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DIREITO PROCESSUAL PENAL IV DO OBJETIVO E DA APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (arts. 1º a 4º da Lei n. 7.210/1984) I.1. Conceito da execução penal: “É o conjunto de atos judiciais por meio dos quais se faz efetiva a sentença (decisão de natureza de título executivo)”. (Borges da Rosa) “Trata-se da fase processual em que o Estado faz valer a pretensão executória da pena, tornando efetiva a punição do agente e buscando a concretude das finalidades da sanção penal”. (Guilherme Nucci) A Lei de Execução Penal pode ser facilmente identificada no conjunto de atos indispensáveis à efetivação da sentença. Falar em execução penal é falar de política pública voltada para aqueles que praticaram crimes. O sistema de cumprimento de pena brasileiro tem como inspiração os sistemas norte-americano e germânico/alemão. A execução é uma etapa dos diferentes ramos do direito instrumental. I.2. Características da pena: a) Legalidade: A decisão deve ser fundamentada em fonte previamente estabelecida. Dever de obediência à ordem jurídica. Não precisa ser necessariamente lei. Pode estar regulamentado internamente no estabelecimento prisional. b) Personalidade = Individualização da pena: A pena não pode transcender da figura do condenado (passar de pai para filho, por exemplo). Deve-se respeitar as características de cada condenado (pessoas que cometeram crime hediondo ficam numa ala e os que não cometeram ficam em ala separada; mulheres ficam em estabelecimento prisionais femininos e homens ficam em estabelecimento prisionais masculinos) Realização de triagem. 1) Individualização legislativa: o primeiro órgão estatal responsável pela individualização da pena é o Poder Legislativo, afinal, ao criar um tipo penal incriminador inédito deve-se estabelecer a espécie de pena (detenção ou reclusão) e a faixa na qual o juiz pode mover-se; 2) individualização judicial: na sentença condenatória, deve o magistrado fixar a pena concreta, escolhendo o valor cabível, entre o mínimo e o máximo, abstratamente previstos pelo legislador, além de optar pelo regime de cumprimento da pena e pelos eventuais benefícios (penas alternativas, suspensão condicional da pena, etc.); 3) individualização executória: a terceira etapa da individualização da pena se desenvolve no estágio da execução penal. → Art. 5º, XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. c) Proporcionalidade: É princípio de critério. Relação com o crime cometido. A definição da pena deve guardar uma relação direta com o mal causado e com a natureza do delito. Tem que haver fundamentação quando se aplica o mínimo legal. d) Humanidade das penas: Tratamento paritário entre os condenados. Aplicado com base na dignidade da pessoa humana. → Art. 5º, XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. I.3. Pressupostos da execução penal: a) Sentença: sentença é gênero e, portanto, há espécies de sentenças (condenatória, absolutória, absolutória imprópria). Em matéria de execução penal, descarta-se a sentença absolutória. Sentença penal condenatória: PRIVATIVA DE LIBERDADE DEFINITIVA OU PROVISÓRIA: Restritiva de direitos – art. 32, II, CP Prestação de serviços à comunidade – art. 43, IV e art. 46, CP Interdição temporária – art. 43, V e 47, CP Limitação de final de semana – art. 43, III e VI, CP Sentença penal absolutória imprópria: A inimputabilidade pode ser declarada em fase anterior ou posterior a decretação da sentença. MEDIDA DE SEGURANÇA: Não há culpabilidade, portanto, não é possível condenar a pessoa como “culpada”. Assim, a pessoa pode cumprir a medida através de tratamento ambulatorial (remédios em casa) ou internação (alas em determinados estabelecimentos, tais como hospitais ou na própria penitenciária). Sentença homologatória da transação penal nos JECRIMs: É um título executivo. A particularidade é (1) proposta pelo MP exclusivamente para crimes de menor potencial ofensivo; (2) fonte Lei 9.999/95. Pela nova proposta, (1) deixa de ser parecer ministerial e passa a ser acordo entre partes, tal qual na esfera cível; (2) inclusive para crimes hediondos. Até meados de 2009, a jurisprudência afirmava que: Não cumpridas as cláusulas da transação penal, o processo ia para a Fazenda Pública (pena de multa → execução civil). A transação penal esgotava a análise do mérito. Após: Não cumpridas as cláusulas da transação penal, o MP terá o direito de aferir novamente as provas para avaliar se há elementos para o oferecimento de denúncia (existência do crime, indícios de autoria, prescrição). Como o MP é titular, se ele não oferecer denúncia, pode ser entendido como um pedido implícito de arquivamento ou diligência dentro da esfera do Juizado Especial. Caso não ofereça a denúncia e o Juiz veja que não cabe arquivamento, este encaminhará para o Procurador Geral de Justiça. Não há súmula, é entendimento jurisprudencial. No caso de descumprimento da transação penal, independentemente da origem da sentença, aplica-se a LEP (no juizado especial não existe juízo especial, será o juízo da execução penal da comarca). b) Título executivo: O título executivo enquanto pressuposto se caracteriza com a sentença condenatória e independe do trânsito em julgado. Ex: preso provisório (carta de guia provisória). *A ausência de título executivo não impede a análise de um direito subjetivo. c) Capacidade de submeter-se a execução penal (Paulo Lúcio Nogueira): O inimputável não pode cumprir pena. Não se confunde com a capacidade mental. Temporariamente nem sempre temos condições de fazer parte do sistema penitenciário (exs: fuga (ausência do condenado no estabelecimento prisional → prescrição da pretensão executória do Estado: dobro do tempo da execução da pena), doença que não afeta a capacidade) I.4. Objeto da execução penal: Art. 1º, da LEP – A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença (acórdão) ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Juízo da execução penal (juízo natural) é diferente do juízo que profere a sentença. O objeto da execução penal vai desde a expedição da guia até a extinção da punibilidade. Diante a ausência de prisão perpétua e a obrigatoriedade de retorno à sociedade daquele que praticou o delito, o Estado se vê obrigado a ressocializar o condenado, através de mecanismos (estudo, trabalho, curso) de incentivo para que possa galgar condições menos gravosas do que antes de ter cometido o delito e para que o mesmo possa refletir sobre o crime e retornar à sociedade reintegrado. A pena tem uma função preventiva (evitar que os indivíduos cometam crimes) e uma função retributiva/punitiva (sancionar quem comete crimes). I.5 Objetivos da LEP: Iniciar o cumprimento da pena e, em todas as etapas dele, buscar políticas de Estado para devolver o indivíduo para o meio social. Não há a possibilidade, na LEP, de impedir o indivíduo de retornar ao meio social. “Impede” juízes mais rigorosos na aplicação da pena. Em complementação: art. 39 e art. 41 da LEP, além do art. 40, caput → direitos e deveres do preso. → Art. 39 - Constituem deveres do condenado: I – comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II – obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III – urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV – conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;VI – submissão à sanção disciplinar imposta; VII – indenização à vítima ou aos seus sucessores; VIII – indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX – higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X – conservação dos objetos de uso pessoal. → Art. 40 – Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios. → Art. 41 – Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes; XVI - atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. - Princípio da paridade de armas. Arts. 3º e 4º da LEP. → Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política. → Art. 4º O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança. Será regulamentado posteriormente pelos denominados “conselhos da comunidade”. Norma em desuso/lacuna da lei I.6 Natureza jurídica: a) Jurisdicional (Renato Marcão e Mirabete): A atividade executória é exercida exclusivamente pelo judiciário, exercício esse que decorre do princípio da jurisdicionalidade, ou seja, intervenção do magistrado na execução penal; Competência do juiz da execução. Ex: progressão de pena, regressão de pena, indulto. *O início da execução depende do juiz, que atua segundo o princípio da oficiosidade. Não depende do MP nem do executado. b) Administrativa (José Carlos Teixeira Giórges): A execução seria um ato meramente administrativo de sorte a autorizar o controle interno a partir do poder discricionário da administração pública; Não requer a anuência do juiz. Atribuições do diretor do estabelecimento prisional. Ex: direitos do condenado → banho de sol, visitas. c) Mista ou eclética (Mauricio Kuehne e Ada Pellegrini): Não existe natureza jurídica única da execução penal. Certas normas são efetivadas por diferentes agentes a frente do processo; Poder executivo atua na elaboração de políticas públicas (utilização de recursos), na tentativa de devolver o apenado para o meio social. Ex: triagem (responsabilidade legal a partir de 1984) → diretor do presídio que realiza a triagem. d) Social (Paulo Lúcio Nogueira): Participação dos conselhos da comunidade (psicólogos, pedagogos, psiquiatras) no auxílio da execução da pena. Conselho da comunidade atua ao lado do MP e ao lado do juiz de execução penal. Ex: arts. 4º, 61, VII e 80 da LEP → Art. 4º O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança. → Art. 61. São órgãos da execução penal: VII - o Conselho da Comunidade. → Art. 80. Haverá, em cada comarca, um Conselho da Comunidade composto, no mínimo, por 1 (um) representante de associação comercial ou industrial, 1 (um) advogado indicado pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil, 1 (um) Defensor Público indicado pelo Defensor Público Geral e 1 (um) assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais. Parágrafo único. Na falta da representação prevista neste artigo, ficará a critério do Juiz da execução a escolha dos integrantes do Conselho. → Art. 81. Incumbe ao Conselho da Comunidade: I - visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca; II - entrevistar presos; III - apresentar relatórios mensais ao Juiz da execução e ao Conselho Penitenciário; IV - diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento. Existe ainda o Conselho Penitenciário, que é um órgão auxiliar da justiça, tendo uma função fiscalizadora e consultiva da pena. Ele serve como uma ligação entre os poderes Executivo e Judiciário. Finalidade: emitir pareceres para subsidiar decisões jurisdicionais. → Art. 69. O Conselho Penitenciário é órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena. § 1º O Conselho será integrado por membros nomeados pelo Governador do Estado, do Distrito Federal e dos Territórios, dentre professores e profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade. A legislação federal e estadual regulará o seu funcionamento. § 2º O mandato dos membros do Conselho Penitenciário terá a duração de 4 (quatro) anos. → Art. 70. Incumbe ao Conselho Penitenciário: I - emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso; II - inspecionar os estabelecimentos e serviços penais; III - apresentar, no 1º (primeiro) trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior; IV - supervisionar os patronatos, bem como a assistência aos egressos. I.7) Dos integrantes da relação jurídico-processual: Exclusivamente título executivo judicial. a. Preliminares: *Expedição de carta de guia: meio de execução penal de ofício. OBS: Não há uma decisão, mas uma movimentação do processo, de ofício. Ex.: No caso de processo físico, o juiz avoca os autos e despacha para o Ministério Público. *Vontade coletiva: A execução adequada de uma pena interessa à sociedade como um todo. *A execução sempre será obrigatória em matéria penal. *Afasta a provocação voluntária, sempre é obrigatória, automática. b. Exequente (polo ativo): É o “Estado-juiz”, através da decisão de ofício (não precisa de provocação), após a formação do título executivo, sempre havendo a intimação das partes. *Os conselhos da comunidade não são legitimados como exequentes da execução penal, apenas detêm o direito de representação. *Ministério Público não é exequente, mas sim fiscal da lei (custus legis) – deixou de ser legitimado ativo ad causam. c. Executado (polo passivo): é o sujeito da sentença condenatória ou da sentença absolutória imprópria e, portanto, é o condenado e também o preso provisório. Detentor de direitos e deveres. PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL: Trata-se de uma fase para tornar efetiva a pena e dispensa qualquer provocação (dispensa ação). Ocorre a expedição de carta de guia, definitiva ou provisória. Quem expede é o juiz que condenou. Autonomia do processo de execução penal: juiz do processo de conhecimento é diferente do juiz de execução. Juiz natural: juiz da execução penal. Se a decisão for prolatada por outro juiz que não o da execução penal, ela será nula (viciada). Nuncao juízo prolator da decisão será competente para julgar execução seja provisória seja permanente (competência em razão da matéria). Juiz da execução julga sobre assunto de natureza provisória. Desmembramento de peças – traslado: emite autos/carta de guia provisória para análise/julgamento pelo juiz natural (juízo da execução penal). Ação penal sui generes (não há provocação). Título executivo que autoriza a instrumentalização da demanda necessária: carta de guia (contém cópia dos principais documentos). Tem total autonomia e não se confunde com o processo de conhecimento. Preso provisório: está atrelado, também, ao processo de conhecimento (em fase recursal). Juiz natural exige que toda decisão tomada para que seja executada seja feita pelo juiz do processo de conhecimento. Criação da carta de guia provisória. a) Provisório: pedido. b) Definitivo: de ofício (transitou em julgado). → Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal. Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. Observância dos princípios norteadores do processo de execução penal: - Princípio da dignidade da pessoa humana. PRINCÍPIOS NORTEADORES NO PROCESSO DE EXECUÇÃO: a) devido processo legal (due process of law) – CF, art. 5º, LIV: regularidade do processo; b) legalidade – CF, art. 5º, XXXIX: decisão judicial e administrativa tem que estar fundamentada na fonte (lei/regulamento interno); *prática de falta grave incide em perda de benefício. *falta grave é prevista em lei federal. c) verdade real: juiz natural, MP e o próprio executado possuem os mesmos interesses. Afasta o poder de provocação por apenas uma das partes. *O juiz pode decidir, inclusive, de ofício. O esclarecimento é para todos. Tem que haver o julgamento das provas de todos. Os benefícios não podem ser exclusivos do executado, MP tem interesse também. d) imparcialidade do juiz; e) livre convencimento (persuasão racional): diz respeito à autonomia do Estado-juiz no momento de decidir; f) publicidade: divulgação das decisões no diário oficial; g) oficialidade: decisão de ofício pelo juiz; h) iniciativa das partes*: provocação - alguns direitos de natureza subjetiva são exclusivos do reeducando. Não afasta as decisões de ofício (juiz) ou de terceiros interessados (MP). Ex: conselho da comunidade faz uma denúncia ao MP → MP toma as devidas providências. i) ampla defesa – CF, art. 5º, LV: utiliza todos os meios de prova para atacar as decisões (decisão judicial - agravo de execução; decisão administrativa - pedido de consideração e pedido de revisão na esfera administrativa). j) contraditório – CF, art. 5º, LV: direito de impugnação a todas as manifestações da parte contrária; São princípios diferentes, mesmo que estejam regulamentados no mesmo dispositivo. k) duplo grau de jurisdição: recorrer ao STF ou ao STJ quando não concordar com a decisão do juiz de execução; l) humanização da pena – CF, art. 5º XLIX: é assegurado aos presos (provisórios e permanentes) o respeito a sua integridade física e moral; m) personalidade/intranscendência – CF, 5º, XLV: a pena não passará da pessoa do condenado; Ação penal: se na denúncia não compreende qual foi a conduta típica praticada pelo réu A e pelo réu B → inépcia da inicial (por ofensa ao princípio da transcendência); Decisão judicial: juiz proferiu decisão genérica que não dá de diferenciar pra qual réu foi direcionado (ofensa ao princípio da transcendência) O juiz deve analisar os antecedentes e as condições personalíssimas do condenado para tomar a decisão. DA JURISDIÇÃO: Nos termos do parágrafo único do art. 2º: a) preso provisório; b) condenado pela justiça eleitoral; c) condenado pela justiça militar; d) justiça especializada: → Súmula 192 do STJ: Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado, a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administração estadual. EXECUÇÃO PENAL. CRIME MILITAR. SENTENCIADO PRESO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL. JUSTIÇA COMUM. APLICAÇÃO DA LEI N.º 7.210/84. VERBETE SUMULAR N.º 192 DESTA CORTE. 1. A Lei de Execução Penal deve ser aplicada aos condenados pela Justiça Castrense se estiverem recolhidos em estabelecimento prisional sujeito à fiscalização da Justiça Comum. 2. Assim, nos termos do art. 131 da Lei de Execução Penal, é aplicável os parâmetros temporais do art. 83 do Código Penal para a concessão do benefício do livramento condicional ao sentenciado militar. 3. Recurso desprovido. (RESp 1.033.402, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 13/04/2019); Todas de jurisdição especializada. DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA: Não sofreu alteração de forma tácita. Sofreu de maneira expressa: Não há expedição automática do mandado de prisão quando a 2ª instância julgar. Deve ser analisado se existem os requisitos para a decretação/manutenção da prisão preventiva. *Todos são fundamentos da pena privativa de liberdade: parágrafo único do art. 2º: Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. item 17 da exposição de motivos da LEP: 17. A igualdade da aplicação da lei ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhidos a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária, assegurada no parágrafo único do artigo 2º, visa a impedir o tratamento discriminatório de presos ou internados submetidos a jurisdições diversas. item 18 da exposição de motivos da LEP: 18. Com o texto agora proposto, desaparece a injustificável diversidade de tratamento disciplinar a presos recolhidos ao mesmo estabelecimento, aos quais se assegura idêntico regime jurídico. súmula 716 do STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. → JURISPRUDÊNCIA DO STJ: O Superior Tribunal de Justiça (HC n. 454.611/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 26/11/2019), seguindo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADCs n. 43, 44 e 54, reconhece não ser cabível a execução da pena pelo simples exaurimento recursal nas instâncias ordinárias, devendo prevalecer a presunção de inocência até o trânsito em julgado da ação penal, nos termos da interpretação dada ao art. 283 do CPP com base no art. 5º, LVII, da Constituição Federal. Vale destacar que esse entendimento não importa na soltura imediata de todos os presos que, após o julgamento em segunda instância, foram custodiados sem ter ocorrido o trânsito em julgado da condenação. Conforme exposto no julgamento das referidas ações declaratórias, a situação de cada encarcerado deve ser analisada caso a caso, podendo ser mantida a reclusão nas hipóteses em que o acusado tenha sido segregado no curso do processo em decorrência do preenchimento dos requisitos ensejadores da prisão cautelar, previstos no art. 312 do CPP. *Penas restritivas de direitos: não pode executar provisoriamente, tem que haver trânsito em julgado da sentença. Art. 147 da LEP: Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares. → AgREg nos EResp 1699768, Rel. Min. NEFIR CORDEIRO, DJe20/03/2019: AGRAVOS REGIMENTAIS NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 24/STF. APLICABILIDADE DE FATOS PRATICADOS ANTERIORMENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVOS IMPROVIDOS. [...] 2. Ressalvada compreensão pessoal diversa, a Terceira Seção, no julgamento do EResp 1.619.087/SC, na sessão de 14/06/2017, adotou a orientação em relação à impossibilidade de execução provisória da pena restritiva de direitos, sendo indispensável, em tais casos, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal. [...] *Multa: Fazenda Pública – Esfera cível – pode executar provisoriamente (não pode expropriar). OUTROS JULGADOS: → Resolução 19 de 29/08/2006 do CNJ: Art. 1º - A guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolação da sentença ou acórdão condenatórios, ainda sujeitos a recurso sem efeito suspensivo, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da Execução Criminal. § 1° Deverá ser anotada na guia de recolhimento expedida nestas condições a expressão "PROVISÓRIO", em sequência da expressão guia de recolhimento. § 2° A expedição da guia de recolhimento provisório será certificada nos autos do processo criminal. § 3° Estando o processo em grau de recurso, e não tendo sido expedida a guia de recolhimento provisório, às Secretarias desses órgãos caberá expedi-la e remetê-la ao juízo competente. → Súmula 716 do STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. *O preso preventivo é beneficiado com a prisão domiciliar caso haja progressão de regime (semiaberto/aberto). → Art. 413, § 3o, do CPP: O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. DA CLASSIFICAÇÃO DOS CONDENADOS (arts 5º/9º DA LEP): Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. Art. 6º A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. Art. 7º A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1 (um) assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade. Parágrafo único. Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do serviço social. Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução. Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto. Art. 9º A Comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá: I - entrevistar pessoas; II - requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado; III - realizar outras diligências e exames necessários. Obs: Os exames de personalidade e criminológico são realizados antes do condenado adentrar na prisão. a. EXAME DE PERSONALIDADE (gênero) 1) A LEP classifica os condenados a partir dos seus antecedentes e do exame de personalidade, realizado na fase da execução. 2) Conceito: Compreende um exame biológico, um psicológico, um psiquiátrico e um social (art. 7º da LEP), sendo de fundamental importância para a classificação do condenado, a análise dos seus antecedentes criminais (primariedade), abrangendo toda a sua vida pregressa, inclusive eventual ato infracional. (Luiz R. Prado) 3) Objetivo: Elaborar um programa individualizador voltado à recuperação do condenado ou do preso provisório e permitir que a administração penitenciária separe os primários dos reincidentes. 4) V. STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO SUBJETIVO. LAUDO TÉCNICO FORMULADO POR PSICÓLOGO. POSSIBILIDADE. 1. “A elaboração do laudo criminológico por psiquiatra, psicólogo ou assistente psicossocial não traz qualquer mácula ou ilegalidade à decisão que indeferiu a progressão de regime com base em tal documento, mormente porque qualquer destes profissionais está habilitado a realizar perícia técnica compatível com o que se busca saber para a concessão do benefício de progressão de regime” (HC n. 371.602/MS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 15/2/2018). 2. Na hipótese, é possível o indeferimento da progressão de regime, por inobservância do requisito subjetivo, com base em laudo elaborado por psicólogo que não recomendou o benefício. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1208131/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe 12/04/2018). b. EXAME CRIMINOLÓGICO (espécie) Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução. Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi- aberto. 1) A LEP determina a realização do exame criminológico a fim de se estabelecer a devida classificação e o adequado programa individualizador destinado à reeducação penal do condenado. 2) Conceito: Compreende um exame da personalidade do condenado frente ao crime praticado para elaboração de uma prognose positiva ou negativa para o retorno ao convívio social. 3) Facultativo em regime aberto e semiaberto e obrigatório em regime fechado. 4) O magistrado poderá determinar a realização do exame para a progressão da pena. O parecer não vinculará o juiz, mas serve para fundamentar a recusa. 5) Serve à instrução da progressão de penas, livramento condicional, comutação de penas e indultos. 6) HC 240.469/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe 13/08/2012: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DEFERIMENTO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. CASSAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. A execução progressiva da pena, com a transferência para regime menos gravoso, somente será concedida ao condenado que preencher, cumulativamente, os requisitos estabelecidos no art. 112 da Lei de Execução Penal. 2. Para aferição do requisito subjetivo, não mais se exige, de plano, a realização de exame criminológico. Contudo, a perícia pode perfeitamente ser solicitada, quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem, devendo ser considerada para fins de concessão ou negativa do benefício. 3. "Admite- se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada." (Enunciado n.º 439 da Súmula desta Corte) 4. Na hipótese, o Tribunal de origem, cassando a decisão concessiva da progressão de regime proferida pelo Juízo das Execuções, exigiu a realização do exame criminológico, sem apontar nenhum elemento concreto que comprovasse o demérito do Paciente, limitando-se a aduzir a insuficiência do atestado de bom comportamento carcerário e a imprescindibilidadedo aludido exame. 5. Ordem de habeas corpus concedida para, cassando o acórdão impugnado, restabelecer a decisão do Juízo das Execuções, concessiva do benefício da progressão ao regime semiaberto. OBS: O exame criminológico era uma das exigências previstas no art. 112 da LEP para a concessão do direito à progressão de regime ao condenado. Todavia, em 2003, o legislador suprimiu essa exigência do art. 112, mas manteve o art. 8º da referida lei. Daí surgiu a dúvida acerca da (des) necessidade da exigência do exame criminológico para fins de concessão de progressão de regime e livramento condicional, o que fez com que o STJ, em 2010 editasse a Súmula 439: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”, afirmando a facultatividade do exame criminológico. → HC 406220 do STJ: “é suficiente para a promoção carcerária o cumprimento do requisito objetivo temporal e o bom comportamento, atestado pelo diretor do estabelecimento prisional, salvo quando justificada a necessidade de perícia técnica, com fundamento em decisão individualizada, não abstrata, em que consideradas as circunstâncias concretas do cumprimento da pena”. Obs: Assim, o magistrado tem que fundamentar o pedido de exame criminológico, haja vista que a determinação sem fundamentação caracteriza eiva, sendo cabível nesse caso agravo de execução. A realização de exame de personalidade e exame criminológico gera bis in idem? Não, pois o exame de personalidade é realizado antes do apenado adentrar no estabelecimento prisional e o exame criminológico é realizado quando há a hipótese de progressão de pena e livramento condicional. Além disso, o objeto dos dois é diferente, enquanto no exame de personalidade ocorre um exame biológico, um psicológico, um psiquiátrico e um social (que visa verificar os antecedentes criminais, a vida pregressa do condenado e a prática de eventual ato infracional), no exame criminológico ocorre um exame de personalidade (que visa verificar a evolução apresentada ao longo do tempo pelo preso (periculosidade e arrependimento), e quais as possibilidades de cometer novos crimes em regime menos rígido e em contato com a sociedade). Banco de dados para os condenados definitivos (não inclui os presos provisórios): Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. § 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. § 1º-A. A regulamentação deverá fazer constar garantias mínimas de proteção de dados genéticos, observando as melhores práticas da genética forense. § 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético. § 3º Deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o acesso aos seus dados constantes nos bancos de perfis genéticos, bem como a todos os documentos da cadeia de custódia que gerou esse dado, de maneira que possa ser contraditado pela defesa. § 4º O condenado pelos crimes previstos no caput deste artigo que não tiver sido submetido à identificação do perfil genético por ocasião do http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm#art1 ingresso no estabelecimento prisional deverá ser submetido ao procedimento durante o cumprimento da pena. § 8º Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. STF: O art. 9º-A foi objeto de controle de inconstitucionalidade em virtude de sua obrigatoriedade ser uma invasão à privacidade do indivíduo. 2016 – repercussão geral: A inclusão e manutenção de perfil genético de condenados em banco de dados estatal não é aceita, de forma unânime, como compatível com direitos de personalidade e prerrogativas processuais, consagrados pelo art. 5º da CF. Há decisões de Tribunais de Justiça afastando a aplicação da lei. O STF já acolheu reclamações do Ministério Público, fundadas na Súmula Vinculante 10, contra atos de Tribunal de Justiça mineiro que afirmavam a inconstitucionalidade do art. 9-A da Lei 7.210/84, sem observar a reserva de plenário Reclamações 19.843, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 25.6.2015; 19.208, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 9.9.2015; 20.950, Cármen Lúcia; 23.163, Teori Zavascki. Trata-se de questão constitucional que tem relevância jurídica e social. No caso concreto, o recorrente, condenado por crimes praticados com violência contra a pessoa e por crimes hediondos, insurge-se contra a inclusão e manutenção de seu perfil genético em banco de dados, sob a alegação de violação a direitos da personalidade e da prerrogativa de não se autoincriminar. Ante o exposto, voto por reconhecer a repercussão geral da alegação de inconstitucionalidade do art. 9-A da Lei 7.210/84, introduzido pela Lei 12.654/12, que prevê a identificação e o armazenamento de perfis genéticos de condenados por crimes violentos ou por crimes hediondos. EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE (PRIVATIVAS DE LIBERDADE): PROGRESSÃO E REGRESSÃO DE REGIME (ARTS. 110/119): EXECUÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE: O Código Penal e a LEP adotam sistema progressivo para cumprimento de pena com a transferência de um regime mais gravoso para um menos rigoroso mediante a observância de alguns requisitos. Os condenados passam pelos regimes fechado, semiaberto e aberto, restando como “última etapa de cumprimento da pena” o instituto do livramento condicional. a) Progressão de regime (arts. 110/117 da LEP): No sistema brasileiro, em regra, a pena não é cumprida integralmente. Crimes hediondos → década de 90. Cumprimento do regime de forma integral (STF: sistema não se altera por lei → a CF deveria ser alterada → foi revogado expressamente → retorno social não deve ocorrer de forma abrupta → reconhecimento de sistema progressivo de cumprimento de pena). Obs.: RDD (regime disciplinar diferenciado) não se inclui na categoria de espécie de pena, e sim de prisão! Sistema progressivo significa dizer que o cumprimento da integralidade da pena se realizará em regimes distintos (podendo sair de um regime mais benéfico para um sistema mais gravoso e vice-versa). Não se faculta o cumprimento no regime progressivo!!! → Art. 110. O Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal. → Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. → Art. 113. O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo Juiz. → Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que: I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime. Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no artigo 117 desta Lei. → Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízodas seguintes condições gerais e obrigatórias: I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art33 → Art. 116. O Juiz poderá modificar as condições estabelecidas, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstâncias assim o recomendem. → Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante. Fundamentos da progressão de pena: - Art. 112, parágrafo 1º e 2º da LEP: → Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. § 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. § 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. - Art. 33, parágrafo 2º e 4º, do CP: necessidade de escalonamento da pena a partir do regime mais gravoso para o menos rigoroso (pressuposto objetivo: condição sine qua non). → Art. 33, do CP. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi- aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Requisitos objetivos formais para progressão da pena: -Requisito objetivo temporal geral – art. 122 da LEP a) Cumprimento de ao menos 1/6 da pena (caput do art. 112 da LEP); SISTEMA PROGRESSIVO DA PENA (primeira parte do art. 112 / SISTEMA PENSILVÂNICO): A pena privativa de liberdade (espécie de gênero) será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior [...]. -Requisito objetivo temporal específico – art. 2º, §2º, da Lei 8.072 (Hediondos) a) Cumprimento de ao menos 2/5 da pena nos casos dos crimes hediondos, se o condenado for primário (parágrafo 2º, do art. 2º da Lei 8072/90); b) Cumprimento de ao menos 3/5 da pena nos casos dos crimes hediondos, na hipótese de reincidência (parágrafo 2º, do art. 2º da Lei 8072/90); § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). → (Revogado pela Lei nº 13.964, de 2019) -Requisito objetivo – reparação do dano patrimonial se o crime for contra a Administração Pública (§ 4º do art. 33 do CP) § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. OBS: Não se fala em progressão de regime em medida de segurança. Requisitos subjetivos para progressão da pena: a) conduta carcerária (§1º do art. 112): certidão carcerária de bom comportamento atestada pelo diretor do estabelecimento prisional; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm#art112§3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm#art112§3 b) exame criminológico (art. 8º da LEP). OBS2: A exclusão do exame criminológico no art. 112 implica a sua desnecessidade para o benefício, podendo, desde que em decisão fundamentada, exigir o magistrado com base no art. 8º da LEP (Súmula 439). Súmula 439: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada. *Permite uma decisão mais segura; Se revela imprescindível nos delitos com violência, grave ameaça ou morte. A gravidade abstrata do delito não é argumento idôneo por si só para a realização do exame (AgRg. HC 489.268/STJ. Min. Rel. Ribeiro Dantas. Data da publicação: 19/03/2019). OBS: Da necessidade de manifestação da defesa e do MP antes da decisão sobre progressão (§2º do art. 112 - princípio do contraditório): Manifestação obrigatória da defesa e do MP. Deve haver intimação nos autos; Se algum dos dois estiverem ausentes a progressão é nula. Progressão por etapa (Súmula 491/STJ): → Súmula 491 - É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional. → AgRg. HC 452.310. Min. Rel. Joel Ilan. Data de publicação: 17/09/2018: 1. O pedido de prévia oitiva do apenado para o reconhecimento de falta gravefica prejudicado pela superveniente progressão do paciente. Mesmo que se reconhecesse a mácula, o sentenciado não poderia progredir diretamente para o aberto, tendo em vista a vedação à progressão per saltum. 2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser desnecessária a realização de audiência de justificação para homologação de falta grave, se ocorreu a apuração da falta disciplinar em regular procedimento administrativo, no qual foi assegurado, ao reeducando, o contraditório e ampla defesa, inclusive com a participação da defesa técnica (HC 333.233/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 6/11/2015). Na hipótese dos autos, a instância ordinária ressaltou que o sentenciado já teve a oportunidade de se justificar, tanto em Procedimento Administrativo Disciplinar [...] quanto em Juízo. Agravo regimental desprovido. - O item 120 da exposição de motivos da LEP dispõe que se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto, pois que, essa progressão, depende do cumprimento mínimo de 1/6 da pena no regime semiaberto, além, evidentemente, da demonstração do mérito, consistente no cumprimento dos requisitos de ordem subjetiva que são: aptidão, capacidade e merecimento. - ATENÇÃO: Admite-se a REGRESSÃO PER SALTUM (modificação do regime em que se encontra para um mais gravoso). Progressão provisória (Súmula 716/STF): → Súmula 716 - Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. RHC 107.504. Min. Rel. Ribeiro Dantas. Data de Publicação: 01/03/2019: PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RÉUS CONDENADOS. REGIME SEMIABERTO. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. EXPEDIÇÃO DA GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA. COMPATIBILIZAÇÃO DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO NA SENTENÇA. SÚMULA 716/STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 4. Hipótese em que o Juízo de primeiro grau determinou na sentença condenatória que fosse expedida as guias de execução provisória, em obediência à Súmula 716/STF, razão pela qual se encontra compatibilizada a prisão cautelar com as regras do regime prisional semiaberto fixado na sentença. 5. Recurso não provido. Progressão de regime e falta grave: Súmula 534/STJ. Possibilidade de interrupção do prazo em razão de falta grave. Perde todo o período anterior que serviria para cumprir 1/6 da pena. → Súmula 534 - A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração. Mas há duas exceções: Súmula 441/STJ (que trata do livramento condicional) e Súmula 535/STJ (que trata da comutação de pena ou induto). → Súmula 441 - A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional. → Súmula 535 - A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. FUGA. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. REVOGAÇÃO DE ATÉ 1/3 DOS DIAS REMIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Este Superior Tribunal entende que o cometimento de falta grave pelo apenado (a) importa na alteração da data-base para a concessão de novos benefícios, SALVO livramento condicional, indulto e comutação da pena; (b) autoriza a regressão de regime e (c) a revogação de até 1/3 dos dias remidos (art. 127 da Lei de Execução Penal - LEP), não havendo, portanto, ilegalidade a ser sanada. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 475.542/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 21/02/2019) → (Revogado pela Lei nº 13.964, de 2019) PROGRESSÃO DE REGIME DE CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS (LEI 8.072/90, §2º DO ART. 2º) Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. o REQUISITOS OBJETIVOS – CRIMES HEDIONDOS: CUMPRIMENTO DE SE 2/5 DA PENA NÃO REINCIDENTE 3/5 DA PENA REINCIDENTE o Diferencie a reincidência comum da específica: Não há diferenciação. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA. ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - LEP. LAPSO TEMPORAL DE 3/5. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA OU COMUM. FRAÇÃO APLICÁVEL. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. [...] 2. A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que, ante a unificação das penas, a condição de reincidente do apenado determina o cumprimento de 3/5 sobre o total. Na hipótese, possuindo o paciente quatro condenações, não há falar em aplicação do percentual de 2/5 para a progressão de regime, em relação à primeira condenação, pois, unificada as penas, conforme determina o art. 111 da LEP, a reincidência deve incidir sobre o somatório das penas e não apenas na segunda condenação. Ademais, esta Corte Superior pacificou entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica. Assim, havendo reincidência, ao condenado deverá ser aplicada a fração de 3/5 da pena cumprida para fins de progressão do regime. Habeas Corpus não conhecido. (HC 427.803/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 19/10/2018) o REQUISITOS SUBJETIVOS: EXAME CRIMINOLÓGICO PROGRESSÃO DE REGIME POR FALTA DE ESTABELECIMENTO ADEQUADO → SÚMULA 56/STF - A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS. Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade (art. 5º, XXXIX). A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. 3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1º, b e c). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. 4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. (RE 641.320, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 11-5-2016, DJE 159 de 1º-8-2016, Tema 423.) o PARÂMETROS: (i) A saída antecipada do sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) A liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) O cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEASCORPUS. AUSÊNCIA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. PERMANÊNCIA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL INCOMPATÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 56 DO STF. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É possível o cumprimento da pena em estabelecimento prisional similar ao do regime semiaberto, desde que sejam assegurados ao reeducando a permanência em ala separada e o gozo dos benefícios relativos ao regime intermediário, o que não ocorre na espécie. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 480.162/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 12/03/2019) REGRESSÃO DE REGIME – ART. 118 E 119 DA LEP Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). § 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado. Art. 119. A legislação local poderá estabelecer normas complementares para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (artigo 36, § 1º, do Código Penal). 1.1 Requisitos da Regressão: (i) Praticar fato definido como crime doloso (I, art.118); → SÚMULA 526 STJ: O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde (CONCEITO: NÃO PRECISAR DE; DISPENSAR) do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRÁTICA DE NOVO DELITO. APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. ENUNCIADO SUMULAR Nº 526 DESTA CORTE SUPERIOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 433.236/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 11/05/2018) OU SEJA, NÃO DEPENDE DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA! (ii) Praticar falta grave (art. 50 + segunda parte do I, art. 118 da LEP); Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; [...] V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório. (iii) Sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111 + II, art. 118 da LEP). → Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. (iv) Violar os deveres relacionados ao monitoramento eletrônico (I, parágrafo único, art. 146-C LEP). → Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça; III - (VETADO); Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: I - A REGRESSÃO DO REGIME; II - a revogação da autorização de saída temporária; III - (VETADO); IV - (VETADO); V - (VETADO); VI - a revogação da prisão domiciliar; VII - advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo. QUAIS SÃO OS DEVERES? 1) Receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; 2) Abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça; O QUE A VIOLAÇÃO DOS DEVERES PODE ACARRETAR? 1) A REGRESSÃO DO REGIME; 2) A revogação da autorização de saída temporária; 3) A revogação da prisão domiciliar; 4) Pena de advertência. REGRESSÃO DEFINITIVA: A regressão de regime de cumprimento de pena em caráter definitivo NÃO pode ser efetivada sem ser ouvido previamente o condenado, nos termos do disposto no art. 118, § 2º, da lei nº 7.210/84. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME PRISIONAL. OITIVA DO REEDUCANDO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. MANIFESTA ILEGALIDADE. ART. 118, § 2º, DA LEI Nº 7.210/84. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é obrigatória a realização de audiência de justificação do reeducando, nos casos de regressão definitiva de regime prisional em decorrência da prática de falta disciplinar de natureza grave, nos termos do disposto no art. 118, § 2º, da Lei nº 7.210/84. 2. Na espécie, o Tribunal de origem manteve a determinação de regressão definitiva do regime prisional do apenado sem a realização de audiência de justificação, o que evidencia flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem de ofício. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 472.269/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 19/02/2019) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Msg/VEP-310-10.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Msg/VEP-310-10.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Msg/VEP-310-10.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Msg/VEP-310-10.htm REGRESSÃO CAUTELAR (PROVISÓRIA): A regressão de regime de cumprimento de pena em caráter cautelar pode ser efetivada independentemente da oitiva do condenado. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. MONITORAMENTO ELETRÔNICO. DESCUMPRIMENTO. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME DO CUMPRIMENTO DE PENA. OUVIDA PRÉVIA DO APENADO. PRESCINDIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Tratando-se de regressão cautelar, não é necessária a prévia ouvida do condenado, comodetermina o § 2º do art. 118 da Lei de Execução Penal, visto que tal exigência, segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, somente é obrigatória na regressão definitiva ao regime mais severo, sob pena de contrariar a finalidade da medida (precedentes.). 3. É possível, após o cumprimento do mandado de prisão e com a retomada do cumprimento da pena, seja designada audiência de justificação, ocasião na qual o apenado poderá justificar-se, exercendo, assim, o pleno exercício do seu direito de defesa. 4. Ademais, o exame dos motivos pelos quais o agravante teria descumprido as regras da monitoração eletrônica demanda revolvimento fático- probatório, inviável na estreita via do habeas corpus (precedentes). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 449.364/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 01/02/2019) -CARÁTER SUBJETIVO – ART. 33, §2º CÓDIGO PENAL → Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º - AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE DEVERÃO SER EXECUTADAS EM FORMA PROGRESSIVA, SEGUNDO O MÉRITO DO CONDENADO, OBSERVADOS OS SEGUINTES CRITÉRIOS E RESSALVADAS AS HIPÓTESES DE TRANSFERÊNCIA A REGIME MAIS RIGOROSO: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi- aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. § 4O O CONDENADO POR CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TERÁ A PROGRESSÃO DE REGIME DO CUMPRIMENTO DA PENA CONDICIONADA À REPARAÇÃO DO DANO QUE CAUSOU, OU À DEVOLUÇÃO DO PRODUTO DO ILÍCITO PRATICADO, COM OS ACRÉSCIMOS LEGAIS. (INCLUÍDO PELA LEI Nº 10.763, DE 12.11.2003) LIVRAMENTO CONDICIONAL (arts. 131/146 da LEP, arts. 710/733 do CPP e arts. 83/90 do CP) 1.1 Conceito (MIRABETE): “Instituto de direito público subjetivo do sentenciado que recai sobre a liberdade provisória concedida antes do término da pena privativa de liberdade, pelo prazo restante da referida pena, respeitadas as condições impostas a exemplo do cumprimento de sua parte (visa o retorno ao convívio social)”. 1.2 Natureza Jurídica: Não há consenso doutrinário. a) Incidente ou benefício da execução penal (Paulo Lúcio Nogueira); b) Direito público subjetivo (Frederico Marques; Renato Marcão E Mirabete); c) É forma de execução da pena privativa de liberdade ou medida penal (Damásio); d) É etapa da forma progressiva da execução penal ou medida penal como alternativa à pena privativa de liberdade (Renê Ariel Date); e) É a última etapa da pena privativa de liberdade apesar de não condicionar a progressão. “É a antessala da liberdade total” (Paulo Lúcio Nogueira) 1.3 REQUISITOS 1.3.1 OBJETIVOS – ART. 83 CÓDIGO PENAL Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.763.htm#art33§4 I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; V - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, SE O APENADO NÃO FOR REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIMES DESSA NATUREZA. Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. Art. 84 - As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento. QUADRINHO EXPLICATIVO + 1/3 DA PENA NÃO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO LIVRAMENTO SIMPLES + 1/2 DA PENA REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO LIVRAMENTO QUALIFICADO + 2/3 DA PENA CONDENADO POR DELITOS HEDIONDOS* X REQUISITOS OBJETIVOS: (i) Pena privativa de liberdade (caput art. 83, CP); (ii) Cumprida + de 1/3 da pena se condenado não é reincidente (1ª parte do inciso I, do art. 83, CP) – LIVRAMENTO SIMPLES; (iii) Cumprida + de 1/2 da pena se o condenado for reincidente (II, art. 83) – LIVRAMENTO QUALIFICADO; (iv) Cumprido + de 2/3 da pena se for condenado pela prática de crimes hediondos e se o apenado não for reincidente específico em crime dessa natureza (V, art. 83); (v) Tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração (IV, art. 83); REQUISITOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR (art. 89): Art. 89. O condenado a pena de reclusão ou de detenção por tempo igual ou superior a dois anos pode ser liberado condicionalmente, desde que: I - tenha cumprido: a) metade da pena, se primário; b) dois terços, se reincidente; II - tenha reparado, salvo impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pelo crime; III - sua boa conduta durante a execução da pena, sua adaptação ao trabalho e às circunstâncias atinentes a sua personalidade, ao meio social e à sua vida pregressa permitem supor que não voltará a delinquir. *ATENÇÃO: TRÁFICO PRIVILEGIADO = NÃO É EQUIPARADO A HEDIONDO! O tráfico de drogas privilegiado, estabelecido pelo artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, não é equiparado a crime hediondo, conforme decisão do STF, desta forma a pessoa condenada por este crime pode ter direito à progressão de pena. Nos delitos definidos no caput e no §1º, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO E TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – [...]. II - O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. III - A Terceira Seção desta Corte, por decisão unânime, acolheu a tese segundo a qual O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, NA SUA FORMA PRIVILEGIADA, NÃO É CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO, revisando o entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp n. 1.329.088/RS - Tema 600, com o consequente cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. IV - No que concerne ao conceito de reincidência específica, o crime anterior gerador da reincidência não necessariamente precisa estar previsto no mesmo tipo penal do que o praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza. Por outro lado, NÃO SE RECONHECERÁA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIMES QUE, CONQUANTO FIGUREM EM MESMO TIPO PENAL, POSSUAM NATUREZA DISTINTA, DE QUE É EXEMPLO O TRÁFICO PRIVILEGIADO EM FACE DO TRÁFICO COMUM. Precedentes. V - Assim, constata-se o alegado constrangimento ilegal no v. acórdão impugnado, uma vez que cassou o benefício do livramento condicional com base exclusivamente no reconhecimento de reincidência específica entre o tráfico comum e o tráfico privilegiado, em desconformidade, pois, com o entendimento do col. STF e desta Corte Superior. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, reconhecendo a natureza comum do crime de tráfico privilegiado, restabelecer a r. decisão do d. Juízo da Execução Penal, que concedeu o livramento condicional. (STJ - HC 479.297/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 01/03/2019) ATENÇÃO 2: E SE A PESSOA FOR CONDENADA REINCIDENTE EM CRIME ANTERIOR OU POSTERIOR CULPOSO? Em tese, apenas 1/3 (mínimo). Contudo, outra condenação caracteriza “maus antecedentes” (2ª parte do inciso I art. 83 do CP: “cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes”), o que significa a necessidade de cumprimento de + da metade da pena. ATENÇÃO 3: ATESTADO DE CONDUTA CARCERÁRIA É PROVA OBJETIVA (NÃO SUBJETIVA)! Contudo, há divergência doutrinária visto que Mirabete e Renato Marcão consideram o atestado de conduta carcerária como requisito subjetivo. Já o EXAME CRIMINOLÓGICO é uma faculdade para o magistrado (§2º, art. 8º LEP). EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. DECISÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. HISTÓRICO PRISIONAL CONTURBADO. PRÁTICA DE FALTAS GRAVES. FUGA. ASPECTO NEGATIVO NA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I – [...]. II - Para a concessão do benefício do livramento condicional, nos termos dos arts. 83 do Código Penal, 112 e 131 da Lei de Execuções Penais, deve o reeducando preencher os requisitos de natureza objetiva (fração de cumprimento da pena) e subjetiva (comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover o próprio sustento de maneira lícita). III - In casu, o eg. Tribunal de origem, ao manter o indeferimento do benefício, fundamentou-se em elementos concretos, a saber, O HISTÓRICO PRISIONAL DO APENADO, QUE COMETEU DIVERSAS FALTAS GRAVES RECENTES NO CURSO DA EXECUÇÃO, ALIADO A ASPECTOS NEGATIVOS DO EXAME CRIMINOLÓGICO, CONSTITUINDO MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. IV - Não se vislumbra qualquer ilegalidade no v. acórdão combatido tendo em vista as peculiaridades do caso concreto que justificam o indeferimento do benefício. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC 488.429/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 06/03/2019) 1.3.2 SUBJETIVOS: (i) Bons antecedentes (2ª parte do inciso I, art. 83); (ii) Comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena (III, art. 83); (iii) Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído (III, art. 83); (iv) Aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto (III, art. 83); (v) MIRABETE E MARCÃO: aferição da conduta geral (estudo, convivência, etc.); (vi) Condenado a crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça, nesse caso, a concessão do livramento estará subordinada a constatação de condições que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir (parágrafo único). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. AFERIÇÃO DE REQUISITO SUBJETIVO. REALIZAÇÃO DE PRÉVIO EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO FUNDAMENTADA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 439/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Embora a Lei n. 10.792/2003, introduzindo nova redação ao artigo 112 da LEP, tenha facultado ao magistrado deferir o livramento condicional considerando o atestado de bom comportamento carcerário, não lhe é vedado aferir o mérito do reeducando por outros elementos. Incidência da Súmula n. 439/STJ ("Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada). 2. Na hipótese, se fez registrar a gravidade dos crimes praticados pelo condenado, a pena a cumprir, a reincidência, bem como o histórico carcerário com o registro de 4 (quatro) faltas disciplinares, o que indica a sua periculosidade e, portanto, a necessidade de analisar com mais cuidado a plena capacidade do reeducando de retorno à sociedade. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 404.156/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 04/12/2017) O QUE É NÃO “TER UM COMPORTAMENTO SATISFATÓRIO”? Fuga, vício, falta grave, etc. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL INDEFERIDO. REQUISITO SUBJETIVO NÃO IMPLEMENTADO. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. EMPREENDEU FUGA DO SISTEMA PRISIONAL. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. LIMITAÇÃO DO PERÍODO DE AFERIÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1.[...]. 2. Esta Corte superior pacificou o entendimento segundo o qual, apesar de a falta grave não interromper o prazo para a obtenção de livramento condicional - Súmula n. 441/STJ -, as faltas disciplinares praticadas no decorrer da execução penal justificam o indeferimento do benefício, pelo inadimplemento do requisito subjetivo. 3. Não se aplica limite temporal à análise do requisito subjetivo, devendo ser analisado todo o período de execução da pena, a fim de se averiguar o mérito do apenado. Precedentes. Na hipótese, O PEDIDO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL FOI INDEFERIDO AO PACIENTE PELO TRIBUNAL A QUO COM FUNDAMENTO NO HISTÓRICO DO APENADO, QUE COMETEU FALTA GRAVE NO CURSO DA EXECUÇÃO - EMPREENDEU FUGA DO SISTEMA PRISIONAL QUANDO BENEFICIADO COM SAÍDAS TEMPORÁRIAS. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC 431.217/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 24/04/2018) 1.4 PRÁTICA DE FALTA GRAVE: obriga um novo cálculo, não terá direito à progressão, mas não interrompe o livramento condicional. a) Há a necessidade de instauração do PAD (feito pela ADM PÚBLICA), o juiz apenas afere se foi respeitado o devido processo legal e ampla defesa. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) FALTA GRAVE. APURAÇÃO. PAD. (3) REGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. (4) INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL PARA NOVA PROGRESSÃO E OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS, EXCETO LIVRAMENTO CONDICIONAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA, QUANTO À COMUTAÇÃO E AO INDULTO. (4) PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS. EFETIVA FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. (5) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. [...]. 2. A tese da necessidade de Processo Administrativo Disciplinar - PAD para reconhecimento da prática de falta grave amolda-se à jurisprudência atual desta Corte Superior, decidida em sede de recurso especial representativo de controvérsia - REsp nº 1.378.557/RS. [...]. (STJ – HC 279.384/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 02/05/2014) b) A falta disciplinar (art. 50) autoriza a reversão disciplinar, contudo, não resulta em novo marco interruptivo para o livramento, conforme Súmula 441: “a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. COMETIMENTO DE NOVO CRIME NO CURSO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS COM ALTERAÇÃO DA DATA- BASE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]. II - A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, em 22/2/2018, ao julgar o REsp n. 1.557.461/SC, Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz, e o Habeas Corpus n. 381.248/MG, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, com Relator para o acórdão o Ministro Sebastião Reis Júnior,
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