Fichamento Posner

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Fichamento do texto “A História do Declínio e Queda do Eficientismo na Obra de
Richard Posner”, de Bruno Meyerhof Salama
O texto trata da teoria da análise econômica do direito desenvolvida por Richard
Posner, que utiliza o critério de eficiência como fundamento ético para o direito. As três
principais contribuições de Posner à teoria jurídica foram a descrição do direito
norte-americano em bases microeconômicas (análise microeficientista do direito); a
reconstrução do pragmatismo jurídico baseado no praticalismo posneriano; e a teoria de
Posner de que o critério de eficiência poderia ser utilizado para a formulação e interpretação
do direito.
Para que haja uma reflexão proveitosa da teoria eficientista de Posner, o texto traz três
barreiras que precisam ser superadas. A primeira diz respeito à interdisciplinaridade entre o
direito e a economia, com suas diferentes metodologias. A segunda se refere ao fato de que a
teoria posneriana é contextual, dizendo respeito especificamente ao Common Law
norte-americano. A terceira é em relação à existência de descontinuidades na obra de Posner,
tanto no nível filosófico quanto metodológico, temático e ideológico.
Posner desenvolveu a teoria da maximização da riqueza, indicando que o direito
norte-americado evoluiu e deve continuar evoluindo no sentido da eficiência. Assim, os
institutos da Common Law estadunidense evoluíram para uma maior eficiência econômica e
maximização da riqueza a partir de padrões monetários. Segundo a teoria posneriana, há uma
atuação e cálculo racional da ação das pessoas tanto dentro dos mercados como no direito, de
forma que as ações das pessoas são resultados de comportamentos instrumentais utilizados
para a satisfação das suas preferências individuais.
A formação da Common Law seria, assim, no entendimento de Posner, uma forma
dos juízes tornarem as normas cada vez mais eficientes, sendo essa eficiência a expressão
jurídica de um sistema que tem como objetivo maximizar a riqueza da sociedade. Para tanto,
Posner identifica três forças motrizes da Common Law: o direito da propriedade, que objetiva
criar e definir os direitos de exclusividade sobre recursos escassos; o direito
contratual/obrigacional, que objetivaria facilitar as trocas voluntárias desses direitos de
exclusividade; e o direito da responsabilização civil, que protegeria esses direitos de
exclusividade.
A teoria eficientista de Posner indica que o critério para julgar se os atos ou
instituições são justas e boas é a maximização da riqueza da sociedade, aplicando teorias
morais a questões jurídicas. Dessa forma, as instituições jurídico-políticas e as regras
jurídicas tomadas de forma individual devem ser avaliadas de acordo com o critério da
maximização da riqueza. Ou seja, as regras e interpretação jurídicas que promovam a
maximização da riqueza são justas, as que não promovem não são, de maneira que este é um
critério ético decisivo para o direito.
Posner classifica sua teoria entre o pensamento Kantiano e o utilitarismo de Bentham.
Do aspecto utilitarista, Posner aborda uma posição consequencialista entre moralidade e
justiça e também utiliza a ideia de cálculo individual como ponto de partida para examinar as
relações sociais. Da teoria kantiana, Posner adota uma parte das ideias de autonomia e
consenso.
Tanto o utilitarismo de Bentham quanto o eficientismo de Posner são espécies de
teorias consequencialistas, tendo a visão de que a moralidade de uma conduta deve ser
determinada em função de suas consequências. Além disso, Posner também tem como ponto
comum ao utilitarismo de Bentham a noção de que os indivíduos são maximizadores de seu
bem-estar. Entretanto, apesar de ser consequencialista, o eficientismo posneriano é
não-utilitarista, pois a medida de riqueza e de justiça que foi adotada por Posner foi o valor
econômico, enquanto que no utilitarismo de Bentham, a medida de utilidade adotada é a
felicidade. Inclusive, para Posner existiriam dois problemas que ele considerava insuperáveis
no utilitarismo: o critério de felicidade seria impraticável, pois não tem como mensurar de
forma objetiva a felicidade das pessoas; e o utilitarismo poderia produzir os chamados
perigos do instrumentalismo, justificando as mais diversas formas de ofensa a direitos e
liberdades das pessoas.
O critério eficientista posneriano, portanto, seria superior ao utilitarismo pois se
fundamentaria na disposição de pagar, não na felicidade, o que daria uma superioridade
operacional a esse critério de maximização da riqueza; ademais, o eficientismo conseguiria
contornar os problemas relacionados à justiça distributiva ligados à distribuição inicial da
riqueza da sociedade; e também o eficientismo incentivaria os esforços produtivos e criativos
das pessoas, com a valorização do trabalho e do pensar, enquanto o utilitarismo se
fundamentaria mais no consumismo.
Como contraponto às teorias consequencialistas, existem as teorias deontológicas,
figurando Kant como seu maior expoente, que discute os fundamentos do dever e das normas
morais, enxergando a justiça ou injustiça na própria conduta, não nas suas consequências.
Para Kant, as normas morais são absolutas, mesmo nas circunstâncias em que houvesse
consequências mais positivas do que negativas na sua violação. Posner preservou, em sua
teoria, a ideia de autonomia kantiana, que indica que deve-se tratar as pessoas como fins, não
como meios.
Dessa maneira, o critério de maximização da riqueza, enquanto fundamentação ética
para o direito, trazida por Posner, parte de uma base monetária, em que justiça e aumento da
riqueza, observada a partir de critérios monetários, se entrelaçariam, de forma que todas as
ações e preferências poderiam ser traduzidas em termos monetários e que cada indivíduo
seria capaz de avaliar as consequências monetárias de seus atos. Ademais, a ideia da
maximização da riqueza seria a base para escolhas sociais e políticas.
Entretanto, após várias críticas e polêmicas acerca dessa teoria, Posner começou a
reconsiderá-la. As críticas se baseavam no fato de que os direitos individuais teriam um valor
em si mesmos, não sendo somente instrumentos de maximização da riqueza, sendo desejados
de forma intrínseca. Além disso, também houve a crítica de que a teoria da maximização da
riqueza ignora questões sobre a distribuição inicial desigual e injusta de direitos na sociedade,
gerando um critério incompleto e conservador de justiça. Ademais, os críticos da teoria
posneriana também indicaram que a maximização da riqueza aborda as pessoas como sendo
parte de um único organismo, de forma que o bem-estar dos indivíduos só seria importante a
medida que promova o bem-estar do organismo como um todo, o que poderia levar a serem
considerados como moralmente aceitáveis teorias racistas e xenofóbicas, por exemplo.
Também foi trazida como crítica à teoria posneriana a questão da operabilidade do
critério de maximização de riqueza, pois os mercados, implícitos ou explícitos, não são
previsíveis, tornando a teoria sem sentido prático. Por fim, também foi trazida como crítica a
ideia de que, apesar da teoria da maximização da riqueza indicar que o sistema jurídico deve
estar necessariamente baseado em valores, a eficiência em si não é um valor, ou é um valor
desprezado por grande parte das pessoas. Assim, a teoria de Posner não leva a sério a questão
dos direitos inalienáveis, permitindo qualquer escolha voluntária acerca destes, por mais
desumano que ela seja, além de não trazer regras políticas acerca de caridade e ajuda aos
necessitados.
Portanto, após o grande número de críticas, Posner parou de defender a maximização
de riqueza como fundamento ético do direito, passando a defender a maximização da riqueza
ao lado de vários outros valores para a formação e aplicação do direito e não como norte por
si só.