos é possível dar origem a uma prática
social, norma ou institucionalidade a qual reconhecemos como portadora de juridicidade?
Tratar das fontes do Direito é tratar da forma pela qual é possível dar origem ao Direito. Neste
módulo, especificamente, iremos identificar e reconhecer as fontes do Direito Internacional,
bem como as suas definições, regras e especificidades. Mediante este aprendizado, será
possível compreender por que determinada norma de Direito Internacional foi aplicada ou não
diante de um caso concreto.
O QUE É UMA FONTE DO DIREITO?
O primeiro passo a ser dado consiste em retomarmos as definições de fontes do Direito
estabelecidas pelas lições da dogmática jurídica em seus manuais e cursos de Introdução ao
Estudo do Direito. Maria Helena Diniz (2017) e Dimitri Dimoulis (2011) iniciam suas exposições
lembrando a definição etimológica da palavra “fonte”, possível de ser encontrada nos
dicionários da língua portuguesa, segundo os quais a fonte decorre do latim fons, fontis, isto é,
de onde a água brota, surge. Alysson Mascaro (2013), por sua vez, explica que a investigação
acerca das fontes do Direito constitui-se um fenômeno da modernidade capitalista, na medida
em que o Estado nacional, em sua institucionalidade formal, passa a deter o monopólio da
produção do Direito. Dessa forma, o controle da juridicidade das normas estaria ligado ao
controle das fontes por parte do Estado.
Nesse aspecto, o grande filósofo e jurista Miguel Reale (2002) define as fontes de Direito
como:
(...) OS PROCESSOS OU MEIOS EM VIRTUDE DOS
QUAIS AS REGRAS JURÍDICAS SE POSITIVAM COM
LEGÍTIMA FORÇA OBRIGATÓRIA, ISTO É, COM
VIGÊNCIA E EFICÁCIA NO CONTEXTO DE UMA
ESTRUTURA NORMATIVA. O DIREITO RESULTA DE UM
COMPLEXO DE FATORES QUE A FILOSOFIA E A
SOCIOLOGIA ESTUDAM, MAS SE MANIFESTA, COMO
ORDENAÇÃO VIGENTE E EFICAZ, ATRAVÉS DE
CERTAS FORMAS, (...) OU ESTRUTURAS
NORMATIVAS, QUE SÃO O PROCESSO LEGISLATIVO,
OS USOS E COSTUMES JURÍDICOS, A ATIVIDADE
JURISDICIONAL E O ATO NEGOCIAL.
(Miguel Reale (2002))
Tércio Sampaio Ferraz Jr. (2018) destaca os problemas e as ambiguidades da temática das
fontes, uma vez que a analogia com a fonte de onde emana, bem como a sua etimologia,
conduzem o:
OLHAR SOCIOLÓGICO
Perspectiva em que se visualizam as normas jurídicas para saber sobre suas origens nos
fenômenos políticos, sociais, históricos, morais, psicológicos etc.
OLHAR ANALÍTICO
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Perspectiva em que se investigam os critérios formais e jurídicos dos processos de produção e
validação das normas jurídicas.
Maria Helena Diniz (2017), jurista brasileira, entende que as fontes materiais ou reais
apontam:
"(...) a origem do Direito, configurando a sua gênese, daí ser fonte de produção, aludindo a
fatores sociológicos, históricos, políticos etc., que produzem o Direito, condicionam seu
desenvolvimento e determinam o conteúdo das normas."
 
Imagem: Shutterstock.com
As fontes formais lhes dão:
(...) FORMA, FAZENDO REFERÊNCIA AOS MODOS DE
MANIFESTAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS,
DEMONSTRANDO QUAIS OS MEIOS EMPREGADOS
PELO JURISTA PARA CONHECER O DIREITO, AO
INDICAR OS DOCUMENTOS QUE REVELAM O DIREITO
VIGENTE, POSSIBILITANDO A SUA APLICAÇÃO AOS
CASOS CONCRETOS.
(DINIZ, 2017)
Assim, podemos afirmar que existem duas categorias de fontes do Direito:
Fontes formais
São os processos que formulam as normas jurídicas consideradas válidas pelos
usuários/praticantes do Direito.
 
Imagem: Shutterstock.com
Fontes materiais
São os processos concretos históricos, éticos, sociais, antropológicos e psicológicos que dão
origem às normas jurídicas.
Uma segunda classificação pode ser encontrada em Dimoulis (2011), segundo o qual podemos
dividir as fontes formais do Direito em escritas e não escritas. As primeiras (fontes escritas)
contêm a Lei – em sentido amplo e estrito –, as decisões dos tribunais, os Tratados
Internacionais etc. Como fonte não formal, mas contribuição escrita para a compreensão do
Direito, há a doutrina, a saber: as interpretações e explicações dos juristas e cientistas do
Direito que acabam por colaborar com a melhor aplicação do Direito, embora não tenham força
formal ou coercitiva.
No cotidiano jurídico, o apelo à autoridade da doutrina é comum, mas, dada a sua ausência de
coercibilidade, não podemos afirmar que ela é uma fonte do Direito. A doutrina não cria
Direito, apenas o interpreta.
No que tange às fontes não escritas, o interessante é notar que elas também são não estatais
em sua origem. Veja as três:
COSTUME
É diferente de um hábito social na medida em que se torna uma prática reiterada, consistente,
persistente e reconhecida pela sociedade como direito, dando ensejo às sanções de ordem
jurídica. Por isso, os costumes jurídicos surgem de forma espontânea. Como ensina Dimoulis
(2011, p. 186), para que possam adquirir juridicidade, dois elementos são fundamentais:
ELEMENTO OBJETIVO
ELEMENTO SUBJETIVO
ELEMENTO OBJETIVO
Os costumes devem ser estruturados em práticas reiteradas, persistentes, consistentes, longas
ou duradouras, demonstrando assim usus ou diuturnitas dentro de uma sociedade. Quando isto
é evidenciado, estamos diante da demonstração do elemento.
ELEMENTO SUBJETIVO
Os membros da sociedade precisam reconhecer aquele costume como juridicamente
vinculante e necessário, ou seja, como coercitivamente obrigatório (opinio iuris vel
necessitatis). Quando isto é evidenciado – o que é difícil, pois, como auferir o reconhecimento
das partes de que um costume jurídico não é mera convenção social? –, estamos diante da
demonstração do elemento.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
A segunda fonte de Direito não escrita– embora alguns ordenamentos já tenham alguns
exemplos positivados. No ordenamento jurídico brasileiro, como nos ensina Dimoulis (2011), o
art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro adota os princípios gerais como fonte
subsidiária para preencher lacunas existentes nas normas escritas.
Os princípios gerais do Direito são:
ABSTRATOS
GENÉRICOS
Assim, o conteúdo semântico desses princípios demanda interpretação e preenchimento de
sentido por parte dos intérpretes. Por isso, a utilização deles dá ensejo à discussão acerca da
discricionariedade dos juízes e da justificação da decisão judicial. A filosofia analítica do Direito
e as teorias da argumentação jurídica tentam contribuir para que a compreensão dos princípios
gerais do Direito seja melhorada e expandida.
PODER NEGOCIAL
Ou a vontade dos particulares como sendo fonte do Direito, desde que atendidos os requisitos
de ordem pública. Isso permite, inclusive, o apoio do Estado quando tais vontades, expressas
em acordos ou contratos, forem descumpridas. Miguel Reale (2002) trata do poder negocial,
lecionando que, nos mais diversos países, com as mais diferentes ordens econômico-sociais –
seja capitalista, socialista, dentre outras –, é possível verificar a autonomia da vontade como
fonte de normatividade jurídica. Dessa forma, pontua:
RECONHECE-SE, EM ÚLTIMA ANÁLISE, COMO UMA
CONQUISTA IMPOSTERGÁVEL DA CIVILIZAÇÃO O
QUE, TÉCNICA E TRADICIONALMENTE, DENOMINA-SE
AUTONOMIA DA VONTADE, ISTO É, O PODER QUE
TEM CADA HOMEM DE SER, DE AGIR E DE OMITIR-SE
NOS LIMITES DAS LEIS EM VIGOR, TENDO POR FIM
ALCANÇAR ALGO DE SEU INTERESSE E QUE,
SITUADO NO ÂMBITO DA RELAÇÃO JURÍDICA,
DENOMINA-SE BEM JURÍDICO. PODE ESTE SER,
QUANTO AO CONTEÚDO, DE NATUREZA ECONÔMICA,
ESTÉTICA, RELIGIOSA, DE COMODIDADE SOCIAL, DE
RECREAÇÃO ETC., POIS O DIREITO É SINCRÔNICO
COM TODAS AS FORMAS DE VIDA SOCIAL.
(REALE, 2002, p.134)
 SAIBA MAIS
O poder negocial dos particulares não é ilimitado, encontrando restrições determinadas pelo
Direito Positivo Estatal. Por isso, quando tratamos do negócio jurídico, pode-se verificar que
este possui requisitos legais, tais como no art. 104 do Código Civil “a validade do negócio
jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III –
forma prescrita ou não defesa em lei”.
Feita essa breve revisão sobre as fontes do Direito, passemos a analisar as fontes do Direito
Internacional Público.
O QUE É UMA FONTE DO DIREITO?
No vídeo você terá uma resposta para a pergunta: o que é uma fonte do Direito?
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. SEGUNDO A DOUTRINA JURÍDICA, PODEMOS CONSIDERAR COMO
FONTES ESTATAIS DO DIREITO:
A) Legislação, jurisprudência, costumes.
B) Lei, decisões dos tribunais, poder negocial.
C) Lei em sentido estrito, súmulas, princípios gerais do Direito.
D) Lei em sentido amplo, Constituição Federal, resoluções.
E) Lei em sentido estrito, sentenças, costumes contra legem.
2. OS COSTUMES, PARA SEREM CONSIDERADOS JURÍDICOS,
PRECISAM COMPORTAR QUE ELEMENTOS?
A) Elementos transitivo e translativo; os costumes precisam ser transacionados entre as partes
como o poder negocial.
B) Elementos temporal e convencional; os costumes precisam demonstrar, antes de mais
nada, que são um hábito social da comunidade na qual estão inseridos.
C) Elementos objetivo e subjetivo; os costumes precisam demonstrar que são duradouros,
persistentes e reconhecidos pela comunidade como juridicamente vinculantes.
D) Elementos social e coercitivo; os costumes precisam demonstrar que são um hábito social
capaz de gerar sanções difusas aos particulares.
E) Elementos estatal e coercitivo; os costumes emanam do Estado, do qual retiram sua
capacidade de coagir o comportamento das partes.
GABARITO
1. Segundo a doutrina jurídica, podemos considerar como fontes estatais do Direito:
A alternativa "D " está correta.
 
A Constituição, as leis em sentido amplo e as resoluções emanam do Estado, seus órgãos e
suas entidades.
2. Os costumes, para serem considerados jurídicos, precisam comportar que
elementos?
A alternativa "C " está correta.
 
Os costumes precisam demonstrar dois elementos: objetivo e subjetivo. O elemento objetivo é
a prática reiterada, persistente, duradoura do costume demonstrado na sociedade; assim, ele é
o elemento do usus ou diuturnitas. O segundo elemento é o subjetivo, o costume precisa ser
reconhecido pelas partes da comunidade como juridicamente vinculante. Também conhecido
como elemento subjetivo e como opnio iuris vel necessitatis.
MÓDULO 2
 Reconhecer as fontes primárias e os meios auxiliares do Direito Internacional
NOÇÕES PRELIMINARES
Determinar as fontes do Direito Internacional Público é de suma importância não apenas para a
dogmática internacionalista, mas, sobretudo, para a normatização da Sociedade
Internacional. Identificar essas fontes permitirá entender quais são as normas jurídicas
aplicáveis aos Estados, organismos internacionais e indivíduos. No entanto, Mazzuoli (2020)
chama atenção para o fato de que a atual ordem internacional descentralizada traz um grande
desafio para a identificação das fontes do Direito Internacional.
A dogmática internacionalista divide as fontes do Direito Internacional Público em:
FONTES MATERIAIS
FONTES FORMAIS
FONTES MATERIAIS
As fontes materiais do Direito Internacional Público correspondem aos processos políticos,
sociais, econômicos, morais, ecológicos e comerciais que os membros da Sociedade
Internacional possuem no momento que as estruturas de poder passam a editar e formalizar o
Direito. Valério Mazzuoli (2020) traça o paralelo, de forma didática, para nos ensinar que, no
âmbito interno, as fontes materiais advêm das necessidades sociais dos indivíduos. No âmbito
das relações internacionais, as fontes materiais têm origem nas necessidades dos Estados e
organismos internacionais quando estão em interação.
FONTES FORMAIS
As fontes formais do Direito Internacional Público dizem respeito, também, aos processos de
criação de normas jurídicas reconhecidas pelos atores internacionais. Ou seja, aos processos
que são capazes de criar normas jurídicas que conformam o comportamento dos Estados e
dos organismos internacionais.
O problema está no fato de que os Estados são soberanos, muitas vezes se submetendo
única e exclusivamente à sua vontade – o chamado voluntarismo.
Há, ainda, uma dificuldade imensa de interpretar as práticas dos Estados como jurídicas,
identificando, assim, quais são as normas que regulamentam suas interações. Não obstante o
desafio, podemos afirmar que há um caminho, sim, para identificar as normas do Direito
Internacional Público.
Esse caminho começa pelo art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Analisaremos
o referido dispositivo, pois ele nos fornece uma classificação considerada adequada pela
dogmática internacionalista, qual seja:
FONTES PRIMÁRIAS
São aquelas que constituem as fontes de onde emana a normatividade jurídica internacional.
MEIOS AUXILIARES
São um conjunto de métodos e elementos interpretativos autorizados capazes de dar
concretude à compreensão das normas de Direito Internacional Público.
ART. 38 DO ESTATUTO DA CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTIÇA
As fontes formais do Direito Internacional Público estão previstas no art. 38 do Estatuto da
Corte Internacional de Justiça (ECIJ). Dada a sua importância, cabe a sua citação direta:
ART. 38:
 
A CORTE, CUJA FUNÇÃO É DECIDIR DE ACORDO
COM O DIREITO INTERNACIONAL AS
CONTROVÉRSIAS QUE LHE FOREM SUBMETIDAS,
APLICARÁ:
 
 
A. AS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS, QUER
GERAIS, QUER ESPECIAIS, QUE ESTABELEÇAM
REGRAS EXPRESSAMENTE RECONHECIDAS PELOS
ESTADOS LITIGANTES;
 
B. O COSTUME INTERNACIONAL, COMO PROVA DE
UMA PRÁTICA GERAL ACEITA COMO SENDO O
DIREITO;
 
C. OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO,
RECONHECIDOS PELAS NAÇÕES CIVILIZADAS;
 
D. SOB RESSALVA DA DISPOSIÇÃO DO ARTIGO 59,
AS DECISÕES JUDICIÁRIAS E A DOUTRINA DOS
JURISTAS MAIS QUALIFICADOS DAS DIFERENTES
NAÇÕES,COMO MEIO AUXILIAR PARA A
DETERMINAÇÃO DAS REGRAS DE DIREITO.
 
 
A PRESENTE DISPOSIÇÃO NÃO PREJUDICARÁ A
FACULDADE DA CORTE DE DECIDIR UMA QUESTÃO
EX AEQUO ET BONO, SE AS PARTES COM ISTO
CONCORDAREM.
 
(ECIJ, 1920)
 ATENÇÃO
Sobre o art. 38 do ECIJ, temos duas observações iniciais. A primeira é que ele não pretendeu,
em sua constituição, afirmar quais seriam as fontes do Direito Internacional Público. Seu
objetivo, antes, era apenas informar quais seriam as fontes por meio das quais a Corte
Internacional de Justiça iria julgar os casos trazidos a ela. A segunda observação é que a lista
trazida pelo art. 38 do ECIJ não é taxativa, portanto, outras fontes além das citadas por sua
redação são passíveis de serem admitidas.
Recordemos, então, a classificação entre fontes primárias e meios auxiliares. Da leitura do art.
38 da ECIJ, podemos perceber que:
FONTES PRIMÁRIAS MEIOS AUXILIARES
− Convenções e tratados internacionais 
− Costume internacional 
− Princípios gerais do Direito 
− Decisões judiciárias 
− Doutrinas dos juristas qualificados 
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Além das fontes primárias informadas pelo art. 38 da ECIJ, temos também as normas
imperativas de Direito Internacional ou jus cogens, os atos unilaterais dos Estados, as decisões
das organizações internacionais e as normas de soft law. Por isso, o rol não é considerado
taxativo.
Outro aspecto relevante é a ausência de hierarquia entre as fontes. Embora, como destaca
a dogmática internacionalista, tratados internacionais tendam a ser mais utilizados para a
resolução de conflitos, não se pode afirmar que estes sempre prevalecerão diante de outras
fontes.
Para o internacionalista Valério Mazzuoli (2020), ao art. 38 do Estatuto da Corte Internacional
de Justiça faltou uma redação mais precisa, como a do art. 21 do Estatuto de Roma. Este
último constituiu o Tribunal Penal Internacional, que trouxe uma redação mais qualificada ao
tratar das fontes que se pode aplicar em um caso concreto.
Podemos resumir, seguindo a classificação de Valério Mazzuoli (2020), que:
Art. 38 do ECIJ 
Exemplificativo 
Não hierarquiza 
Fontes primárias 
Meios auxiliares
Convenções internacionais 
Costumes internacionais 
Princípios gerais do Direito 
Equidade 
Decisões dos tribunais 
Doutrina qualificada dos juristas
Novas fontes
Jus cogens: normas superiores a todas as demais 
Decisões dos organismos internacionais 
Atos unilaterais dos Estados 
Soft Law
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TRATADOS INTERNACIONAIS
Os tratados internacionais são os instrumentos mais utilizados na modernidade, desde a
formação dos Estados nacionais até o presente momento, pois a sua multipolaridade expressa
a vontade dos Estados e estabelece normas jurídicas entre eles. A definição do tratado é
encontrada na Convenção de Viena de 1969, que foi incorporada ao ordenamento jurídico
brasileiro por meio do Decreto n. 7.030/2008, que traz em seu art. 2, item 1, alínea a, o
seguinte:
'TRATADO' SIGNIFICA UM ACORDO INTERNACIONAL
CONCLUÍDO POR ESCRITO ENTRE ESTADOS E
REGIDO PELO DIREITO INTERNACIONAL, QUER
CONSTE DE UM INSTRUMENTO ÚNICO, QUER DE
DOIS OU MAIS INSTRUMENTOS CONEXOS,
QUALQUER QUE SEJA SUA DENOMINAÇÃO
ESPECÍFICA [...].
(Decreto n. 7.030/2008)
Os tratados internacionais são, por excelência, o instrumento jurídico formal que estabelece a
maior segurança jurídica para os Estados e organismos internacionais que deles fazem parte.
Segundo Malcolm Shaw (2017), os tratados retiram sua força jurídica de um princípio
costumeiro do Direito Internacional, qual seja: pacta sunt servanda, segundo o qual os
acordos celebrados pelos Estados soberanos, quando respeitadas as condições de livre
exercício da autonomia de suas vontades, são vinculantes.
Antes de analisarmos os tratados como fontes do Direito Internacional Público, cabe fazer uma
análise explicitando seus principais tipos, suas condições de existência e sua validade.
 SAIBA MAIS
A Convenção de Viena de 1969 regula as possibilidades de nulidade dos tratados nos arts. 42
a 53. Traz hipóteses envolvendo erro (art. 48), dolo (art. 49), corrupção dos representantes
estatais (art. 50), coação ao representante de um Estado (art. 51), coação a um Estado pela
ameaça ou pelo emprego da força (art. 52) e conflito com uma norma imperativa de Direito
Internacional – jus cogens (art. 52).
TIPOS DE TRATADOS INTERNACIONAIS
Na perspectiva dos interesses jurídicos envolvidos, os tratados podem ser divididos em duas
espécies:
TRATADOS-LEI
Criam normas gerais a todos os Estados, como, por exemplo, a Convenção de Viena sobre as
Relações Diplomáticas de 1961, a Convenção de Viena sobre as Relações Consulares de
1963 e a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, conforme explica
Mazzuoli (2020).
TRATADOS-CONTRATOS
De acordo com Accioly, Silva e Casella (2019), dizem respeito apenas às partes interessadas
em versar sobre negócios específicos, como, por exemplo, os acordos comerciais do Mercosul,
como o ACE 02, entre Brasil e Uruguai, e o ACE 14, entre Brasil e Argentina.
Quanto às partes signatárias, podem ser (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2019):
Bilaterais
Quando, por óbvio, abrangem apenas duas partes.

Plurilaterais
Quando abrangem mais de duas partes.
Convenções gerais
Trazem diretrizes gerais a título de normas ou princípios.
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
Convenções específicas
Detalham as normas e os princípios gerais trazidos pelas convenções gerais.
Por fim, Accioly, Silva e Casella (2019) nos informam que a natureza jurídica dos tratados
internacionais leva à seguinte divisão: (i) tratado de Direito Dispositivo, que representa
aquele tratado cujo conteúdo pode ser derrogado por meio de um tratado posterior; e (ii)
tratado de Direito Cogente (jus cogens), que não pode sofrer derrogação por tratado
posterior, exceto por um de mesma natureza – na prática, esse segundo tratado possui mais
força.
VALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
As condições de validade de um tratado internacional, segundo Accioly, Silva e Casella (2019),
são semelhantes às de um negócio jurídico:
CAPACIDADE DAS PARTES
AGENTES HABILITADOS
CONSENTIMENTO ENTRE AS PARTES
OBJETO LÍCITO E POSSÍVEL
CAPACIDADE DAS PARTES
As partes são os próprios Estados, que possuem capacidade para se tornarem signatários dos
tratados internacionais, conforme o art. 6 da Convenção de Viena.
AGENTES HABILITADOS
As partes passam a ser consideradas agentes habilitados a partir do momento em que
apresentam um documento em que constam os plenos poderes para representação dos
Estados Partes.
CONSENTIMENTO ENTRE AS PARTES
O consentimento entre as partes também é condição essencial para a realização do tratado.
Torna-se mais fácil obter um consentimento quando se trata de um tratado bilateral. Um tratado
multilateral requer a concordância de, pelo menos, 2/3 dos Estados votantes presentes na
sessão de aprovação dele, salvo a opção de adoção de outra forma de votação. Segundo a
Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, existem várias formas de demonstrar o
consentimento, a exemplo da própria assinatura do tratado.
OBJETO LÍCITO E POSSÍVEL
O objeto de um tratado internacional não pode se revelar como impossível de ser realizado,
bem como não pode se revelar ilegal ou violador dos aspectos morais e costumeiros do Direito
Internacional, pontuam Accioly, Silva e Casella (2019).
Todas com previsão na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, firmada em 1969.
REGRA DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS
A Convenção de Viena de 1969 estabelece a forma pela qual eles podem ser construídos, e os
ordenamentos jurídicos nacionais estabelecem a maneira pela qual eles são introduzidos nas
suas respectivas hierarquias de normas.
A relação entre o Direito Internacional e o Direito Interno dos Estados é organizada pelas
disposições constitucionais dos Estados acercado tema.
De acordo com Valério Mazzuoli (2020), existem pelo menos três formas de regulamentar a
incorporação dos tratados internacionais no âmbito do Direito Interno dos Estados:
Cláusula de adoção sem
primazia do Direito
Internacional Público
Cláusula de adoção com
primazia do Direito
Internacional Público
Ausência de
regulamentação
Adotam o Direito
Internacional, mas não fazem
referência à hierarquia das
suas normas em relação ao
Direito Interno
Adotam o Direito
Internacional Público e
dão primazia às suas
normas em detrimento do
Direito Interno
Sem
regulamentação
expressa
Constituições não
escritas
Constituições
omissas
Constituição Portuguesa de
1976 
Constituição Espanhola de
1978
Lei Fundamental da
República Federativa
Alemã
Constituição
Inglesa (não
escrita) 
Constituição Suíça
de 1874 (omissa)
 Atenção! Para visualizaçãocompleta da tabela utilize a rolagem horizontal
Em nossa República Federativa, na forma do nosso Direito Constitucional vigente, estamos
classificados no grupo de Constituições omissas, mas possuímos uma exceção, que é a
incorporação dos tratados internacionais de Direitos Humanos. Dessa forma, o processo de
incorporação de tratados passa pela negociação, assinatura, aprovação do Congresso
Nacional (art. 49, I, da CF/88), ratificação do presidente da República, promulgação e
publicação.
Impera no Brasil a teoria da junção das vontades, segundo a qual um tratado internacional,
para ser incorporado, demanda a participação dos Poderes Executivo e Legislativo,
constituindo, portanto, a incorporação de tratados internacionais que, conforme determina o
STF, é ato subjetivamente complexo.
 COMENTÁRIO
Sobre a necessidade de ação conjunta dos Poderes Executivo e Legislativo, o Supremo
Tribunal Federal assim se manifestou:
"O exame da vigente CF permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua
incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato
subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do
Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados,
acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do presidente da República, que, além de
poder celebrar esses atos de Direito Internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto
chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto."
[ADI 1.480 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 4-9-1997, P, DJ de 18-5-2001.]
Em nosso ordenamento, os tratados internacionais podem ocupar três posições, dependendo
da forma pela qual foram aprovados e da matéria que versam:
(i) “Tratados internacionais de Direitos Humanos aprovados na forma do §3º do art. 5º da
Constituição Federal de 1988, com aprovação de 3/5 em duas votações, em dois turnos,
nas casas do Congresso Nacional, têm o status de Emendas Constitucionais;
(ii) Tratados internacionais de Direitos Humanos não aprovados com o quorum de 3/5 têm
o status de supralegalidade, isto é, estão acima de todas as leis, mas abaixo da
Constituição Federal de 1988;
(iii) Tratados internacionais que versam sobre as demais matérias, quando incorporados,
têm o status de norma infraconstitucional, revogando, assim, as normas anteriores sobre
a mesma matéria."
(VARELLA, 2019).
 COMENTÁRIO
Sobre a supralegalidade dos tratados internacionais de Direitos Humanos, podemos destacar a
decisão do Supremo Tribunal Federal:
"Esse caráter supralegal do tratado devidamente ratificado e internalizado na ordem jurídica
brasileira — porém não submetido ao processo legislativo estipulado pelo art. 5º, § 3º, da
CF/1988 — foi reafirmado pela edição da Súmula Vinculante 25, segundo a qual 'é ilícita a
prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito'. Tal verbete
sumular consolidou o entendimento deste Tribunal de que o art. 7º, item 7, da CADH teria
ingressado no sistema jurídico nacional com status supralegal, inferior à CF/1988, mas superior
à legislação interna, a qual não mais produziria qualquer efeito naquilo que conflitasse com a
sua disposição de vedar a prisão civil do depositário infiel. Tratados e convenções
internacionais com conteúdo de Direitos Humanos, uma vez ratificados e internalizados, ao
mesmo passo em que criam diretamente direitos para os indivíduos, operam a supressão de
efeitos de outros atos estatais infraconstitucionais que se contrapõem à sua plena efetivação."
[ADI 5.240, voto do rel. min. Luiz Fux, P, j. 20-8-2015, DJE 18 de 1º-2-2016.]
 
Foto: rafastockbr/Shutterstock.com
A forma pelo qual os tratados internacionais geram obrigações aos Estados signatários em
seus ordenamentos jurídicos internos depende das regras estabelecidas pelas Constituições
nacionais. No Brasil, a obrigação jurídica interna nasce apenas após a promulgação e
publicação do tratado. Mas a obrigação internacional, por sua vez, já está estabelecida desde a
ratificação do tratado.
 COMENTÁRIO
Sobre o processo de incorporação dos tratados internacionais, o Supremo Tribunal Federal
assim se manifestou:
"O sistema constitucional brasileiro não consagra o princípio do efeito direto e nem o postulado
da aplicabilidade imediata dos tratados ou das convenções internacionais."
[CR 8.279 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 17-6-1998, P, DJ de 10-8-2000.]
Cabe destacarmos que a delimitação do grau hierárquico no âmbito infraconstitucional é
discutida pela doutrina internacionalista.
O entendimento primário é o de que os tratados internacionais de matérias ordinárias – isto é,
que não versam sobre Direitos Humanos – possuem status de leis ordinárias, conforme
explicita a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada desde 1977, conforme o RE
80.004/SE, citada por Mazzuoli (2020).
SE
Refere-se à ementa do acórdão do STF: RE: 80004 SE, Relator: Min.XAVIER DE
ALBUQUERQUE, Data de Julgamento: 01/06/1977, Tribunal Pleno, Data de Publicação:
DJ 29-12-1977 PP- 09433 DJ 19-05-1978 PP- o3468 EMENT VOL-01083-02 PP-o0915
RTJ VOL-00083-03 PP-00809.
Todavia, para Marcelo Varella (2019), não se pode, de plano, entender os tratados
internacionais como leis ordinárias, isto é, revogáveis ordinariamente quando da edição de
norma posterior. Para o doutrinador, a análise da natureza infraconstitucional de um tratado
internacional ordinário depende da matéria que trata. Este poderá ter natureza de Lei
Complementar, por exemplo, quando tratar de matéria tributária, ou natureza de Lei Ordinária,
quando tratar de outros temas típicos do referido corpo normativo. Dessa forma, se for editada
uma norma interna posterior ao tratado internacional, o que fazer?
VERIFIQUE A RESPOSTA
Marcelo Varella (2019) nos ensina que o primeiro passo é saber se a norma interna
expressamente afirma a não aplicabilidade do tratado. Tem de ser forma expressa e sem
margem para dúvidas. No entanto, quando uma norma interna ataca a mesma matéria que um
tratado internacional, ela não revoga esse tratado que ainda faz lei entre as partes na
arena internacional. Na esteira da lição de Gilmar Mendes, o que ocorre, diz Marcelo Varella
(2019), é a suspensão da eficácia do tratado. Portanto, ocorrerá que, para as relações
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internacionais, será válido o tratado; para as relações internas, será válida a norma jurídica
interna.
Dois são os argumentos para a manutenção do tratado internacional:
(i) Ele é norma específica que trata de matéria especializada no âmbito das relações
internacionais – aqui, o argumento é análogo ao metaprincípio lei especial prevalece
sobre lei geral;
(ii) Por outro lado, há o argumento de que a obrigação internacional assumida pelo
Estado, que ratificou o tratado, não pode ser desfeita por uma norma unilateral de
produção interna, sendo necessária, portanto, a denúncia do tratado para que suas
obrigações deixem de ter validade, seguindo, assim, a normatividade internacional.
Ponto de inflexão é realizadopor Valério Mazzuoli (2020), que advoga a tese de que não existe
diferença normativa entre os tratados internacionais de Direitos Humanos, sejam eles
aprovados ou não pelo quorum qualificado de 3/5 previstos no §3º, art. 5, da CF/88. Segundo o
autor, o STF deu ensejo a uma violação ao princípio da isonomia ao tratar de forma distinta e
desigual dois corpos normativos que deveriam possuir o mesmo status.
Para Mazzuoli (2020), os tratados internacionais de Direitos Humanos, independentemente do
quorum qualificado, deveriam ter status constitucional. Além de defender a elevação dos
tratados de Direitos Humanos não aprovados na forma do §3º do art. 5º da Constituição
Federal de 1988 para o topo da pirâmide, o autor defende que os tratados internacionais
ordinários devem ser considerados supralegais, assim, também, elevando-os um nível a mais
do que compreende o Supremo Tribunal Federal.
 ATENÇÃO
Como podemos nos posicionar? Entendemos pela distinção entre o "Direito que deveria ser
(law that ought to be) e o Direito que é (law that is)" (HART, 1958). A crítica normativa de
Valério Mazzuoli (2020) sobre a – em tese – violação do princípio da isonomia, feita pelo STF
ao tratar de maneira distinta tratados internacionais de Direitos Humanos, não tem o condão de
informar que este é o tratamento dado pelo Direito Positivo vigente.
Apesar dos argumentos de Valério Mazzuoli (2020) serem bastante persuasivos, ao sentido de
defender uma ampliação dos Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro, o Supremo
Tribunal Federal – instância máxima de interpretação do Direito Pátrio – não corrobora com a
sua tese.
Parece-nos que o STF está muito mais próximo do que argumenta Marcelo Varella (2019), no
sentido de que o tratamento dos tratados internacionais ordinários, diante da sua relação com
as normas internas, merece detida atenção em função do caso e da matéria que regula. Varella
(2019) nos explica que o Supremo entende que haveria uma duplicidade de tratamento
normativo diante de tratados internacionais ordinários que teriam sua regulamentação
expressada “atacada”, sustada, por lei posterior.
Haveria, portanto, a suspensão da eficácia do tratado no âmbito interno, contudo, com a sua
manutenção no âmbito externo. Em suma, uma lei posterior não pode revogar um tratado, uma
vez que a obrigação internacional só pode ser desconstituída por ocasião da denúncia,
conforme prevê a Convenção de Viena de 1969. Essa tese parece ser mais coerente com o
monismo moderado adotado pelo ordenamento brasileiro e com a Supremacia Constitucional
defendida pelo STF.
A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS NO BRASIL
Assista a um breve vídeo sobre a incorporação dos tratados internacionais no Brasil.
COSTUMES INTERNACIONAIS
Considerada a fonte mais antiga, de acordo com Mazzuoli (2020), os costumes constituem uma
fonte para o Direito Internacional que pode ser retomada como até mesmo anterior ao próprio
Sistema de Potências, estabelecido em Vestfália em 1648. Como a doutrina de Mazzuoli
(2020) nos ensina, mesmo com a ampla utilização dos tratados pelos Estados nacionais
modernos, os costumes ainda exercem um papel significativo na normatividade internacional,
pois muitos tratados carecem de uma adesão universal ou massiva por parte dos Estados que
compõem a Sociedade Internacional.
SISTEMA DE POTÊNCIAS, ESTABELECIDO
EM VESTFÁLIA EM 1648
Atribui-se à criação do Sistema de Potências europeu na série de tratados internacionais
celebrados com o fim da Guerra dos 30 anos.
Nesse aspecto, uma característica interessante é destacada pelo autor: quando um costume é
positivado num tratado internacional, este mantém sua força vinculante tanto sobre os Estados
que fazem parte deste tratado quanto sobre os Estados que não fazem parte.
Mas como identificar uma prática dos atores internacionais (Estados e organismos
internacionais) como constituindo um costume internacional? Semelhantemente ao que vimos
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no primeiro tópico deste módulo, uma prática internacional, para ser reconhecida como um
costume, precisa de pelo menos dois elementos:
ELEMENTO OBJETIVO
A saber, uma prática geral (inveterata consuetudo), que demanda ser reiterada, persistente,
duradoura e contínua. São importantes algumas observações. O art. 38, b, do ECIJ fala em
“prova de uma prática geral”. Essa prova está ligada aos precedentes internacionais aplicados
pelos Estados e tribunais internacionais, que deve ser reiterada e consistente, aceita pelos
Estados ou organismos internacionais, de forma expressa ou tácita.
Os atos praticados podem ser comissivos ou omissivos e não precisam ser necessariamente
idênticos, mas apenas ter relação do ponto de vista do Direito Material ou dos Fatos. Tais atos
podem ser tanto dos Estados, por meio de seus representantes, quanto dos organismos
internacionais. Em ambos os casos, devem respeitar a ordem pública. Por último, não
existem critérios capazes de exaurir a cognição em torno da identificação de uma prática como
costume internacional.
ELEMENTO SUBJETIVO
Prática que deve ser aceita como um direito pelos atores internacionais. Esses elementos
estão presentes no art. 38, b, do ECIJ. Também chamado de psicológico, pois, conforme
leciona Mazzuoli (2020), é necessária a convicção de que aquela prática é jurídica. Aqui,
retomando o art. 38, b, do ECIJ, estamos diante da prática que é “aceita como direito” pelas
partes. Esse elemento recebe o nome de opinio iuris, à semelhança do que vimos
anteriormente quando tratamos sobre os costumes. A questão está em identificar quando os
Estados passam a aceitar uma prática como sendo juridicamente determinante no cenário
internacional.
Também aqui não há um rol exaustivo em que se pode listar quais evidências demonstrariam a
confirmação por parte dos Estados de que aquela prática é jurídica. Alguns exemplos são
trazidos pela dogmática jurídica internacionalista, tais como:
Ratificações de tratados.
Práticas diplomáticas.
Decisões reiteradas de tribunais.
Manifestações unilaterais de autoridades governamentais.
Por último, podemos concordar com a vasta maioria da doutrina que, sem o elemento
subjetivo, é impossível caracterizar o costume como sendo juridicamente válido.
PROCESSOS DE SURGIMENTO DOS COSTUMES
Aprendemos sobre os elementos necessários para a caracterização do costume como fonte do
Direito Internacional. Podemos ver, então, quais são os processos em que estes surgem, bem
como o alcance que podem ter sobre os Estados. Dois são os processos de surgimento dos
costumes:
CLÁSSICO
CONTEMPORÂNEO
CLÁSSICO
É considerado um processo espontâneo em que, diante de um caso ainda não regulado pelo
Direito, é aplicado um princípio geral do Direito que atenda às expectativas de justiça das
partes, passando a ter impacto sobre a compreensão dos atores internacionais que, diante de
casos semelhantes, passarão a adotar a mesma solução de forma reiterada, consistente e
reconhecida como juridicamente válida.
CONTEMPORÂNEO
Tem sua origem em processos mais institucionais, pautados nas práticas internacionais, que
passam a adotar compreensões comuns mediante resoluções e/ou diretrizes que passam a
gerar conformidade por parte dos atores internacionais. Um bom exemplo desse processo
contemporâneo é a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, compreendida como
norma costumeira internacional que estabelece a conformidade da intepretação das normas
internacionais e nacionais de Direitos Humanos, de acordo com Ramos (2020). O que distingue
o processo clássico, segundo Mazzuoli (2020), é o fato de que o processo contemporâneo
seria mais consciente por parte da Sociedade Internacional.
EXTENSÃO DOS COSTUMES
Quanto à sua extensão, os costumes podem ser:
Universais
Regionais
Locais
Ainda assim, sendo internacionais, poderiam regular, respectivamente, todos os Estados,
alguns Estados em regiões ou apenas dois Estados determinados. Por isso, é importante notar
que para a existênciade um costume internacional não é necessário que haja uma
conformidade universal.
Um exemplo de Direito Costumeiro Internacional Local pode ser visto no caso Direito de
Passagem (1960) entre Portugal e Índia. Portugal era detentor de possessões territoriais na
Índia, por meio de dois enclaves, a saber, Dadra e Nagar-Aveli. Portugal tinha o direito de
passagem, ou seja, podia transitar em território nacional indiano para chegar a suas
possessões.
Em 1954, ao contrário do costume previamente estabelecido, a Índia passou a proibir a
passagem de Portugal por meio de seus territórios. A questão foi levada à Corte Internacional
de Justiça em 1955, por meio do seguinte pleito:
PORTUGAL TERIA O DIREITO ESTABELECIDO PELO
COSTUME LOCAL ENTRE OS DOIS PAÍSES DE
PASSAR POR TERRITÓRIOS DA ÍNDIA?
A CIJ entendeu que havia um direito de passagem de civis não militares a Portugal, pois havia
um direito estabelecido por meio do costume internacional local entre Índia e Portugal de
permitir a passagem.
O interessante é que a Índia questionou o referido direito de Portugal, alegando, dentre outras
razões, que a prática entre os dois países não era suficientemente duradoura para
estabelecer um costume local. A Corte Internacional de Justiça desconsiderou essa alegação
da Índia, uma vez que a prática entre os dois países já tinha 125 anos, devendo prevalecer
sobre outras regras.
 EXEMPLO
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Um segundo caso, bastante interessante, sobre costume local, pode ser visto no Caso do
Asilo (Colômbia versus Peru). O governo colombiano deu asilo a um cidadão peruano, Haya
de la Torre, em sua embaixada, que alegou ter permissão para fazê-lo com base em acordos
com o Peru e no costume local da América Latina. Poderia a Colômbia oferecer asilo com base
em um costume? A CIJ entendeu que a Colômbia não logrou êxito em demonstrar que o Peru
havia aceitado a concessão e o asilo como parte de um direito costumeiro. Além disso, não
restou demonstrada que a prática de concessão de asilo na América Latina é uniforme e
reiterada. A CIJ entendeu, assim, que cabia à Colômbia o ônus de demonstrar que a prática de
concessão de asilo era um costume reconhecido pelo Peru, o que, efetivamente, a Colômbia
não conseguiu, tendo, portanto, o direito de conceder asilo negado pela CIJ.
 
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PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
O art. 38 do ECIJ estabelece que os princípios gerais do Direito também constituem uma
fonte do Direito Internacional Público. O primeiro ponto a se destacar, segundo Accioly, Silva e
Casella (2019) e Mazzuoli (2020), é a redação do dispositivo que faz uma referência
anacrônica e criticável aos princípios gerais do Direito das “nações civilizadas”. Nesse aspecto,
afirmar a existência de “nações civilizadas” é retomar um horizonte de significado imperialista e
colonizador. Retoma o Sistema de Potências europeu e a sua afirmação sobre o mundo “não
civilizado”.
Afastada a semântica negativa da expressão, podemos entender que o ECIJ está se referindo
aos princípios gerais do Direito reconhecidos nos mais diversos ordenamentos
jurídicos, independentemente do sistema econômico a que pertencem os Estados, de sua
positivação nos tratados ou nos costumes ou do sistema jurídico a que pertencem – se
romano-germânico ou anglo-fônico, por exemplo.
Trata-se dos princípios gerais do Direito reconhecidos histórica, social, normativa e
atemporalmente nas práticas jurídicas, tais como:
PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA
PRINCÍPIO DO DIREITO ADQUIRIDO
PRINCÍPIO DO RESPEITO À COISA JULGADA
PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS
PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE DOS ESTADOS
PACTA SUNT SERVANDA
EX INJURIA NON ORITUR, DENTRE OUTROS.
 ATENÇÃO
O texto do art. 38, alínea c, do ECIJ ainda nos traz outra distinção, importante para a doutrina
internacionalista. Percebe-se que o dispositivo afirma que a CIJ deverá utilizar os princípios
gerais “de Direito” e “não do Direito”. Por que há essa distinção? Segundo Mazzuoli (2020), a
distinção decorre do fato de que o ECIJ faz referência aos princípios gerais presentes nos
diversos ordenamentos jurídicos nacionais ou internos. Por isso, o “de Direito”.
Se a CIJ tivesse utilizado a redação com “do Direito”, estaria fazendo referência aos princípios
gerais do Direito Internacional, o que representaria, portanto, uma redundância. Ao utilizar a
redação “ de Direito”, a CIJ quis abrir a possibilidade de utilizar um princípio geral presente nos
diversos ordenamentos jurídicos, ou seja, no âmbito do Direito Nacional (interno) dos Estados.
Nesse aspecto, Mazzuoli (2020) afirma que este é o caso de utilização de normas internas que
iriam de baixo para cima, do ordenamento jurídico interno para o internacional. Por sua vez, os
princípios gerais do Direito Internacional, quando aplicados nos ordenamentos nacionais, iriam
de cima para baixo. Tais distinções sobre a vetorialidade da norma são importantes para a
correta aplicação das normas jurídicas.
A distinção sobre a origem do princípio geral tem consequências jurídicas. Um princípio geral
do Direito pertence ao Direito Internacional Público, portanto, a sua aplicação é imediata, não
demandando a demonstração da sua juridicidade na Sociedade Internacional, uma vez que já é
reconhecido por esta enquanto tal. Por sua vez, um princípio geral de Direito demanda um
processo de justificação que precisa passar por um:
TESTE DE GENERALIZAÇÃO
TESTE DE ADEQUAÇÃO
TESTE DE GENERALIZAÇÃO
É preciso investigar se determinado princípio é de fato reconhecido por uma maioria
considerável de ordenamentos jurídicos – o que é difícil de determinar.
TESTE DE ADEQUAÇÃO
Não basta apenas identificar que determinado princípio é encontrado numa maioria
considerável de ordenamentos jurídicos, é necessário saber se sua transposição ao
ordenamento internacional é adequada, se sua juridicidade tem aplicabilidade na
Sociedade Internacional.
Sobre o teste de generalização, não é exigível que a totalidade dos ordenamentos jurídicos
reconheça determinado princípio de Direito, mas que uma maioria considerável o possua de
forma que possa ter impacto sobre os diversos Estados. Um terceiro aspecto é o caráter
supletivo dos princípios gerais de Direito. Isso porque estes acabam por ser articulados diante
da necessidade de um caso concreto que demanda a aplicação deste princípio, de modo a
preencher uma lacuna ou um espaço em aberto no ordenamento jurídico internacional.
O CASO DA FÁBRICA DE CHORZOW
Como exemplo de aplicação dos princípios gerais de Direito, podemos citar o Caso da Fábrica
de Chorzow, de 1927. Esse caso envolve um pedido de indenização feito pela Alemanha
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diante da Polônia em função da desapropriação indevida de propriedades de cidadãos e
empresas alemãs.
Ao final da Primeira Guerra Mundial, mediante determinações previstas no Tratado de Gênova
– 15/05/1922 −, uma parte do território alemão foi transferida para a Polônia, a Alta Silésia.
Todavia, o tratado determinava que as propriedades e empresas alemãs não deveriam sofrer
intervenções pelo governo polonês. Este, por sua vez, não respeitou as determinações e
desapropriou uma grande planta fabril de Nitrato.
A Alemanha levou, então, o caso à Corte Internacional de Justiça, pedindo a responsabilização
da Polônia por violar um tratado internacional e solicitando pagamento de indenização. A Corte
Internacional de Justiça decidiu que possuía jurisdição sobre o caso, que a Polônia violou um
tratado internacional e que era, portanto, responsável por reparar as perdas sofridas pela
Alemanha.
 
Imagem: Shutterstock.com
 Mapa em 3D da Alemanha e Polônia.
O Caso da Fábrica de Chorzow foi significativo porque estabeleceu a responsabilidade dos
Estados pelo descumprimento das suas obrigações. Mais interessante ainda foi que
reconheceu que toda quebra de um acordo de vontades gera o dever de reparar, sustentando
que o dever de reparar por violações de obrigações é umprincípio geral do Direito
Internacional e dos Direitos Nacionais em diversos ordenamentos jurídicos. Além do dever de
reparação, a decisão reconheceu que uma parte não pode alegar a exceção do contrato não
cumprido, quando, por responsabilidade dela, a outra parte não cumpriu a obrigação. Assim, a
CIJ estabeleceu que:
O PRINCÍPIO ESSENCIAL CONTIDO NA NOÇÃO DE
ATOS ILÍCITOS – UM PRINCÍPIO QUE PARECE TER
SIDO ESTABELECIDO PELA PRÁTICA
INTERNACIONAL E, EM PARTICULAR, PELAS
DECISÕES DOS TRIBUNAIS ARBITRAIS – É QUE A
REPARAÇÃO DEVE, NA MEDIDA EM QUE SEJA
POSSÍVEL, DIRIMIR TODAS AS CONSEQUÊNCIAS DO
ATO ILÍCITO E REESTABELECER A SITUAÇÃO QUE
TERIA EXISTIDO, EM TODAS AS PROBABILIDADES,
SE O ATO NÃO TIVESSE SIDO COMETIDO.
(BROWN, 2017, p. 63)
Podemos concluir que:
Princípios gerais de Direito 
− Princípios presentes nas diversas ordens
jurídicas nacionais. 
− São utilizados pela CIJ, que os adjudica,
retirando-os dos ordenamentos jurídicos
nacionais para aplicar num caso de sua
jurisdição. 
Princípios gerais do Direito 
− Princípios presentes na ordem
internacional. 
− São utilizados pela CIJ, que os
adjudica, independentemente da sua
existência ou não nos ordenamentos
nacionais. 
Teste de generalização
Teste de transposição 
Caráter suplementar 
Aplicação imediata 
Exemplos: 
− Princípio da soberania dos Estados. 
Exemplos: 
− Princípio da boa-fé. 
− Pacta sunt servanda. 
− Ex injuria no oritur. 
− Respeito à coisa julgada. 
− Respeito ao direito adquirido. 
− Responsabilidade por atos ilícitos. 
− Princípio da autodeterminação dos
povos. 
− Princípio da não intervenção. 
− Princípio da cooperação. 
− Princípio da proibição do uso da
força. 
− Princípio da integridade territorial. 
− Princípio da independência política. 
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MEIOS AUXILIARES
O próximo passo no estudo das fontes do Direito Internacional são os meios auxiliares que
servem na compreensão e interpretação desse Direito, previstos na alínea d do art. 38 da CIJ:
“As decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações.”
São considerados meios auxiliares porque não são fontes do Direito, mas, sim,
instrumentos para a necessária cognição e compreensão das fontes do Direito
Internacional Público. Assim, as decisões judiciárias visam dar sentido a eventuais
indeterminações passíveis de ocorrer com os tratados internacionais, costumes ou princípios
gerais. Importante observar que o texto da alínea d fala em “decisões judiciárias”, dessa
maneira, podem ser consideradas: decisões da Corte Internacional de Justiça, dos Tribunais
Internacionais Privados, Arbitrais, das Organizações Internacionais (REZEK, 2018; ACCIOLY,
SILVA, CASELLA, 2019; MAZZUOLI, 2020).
Ainda sobre as decisões judiciárias, resta indagar se há um sistema internacional de
precedentes, ou seja, se as decisões da Corte Internacional de Justiça e demais Tribunais
Internacionais teriam força vinculante sobre as novas decisões.
Para Accioly, Silva e Casella (2019), não se pode falar em precedentes porque as decisões da
Corte Internacional de Justiça careceriam de normatividade, embora retomar decisões
passadas, seus critérios, fatos, regras, princípios e suas formas de raciocínio seja válido na
busca pela determinação do Direito no caso concreto. Temos de entender que é muito mais o
caso de efetuar um trabalho de argumentação sobre o Direito posto do que inovar na ordem
jurídica internacional. Por último, as decisões dos tribunais internacionais só atingem as partes
litigantes que aceitaram a elas se submeter.
A “doutrina dos publicistas” consiste na opinião abalizada de grandes juristas da área do Direito
Público e do Estado. No início do Direito Internacional, ainda nos empreendimentos
ultramarinos ibéricos e no nascente comércio mundial, as obras de alguns juristas, como:
Francisco de Vitória (1480-1546)
Francisco Suarez (1548-1617)
Alberico Gentili (1552-1608)
Richard Zouch (1590-1660)
Hugo Grócio (1583-1645)
Foram fundamentais para a compreensão do Direito Internacional Público.
Atualmente, conforme destacam Accioly, Silva e Casella (2019), a doutrina dos publicistas não
encontra mais um lugar de destaque, como a opção da Corte Internacional de Justiça de não a
utilizar tem demonstrado. A doutrina dos publicistas está presente, muito mais, nos consultores
e advogados que militam junto às cortes internacionais.
Meios Auxiliares
Decisões judiciárias Doutrina dos publicistas
− Determinam o sentido da norma internacional,
interpretando-a para evitar indeterminação e
ausência de decisão.
− Contribui para explicitar
sentidos de normas jurídicas
internacionais. 
− Não é fonte do Direito
Internacional Público.
− Não vinculam, portanto, não há um sistema de
precedentes internacionais. 
− Efeitos entre as partes.
− Não possui força normativa,
portanto, não obriga. 
− Gera modelos dogmáticos e
interpretativos. 
− Deve atender ao interesse
geral.
− Decisões da Corte Internacional de Justiça. 
− Tribunais internacionais. 
− Organismos internacionais.
− Doutrinas dos juristas
aclamados. 
− Associações científicas. 
− Organismos internacionais. 
− Opiniões acadêmicas. 
− Institutos científicos.
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ANALOGIA
A analogia é um raciocínio no qual as conclusões decorrem de premissas que associam como
semelhantes determinadas propriedades dos objetos. Assim, se X é análogo a Y, significa dizer
que se X tem a propriedade P¹, P² e Y têm as mesmas propriedades, logo, se X tiver P³, Y
também o terá. Dito de outra maneira, se dois objetos têm a mesma série de predicados, é
plausível imaginar, todas as coisas consideradas, que se um deles apresentar um predicado a
mais, o outro terá também.
No Direito, a analogia também é um recurso da prática judicial que visa encontrar
soluções para casos que não possuem regras ou princípios claros de solução. Ao utilizar
este recurso, a autoridade passa a justificar sua decisão comparando o caso X em suas mãos
com o caso Y anteriormente decidido. De tal modo que demonstra que podem possuir os
mesmos fatos, mesma causa de pedir e mesmos pedidos, sendo, portanto, em muitos
aspectos semelhantes, conduzindo a uma decisão.
O raciocínio por analogia está na base da teoria dos precedentes de diversos ordenamentos
jurídicos.
Seria a analogia uma fonte do Direito Internacional Público? A resposta é: NÃO.
 ATENÇÃO
A analogia não é uma fonte, mas um instrumento hábil a completar a ausência ou falta de uma
norma, preenchendo, assim, lacunas e operando de forma compensatória e integrativa no
ordenamento jurídico.
A doutrina internacionalista observa, segundo Rezek (2018), que a analogia não é um recurso
utilizado de forma nominal pelo sistema jurídico internacional. Em primeiro lugar, por conta da
falta de sua remissão no art. 38 do ECIJ. Em segundo lugar, porque, considerando a soberania
como elemento fundante da Sociedade Internacional, não haveria como ter decisões análogas
influenciando umas às outras. Por último, a analogia poderia pôr em risco a devida proteção
dos Direitos Humanos, de acordo com Mazzuoli (2020).
Francisco Rezek (2018), no entanto, lembra que o raciocínio por analogia foi bastante utilizado
para estabelecer as competências de organismos internacionais, sobretudo diante da temática
das prerrogativas funcionais de seus agentes, a exemplo do Caso Bernadotte, que você pode
conferir no Explore +.
EQUIDADE
A equidade aparece no art. 38, 2, do ECIJ, quando a sua redação abre a possibilidade para CIJ
“decidir uma questão ex aeque et bono (Conforme o correto e válido.) , se as partes com isto
concordarem”. A equidade surge quando as partes decidem, confiando no julgador, entregar a
solução do caso. Isso pode ocorrer porque a regra existente não atende às suas expectativas
de justiça ou porque não existe uma regra disponível sobre ocaso.
Diferentemente da analogia, recurso compensatório de integração, no qual inexiste uma norma
para decidir, a equidade pode ser utilizada para o caso de a norma existir, mas não ser
considerada justa para as partes em litígio. Por isso, a equidade se liga à justiça, pois visa
dar respostas às pretensões satisfativas das partes.
Rezek 
Considera a equidade método de raciocínio. 
Mazzuoli 
Entende que a equidade é o método pelo qual podem ser aplicados os princípios gerais
do Direito e da justiça ao caso concreto. 
Accioly, Silva e Casella 
Indicam que a equidade tem sua importância e relevância ao determinar o conteúdo
jurídico de decisões internacionais diante de situações lacunosas ou não satisfatórias. 
 Atenção! Para visualização completa da tabela utilize a rolagem horizontal
Podemos, portanto, inferir que a equidade surge quando, diante de um caso:
(i) O sistema jurídico internacional não tenha determinado de forma suficiente a norma
aplicável ao caso;
(ii) Quando a norma aplicável ao caso não é considerada satisfativa pelas partes,
portanto, injusta, demandando do julgador uma nova solução. Por isso, a equidade não é
um recurso acessível em primeira ordem pelas partes – pelo contrário. Em primeiro lugar,
ela tem um caráter supletivo, ou seja, surge quando não há solução explicitamente
determinada para o caso. Em segundo lugar, ela não pode ser utilizada mediante a livre
convicção do julgador, mas, de forma explícita, as partes precisam concordar
explicitamente com a sua utilização.
Em razão disso, a redação do art. 38, 2, do ECIJ diz frontalmente “se as partes concordarem”.
Ao autorizar a CIJ a utilizar a equidade, por inferência, segue-se que esta não poderá utilizar o
Direito Positivo, formal, par dar solução ao caso. Não faz sentido demandar a equidade perante
a CIJ para que esta decida com base nas normas positivas vigentes do ordenamento jurídico
internacional. Por isso, a equidade abre uma janela de suspensão do ordenamento, para que
um novo caso seja decidido pelas ponderações justas dos magistrados. Por conseguinte,
conforme já visto aqui, a decisão será normativamente vinculante às partes que assim
resolverem adotar a equidade, não se estendendo a casos futuros.
 EXEMPLO
Vamos ao caso em que a equidade foi utilizada na Sociedade Internacional: o Caso das
plataformas continentais do Mar do Norte. Em 1967, Alemanha, Holanda e Dinamarca se
viram envolvidas numa disputa sobre a delimitação da plataforma continental de seus
respectivos territórios. Foi levado à CIJ o questionamento sobre qual deveria ser o método de
delimitação das plataformas continentais. A CIJ entendeu que o método de equidistância não
poderia ser considerado obrigatório pelas partes, não existindo um único método capaz de ser
utilizado em todos os casos, devendo:
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(...) A DELIMITAÇÃO SER EFETUADA POR ACORDO
ENTRE AS PARTES, SEGUNDO O PRINCÍPIO DE
EQUIDADE E LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO TODAS
AS CIRCUNSTÂNCIAS RELEVANTES, DE MODO QUE
PERMANEÇA COM CADA PARTE, TANTO QUANTO
POSSÍVEL, A PORÇÃO DE PLATAFORMA
CONTINENTAL QUE CONSTITUA UM
PROLONGAMENTO NATURAL DO SEU TERRITÓRIO
SEM ULTRAPASSAR OS LIMITES UNS DOS OUTROS E
QUE SENDO FORMADAS ÁREAS DE INTERSEÇÃO DE
DOMÍNIO QUE ESTAS SEJAM EXPLORADAS EM
CONJUNTO OU IGUALITARIAMENTE DIVIDIDAS.
(BRASIL, 2010)
Percebemos, nesse caso, a aplicação da equidade e sua preocupação com a justiça entre as
partes quando notamos que a decisão se preocupa com a adequação (“circunstâncias
relevantes”) e com a divisão equitativa das plataformas (“sejam exploradas em conjunto ou
igualitariamente divididas”).
PLATAFORMA CONTINENTAL
Zona ou faixa da margem continental que se estende com gradiente topográfico suave do
cordão litorâneo até o topo do talude continental onde apresenta profundidades da ordem
de 150m.
Outras aplicações da equidade são citadas pela doutrina internacionalista, como a Convenção
das Nações Unidas sobre o Direito do Mar e a disputa entre Líbia e Tunísia pela plataforma
continental (MAZZUOLI, 2020); em questões envolvendo a sucessão de Estados,
responsabilidade internacional, utilização de águas internacionais, arbitragem internacional,
Declaração de Bruxelas de 1874 (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2019); Caso Haya de La Torre
em que se poderia ter sido utilizada a equidade como forma mais assertiva de solução
(REZEK, 2018).
Métodos de raciocínios jurídicos
Analogia Equidade
− Método de compensação integrativa. − Método de solução inovadora.
− Determina conteúdo jurídico em lacunas
e ambiguidades.
− Determina conteúdo em lacunas. 
− Opera na ausência de normatividade. 
− Dá solução de Justiça a caso cujas
regras não satisfazem às partes.
− Caráter supletivo. − Caráter supletivo.
− Pode ser realizado pelo julgador
independentemente do pedido das partes.
− Exige autorização explícita das
partes.
− Não previsto no art. 38, CIJ. − Previsto no art. 38, CIJ.
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VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. O ART. 38 DO ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA
REPRESENTA UM PONTO DE PARTIDA FUNDAMENTAL PARA A
COMPREENSÃO DAS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO.
SOBRE SUAS DISPOSIÇÕES, É CORRETO AFIRMAR QUE:
A) Seu texto é taxativo, isto é, prevê todas as fontes do Direito Internacional Público, excluídas
todas as demais fontes espontaneamente construídas, como, por exemplo, as obrigações erga
omnes.
B) A mens legis do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça estabeleceu a
hierarquia das fontes do Direito Internacional ao determinar que os tratados internacionais
tenham um maior peso do que os costumes internacionais.
C) O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça elevou a doutrina dos publicistas,
como Hugo Grotius, Alberico Gentilli, dentre outros, à fonte primária do Direito Internacional.
D) O art. 38 da Corte Internacional de Justiça é um dispositivo fundamental para a identificação
das fontes do Direito Internacional, porém, não pode ser interpretado de forma taxativa, pois
existem outras fontes não previstas em sua dicção, tais como as decisões unilaterais dos
Estados.
E) Do art. 38 da Corte Internacional de Justiça podemos inferir que as decisões dos tribunais
internacionais consolidam precedentes que vinculam as ações dos Estados,
independentemente da sua soberania.
2. OS COSTUMES CONSTITUEM UMA DAS FONTES MAIS ANTIGAS DO
DIREITO INTERNACIONAL. PARA QUE ESTES ADQUIRAM
NORMATIVIDADE JURÍDICA, DOIS ELEMENTOS SÃO NECESSÁRIOS: (A)
ELEMENTO OBJETIVO (INVETERATA CONSUETUDO), PRÁTICA
REITERADA, E O (B) ELEMENTO SUBJETIVO (OPNIO JURIS),
RECONHECIMENTO PARTE DOS ATORES INTERNACIONAIS DE QUE
AQUELA PRÁTICA É JURIDICAMENTE VINCULANTE. DESSA FORMA, É
CORRETO AFIRMAR QUE:
A) As práticas centenariamente reconhecidas pelos Estados determinam os costumes
internacionais, pois a duração contínua e convergente demanda um lapso secular para provar
sua força jurídica.
B) As práticas reiteradas podem ser evidenciadas tanto em práticas de longa duração quanto
de curta duração temporal, o elemento objetivo do costume não tem um lapso temporal de
demarcação para que seja caracterizada sua juridicidade.
C) No Direito Internacional, os atos omissivos dos Estados não podem ser considerados como
evidências das práticas internacionais capazes de se tornar costume, pois não há como inferir
uma prática de uma inação estatal.
D) Para provar que determinada prática pode ser considerada costume, os atos oficiais das
autoridades estatais se sobrepõem sobre todas as demais formas de práticas exercidas pelos
atores da Sociedade Internacional.
E) A jurisprudência da Corte Internacional de Justiça enumera de forma exaustiva as
evidências capazes de determinar quando uma prática possui reconhecimento por parte dos
atores internacionais, formando, assim, um costume.
GABARITO
1. O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça representa um ponto de partida
fundamental para a compreensão dasfontes do Direito Internacional Público. Sobre
suas disposições, é correto afirmar que:
A alternativa "D " está correta.
 
O art. 38 da Corte Internacional de Justiça é fundamental para a identificação das fontes do
Direito Internacional, porém, seu rol não é taxativo, tampouco ele estabelece hierarquia entre
as fontes. Existem outras fontes do Direito Internacional que não estão previstas em suas
disposições, como as obrigações erga omnes, as normas de Direito Cogente (jus cogens), as
decisões unilaterais dos Estados e dos organismos internacionais. Por sua vez, as fontes
previstas não possuem hierarquia entre si, assim, um tratado internacional tem o mesmo peso
de um costume ou de um princípio geral de Direito.
2. Os costumes constituem uma das fontes mais antigas do Direito Internacional. Para
que estes adquiram normatividade jurídica, dois elementos são necessários: (a)
elemento objetivo (inveterata consuetudo), prática reiterada, e o (b) elemento subjetivo
(opnio juris), reconhecimento parte dos atores internacionais de que aquela prática é
juridicamente vinculante. Dessa forma, é correto afirmar que:
A alternativa "B " está correta.
 
Para que uma prática se torne um costume internacional (fonte do Direito) não é necessário um
lapso de tempo específico. Tanto práticas recentes quanto antigas podem ser consideradas
costume, desde que a comunidade internacional dê a elas convergência reiterada, uso,
continuidade.
MÓDULO 3
 Compreender as novas fontes do Direito Internacional
ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS
Os Estados são os mais significativos sujeitos de Direito Internacional Público.
Em muitos dos seus atos, tais como suas declarações, manifestações e seus comportamentos,
são produzidos efeitos jurídicos que trazem impactos e consequências sobre a Sociedade
Internacional. Neste sentido, tais atos são considerados fonte do Direito Internacional Público,
posto que são “expressão de vontade dos sujeitos do Direito das Gentes, tendente a criar
efeitos jurídicos” (MAZUOLLI, 2020, p. 181).
 ATENÇÃO
O ECIJ não fez previsão de que as resoluções dos Estados constituíssem fonte do Direito
Internacional Público, mas, conforme lecionam Accioly, Silva e Casella (2019), a CIJ já
entendeu que tais resoluções podem ser consideradas como evidência dos costumes. Eis
então que se estabelece uma discussão acerca da juridicidade das resoluções unilaterais dos
Estados.
Para determinar sua juridicidade como fonte do Direito Internacional Público, precisamos
identificar algumas características indispensáveis.
A primeira delas é que o ato ou a resolução devem ser internacionais. Ser internacional
significa que sua matéria, seu conteúdo, tem por destinatárias as relações entre os Estados e
organismos internacionais, suas condutas e relações jurídicas. Conforme leciona Mazzuoli
(2020), as obrigações decorrentes deste ato têm por fundamento a ordem jurídica
internacional, que lhe atribui a juridicidade necessária. O ponto central, aqui, é que a sua
validade, isto é, os critérios pelos quais é considerada como pertencente ao ordenamento
jurídico internacional, decorre deste e não da ordem jurídica interna do Estado que o prolata.
O segundo aspecto a ser considerado é que os efeitos produzidos devem ser, também, de
relevância e impacto internacionais. Por isso, tais atos precisam estar atrelados à atribuição
de responsabilidade dos Estados, imputando-lhes comportamentos que podem ser medidos
por meio de evidências como declarações, resoluções e demais manifestações da vontade.
Isso porque é necessário que expectativas jurídicas tenham sido criadas, segundo afirma
Mazzuoli (2020).
 EXEMPLO
Uma manifestação de um deputado federal sobre as relações entre o Brasil e um país asiático
não pode ser considerada uma resolução unilateral, pois não tem a força para criar efeitos,
tampouco lhe são atribuídas responsabilidade ou expectativas jurídicas daí decorrentes.
Evidentemente, no entanto, poderão ser gerados impactos diplomáticos e políticos. Para que
os efeitos possam ser criados, os atos unilaterais dos Estados também devem atender à forma
específica. A sua redação deve ser específica e sem ambiguidades, com conteúdo (objeto)
preciso e determinado, e prolatada por autoridade competente. Ao cumprir esses critérios, a
resolução precisa ser capaz de produzir efeitos sobre o comportamento da Sociedade
Internacional ou de outros Estados, de tal forma que estes passem a seguir suas
determinações. Nesse aspecto, é importante destacar que a conformidade com as
determinações das resoluções unilaterais deve ser de boa-fé.
Por isso, a doutrina internacionalista de Mazzuoli (2020) considera que as resoluções
unilaterais procedem de forma semelhante ao princípio geral do Direito pacta sunt servanda,
com a diferença que não há um pacto bilateral, mas um ato unilateral que vincula, que é
reconhecido, portanto, um pacta sunt servanda. Se tais atos tiverem vícios em sua forma e
validade no ordenamento jurídico interno, não poderão produzir os devidos efeitos, aponta o
autor.
Vejamos o quadro a seguir:
Quanto à forma
de exprimir a
vontade
Tácitos 
− Silêncio. 
− Não manifestos. 
− Silêncio eloquente.
− Advindo do direito
canônico.
Expressos 
− Manifestações formais dos
Estados. 
− Orais. 
− Escritas. 
− Ex.: notificação de
recebimento, protesto, renúncia
ou abstenção.
Quanto aos
efeitos jurídicos
Autonormativos 
Impõem obrigações ao
Estado que as
manifestou. 
Ex. Caso dos Testes
Nucleares.
Heteronormativos 
Impõem obrigações ao Estado e
a outros Estados. 
Ex. Decreto Imperial n. 3.749 de
1866.
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DECISÕES DOS ORGANISMOS
INTERNACIONAIS
Por decisões dos organismos internacionais, entendemos as resoluções, manifestações de
vontade, comportamento, declarações etc. que visam produzir efeitos jurídicos no ordenamento
e nas Sociedades Internacionais.
Assim como as resoluções unilaterais dos Estados, as decisões unilaterais dos organismos
internacionais não estão previstas no art. 38 do ECIJ. Mazzuoli (2020) sustenta a hipótese de
que a omissão de um dispositivo que referenciasse tal fonte se dá por conta de razões
históricas e cronológicas. Uma vez que o ECIJ foi editado em 1920, a Sociedade Internacional
ainda não tinha experimentado o surgimento da administração pública global vivenciada no
pós-Guerra.
A juridicidade das decisões unilaterais dos organismos internacionais está, primeiramente,
revestida de institucionalidade. Isso porque os organismos internacionais são pessoas
jurídicas de Direito Público Externo, constituídas mediante tratado, no qual os Estados
constituintes participam indiretamente. Assim como os atos dos Estados, devem ser
internacionais para que sejam reconhecidas pelo Direito Internacional Público.
POR QUE ESSA DISTINÇÃO?
Porque tais organismos também têm atos internos válidos para seus agentes no interior de sua
estrutura. Sendo assim, o que é relevante para o estudo das fontes é que eles sejam atos
internacionais, ou seja, visem produzir efeitos para os demais atores da Sociedade
Internacional.
 ATENÇÃO
É ponto comum na doutrina internacionalista (MAZZUOLI, 2020; ACCIOLY, SILVA, CASELLA,
2019; VARELLA 2019; PORTELLA, 2020) que as decisões dos organismos internacionais
podem ter caráter vinculante ou não. A análise da vinculação dependerá da natureza do
organismo, do seu tratado constitutivo, da forma pela qual será recebida nos ordenamentos
nacionais.
Como exemplo de ato unilateral vinculante, temos as Resoluções do Conselho de Segurança
das Nações Unidas e as Recomendações da Organização Internacional do Trabalho. Como
exemplo de decisões unilaterais não vinculantes, temos as declarações e recomendações da
Assembleia Geral das Nações Unidas. Estas, como Accioly, Silva e Casella (2019) nos
ensinam, representam um ponto de destaque na temática das resoluções unilaterais dos
Organismos Internacionais. Mas, afinal,por que as decisões da Assembleia Geral da
Organização das Nações Unidas (AGNU) não são vinculantes? No início da criação da
Organização das Nações Unidas, a ideia original era transformar a AGNU em órgão legislativo
global. Tal pretensão, porém, não conseguiu ser executada.
De um ponto de vista formal e jurídico, as declarações da AGNU não têm caráter de norma
jurídica vinculante reconhecida pelo Direito Internacional Público quando prolatadas. Talvez o
caso mais importante a ser considerado é o da Declaração Universal dos Direitos Humanos de
1948. Como declaração da AGNU, esta não tem força vinculante apenas e tão somente pela
sua edição institucional.
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Foto: Shutterstock.com
Todavia, como podemos compreender das lições de Accioly, Silva e Casella (2019), uma
declaração pode gerar conformidade no comportamento dos atores internacionais, passando
de forma consistente a compor tanto o uso desiderata (habitual) quanto a opinio juris
(reconhecimento de que tal declaração gera obrigações). Assim, a declaração passa a ser
considerada como parte do Direito Internacional pela via dos costumes.
Sendo assim, a DUDH teria efeitos vinculantes ou não?
André Carvalho Ramos (2020) destaca que existem três possibilidades de resposta a essa
pergunta:
(i) Atribuir à DUDH força vinculante por ser a DUDH a fonte de interpretação autêntica do
que significa “Direitos Humanos” para a comunidade internacional;
(ii) Considera a DUDH vinculante por compor costume internacional que conforma a
prática dos Estados;
(iii) Considera a DUDH uma norma de soft law, ou seja, sem caráter vinculante, mas que
busca dar orientação (guidance) às ações dos atores internacionais.
André Carvalho Ramos (2020) defende que a DUDH, atualmente, pode ser considerada norma
costumeira internacional. Por sua vez, Mazzuoli (2020) entende que a DUDH é norma de jus
cogens, ou seja, de Direito Cogente ou Peremptório.
Para os fins deste item, entendemos da mesma forma da análise dos atos unilaterais dos
Estados:

Há de se analisar se o ato do organismo internacional é válido em primeiro aspecto nos termos
da juridicidade positiva do organismo internacional, isto é, se atendeu ao devido processo legal,
às determinações de competência, aos prazos, à forma etc.
Em seguida, é necessário verificar se o objeto do ato, seu conteúdo e sua finalidade têm o
elemento internacional, ou seja, estão ligados ao ordenamento jurídico internacional e para ele
visam produzir seus efeitos.


Se sim, há de se investigar se tanto o organismo que o emite quanto os atingidos por ele,
organismo e partes interessadas (Estados), reconhecem na decisão unilateral a capacidade de
gerar obrigação jurídica internacional. Tal reconhecimento pode ser expresso ou tácito, não há
como definir em abstrato. Da mesma forma, aqui, não há por que não se analisar a
possibilidade de pacta sunt servanda, conforme visto anteriormente.
OBRIGAÇÕES ERGA OMNES
A expressão latina erga omnes significa:
'Que tem efeito sobre todos'.
No âmbito do Direito Internacional Público, obrigações erga omnes são aquelas em que os
Estados estão vinculados independentemente de sua aceitação ou vontade, tampouco são
passíveis de objeção. Tais obrigações atingem universalmente e sem exceções os atores da
Sociedade Internacional.
As normas provenientes do Direito Costumeiro Internacional integram as obrigações erga
omnes, segundo Malcolm Shaw (2017). Aqui, restam destacados os efeitos dos costumes
sobre o conjunto dos atores internacionais, independentemente do voluntarismo estatal. Por
conseguinte, as obrigações provenientes dos tratados internacionais não comportam as
obrigações erga omnes, uma vez que o consentimento dos Estados, necessário à constituição
do tratado, não pode impactar a vontade de outros Estados, conforme explica Mazzuoli (2020).
 EXEMPLO
Podemos citar o dever de respeitar a autodeterminação dos povos, a não intervenção, a
cooperação, a proibição do genocídio, a proteção contra redução à condição análoga de
escravo, a proibição da tortura, da discriminação étnico-racional, cultural, de gênero.
Significativo é o Caso Barcelona Traction, de 1970, no qual a Bélgica resolveu processar a
Espanha demandando reparação, com base na quebra da lei internacional, por conta da
desapropriação da empresa Companhia de Carga, Luz e Eletricidade de Barcelona. Essa
empresa, embora canadense, possuía sócios acionistas belgas.
 
Imagem: Shutterstock.com
O relevante para nossa discussão aqui foi a análise da terceira objeção preliminar, a saber: o
direito da Bélgica de exercer proteção diplomática aos acionistas belgas da empresa que é, em
sua personalidade jurídica, canadense. Nessa objeção, foi alegada que as medidas de
desapropriação não foram tomadas contra os cidadãos nacionais belgas, mas, sim, contra a
companhia considerada em si. A seguir, segue a manifestação da Corte Internacional de
Justiça:
QUANDO UM ESTADO ADMITE EM SEU TERRITÓRIO
INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS OU CIDADÃOS
ESTRANGEIROS, SEJAM ELES PESSOAS NATURAIS
OU JURÍDICAS, É EXTENSÍVEL A ELES A PROTEÇÃO
DO DIREITO E AS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS
CONCERNENTES AO TRATAMENTO ATRIBUÍDO A
ELES. ESTAS OBRIGAÇÕES, CONTUDO, NÃO SÃO
ABSOLUTAS OU SEM QUALIFICAÇÃO. EM
PARTICULAR, UMA DISTINÇÃO ESSENCIAL DEVE SER
TRAÇADA ENTRE AS OBRIGAÇÕES DE UM ESTADO
PERANTE A COMUNIDADE INTERNACIONAL COMO
UM TODO E AQUELAS QUE SURGEM, VIS-À-VIS,
PERANTE OUTRO ESTADO NO CAMPO DA PROTEÇÃO
DIPLOMÁTICA, DADO QUE A NATUREZA CENTRAL
DAS PRIMEIRAS É CONCERNENTE A TODOS OS
ESTADOS. EM FACE DA IMPORTÂNCIA DOS DIREITOS
ENVOLVIDOS, OS ESTADOS PODEM SER
CONSIDERADOS COMO TENDO INTERESSE LEGAL
EM SUA PROTEÇÃO; ESTAS SÃO OBRIGAÇÕES ERGA
OMNES.
 
 
TAIS OBRIGAÇÕES DERIVAM, POR EXEMPLO, NO
DIREITO INTERNACIONAL CONTEMPORÂNEO, DA
PROIBIÇÃO LEGAL DE ATOS DE AGRESSÃO, DE
GENOCÍDIO, ASSIM COMO OS PRINCÍPIOS E AS
REGRAS CONCERNENTES AOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DA PESSOA, INCLUINDO A
PROTEÇÃO CONTRA A ESCRAVIDÃO E
DISCRIMINAÇÃO RACIAL. ALGUNS DESTES DIREITOS
CORRESPONDENTES DE PROTEÇÃO ADENTRARAM
NO CORPO DO DIRETO INTERNACIONAL GERAL
(RESERVAS À CONVENÇÃO DE PREVENÇÃO E
PUNIÇÃO POR CRIMES DE GENOCÍDIO, OPINIÃO
CONSULTIVA, C.I.J. REPORT 1951, P.23); OUTROS SÃO
OUTORGADOS POR INSTRUMENTOS
INTERNACIONAIS UNIVERSAIS OU QUASE
UNIVERSAIS EM SUA NATUREZA.
 
(INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Case Concerning the Barcelona Traction, Light and
Power Company, Limited, 1970, p.32. – tradução livre)
Nesse julgamento, restou consolidado que as obrigações erga omnes constituem fonte de
Direito Internacional Público. Nas lições de Mazzuoli (2020), ao explicar a posição dos juristas
sobre as obrigações erga omnes, há um consenso de que estas constituem os valores
fundamentais da Sociedade Internacional. Um núcleo duro de regras quase-naturais para o
comportamento dos Estados, organismos internacionais e indivíduos no âmbito global.
As obrigações erga omnes constituem a centralidade normativa internacional que atinge a
todos os atores, sem distinção, para que os elementos básicos de uma convivência justa e
harmoniosa possam ser mantidos. Podemos, então, entender que as obrigações erga omnes
são formadas pelos costumes internacionais e pelos princípios fundantes da ordem pública
internacional.
JUS COGENS
Jus cogens, ou Direito Cogente, refere-se às normas imperativas de Direito Internacional que
não são passíveis de serem revogadas por outras normas, a não ser por outra norma de Direito
Cogente. Portanto, são imperativas e inderrogáveis, possuindo um status hierárquico
superior (SHAW, 2017; MAZZUOLI, 2020). As normas imperativas de Direito Internacional
possuem um status hierárquico superior às demais normas, não sendo, portanto, sujeitas ao
voluntarismo dos Estados soberanos. A Convenção de Viena de 1969, em seu art. 53, trata das
normas de jus cogens, devendo ser consultada.
Como é possível inferir, uma norma de jus cogens deve ser aceita e reconhecida pela
comunidade internacional como um todo.