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1 2 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................................................... 5 1. Licitação ........................................................................................................................................................................ 7 1.1 Conceito .................................................................................................................................................................... 7 1.2 Competência para legislar ................................................................................................................................. 8 1.3 Finalidades................................................................................................................................................................ 9 1.4 Princípios ................................................................................................................................................................ 11 1.4.1 Isonomia ................................................................................................................................................................. 11 1.4.2 Competitividade .................................................................................................................................................. 11 1.4.3 Vinculação ao instrumento convocatório ................................................................................................ 12 1.4.4 Julgamento objetivo ......................................................................................................................................... 12 1.4.5 Sigilos das propostas ....................................................................................................................................... 13 1.4.6 Adjudicação compulsória ................................................................................................................................ 13 1.4.7 Procedimento formal ........................................................................................................................................ 13 1.5 Modalidades de licitação ................................................................................................................................ 14 1.5.1 Concorrência ........................................................................................................................................................ 15 1.5.2 Tomada de preços ............................................................................................................................................. 16 1.5.3 Convite .................................................................................................................................................................... 17 1.5.4 Concurso ................................................................................................................................................................ 18 1.5.5 Leilão ....................................................................................................................................................................... 19 1.5.6 Pregão ..................................................................................................................................................................... 19 1.6 Tipos de licitação ............................................................................................................................................... 26 1.6.1 Menor preço ......................................................................................................................................................... 26 3 1.6.2 Maior lance ou oferta ...................................................................................................................................... 26 1.6.3 Melhor técnica ..................................................................................................................................................... 27 1.6.4 Técnica e preço ................................................................................................................................................... 27 1.7 Critérios de desempate ................................................................................................................................... 28 1.8 Fases da licitação ............................................................................................................................................... 29 1.8.1 Fase interna .......................................................................................................................................................... 29 1.8.2 Fase externa .......................................................................................................................................................... 30 1.9 Instrumento convocatório .............................................................................................................................. 35 1.10 Comissão de licitação ....................................................................................................................................... 36 1.11 Contratação direta ............................................................................................................................................. 37 1.12 Alienação de bens ............................................................................................................................................. 38 1.13 Parcelamento de obras, serviços e compras .......................................................................................... 39 1.14 Recursos administrativos ................................................................................................................................ 40 1.15 Revogação e Anulação .................................................................................................................................... 40 1.16 Licitação para Registro de Preços ............................................................................................................... 42 1.17 Licitação “Carona” .............................................................................................................................................. 42 1.18 Contratações para enfrentamento da calamidade pública decorrente do COVID-19 ........ 43 QUADRO SINÓTICO ....................................................................................................................................................... 47 2. Contratos Administrativos ................................................................................................................................ 59 2.1 Introdução ............................................................................................................................................................. 59 2.2 Conceito ................................................................................................................................................................. 59 2.3 Características ...................................................................................................................................................... 60 2.4 Garantia .................................................................................................................................................................. 62 2.5 Cláusulas Exorbitantes ...................................................................................................................................... 63 4 2.5.1 Alteração Unilateral do Contrato ................................................................................................................63 2.5.2 Rescisão unilateral ............................................................................................................................................. 64 2.5.3 Exceção do contrato não cumprido........................................................................................................... 65 2.5.4 Fiscalização da execução do contrato ...................................................................................................... 65 2.5.5 Ocupação temporária ....................................................................................................................................... 66 2.5.6 Aplicação de penalidades ............................................................................................................................... 66 2.6 Equilíbrio Econômico-financeiro .................................................................................................................. 67 2.7 Teoria da Imprevisão ........................................................................................................................................ 68 2.8 Duração dos contratos .................................................................................................................................... 68 2.9 Responsabilidades contratuais ..................................................................................................................... 70 2.10 Recebimento do objeto do contrato ........................................................................................................ 71 2.11 Extinção do contrato ........................................................................................................................................ 72 QUADRO SINÓTICO ....................................................................................................................................................... 74 QUESTÕES COMENTADAS .......................................................................................................................................... 84 GABARITO ........................................................................................................................................................................ 105 QUESTÃO DESAFIO ...................................................................................................................................................... 107 GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO....................................................................................................................... 108 LEGISLAÇÃO COMPILADA......................................................................................................................................... 110 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................ 112 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................................................................. 117 5 INTRODUÇÃO Olá, concurseiros e concurseiras! A preparação para concursos públicos envolve, necessariamente, planejamento e foco. Diante da extensão dos editais e do tempo, por muitas vezes exíguo, de preparação até a prova, estudar com base nos assuntos objetivamente mais recorrentes é fundamental para alavancar os resultados. Justamente pensando nisso, o Setor de Inteligência do CERS realizou uma análise acurada de mais de 260 provas dos principais cargos das Carreiras Jurídicas, Policiais e das áreas de Tribunais e de Cartório, identificando os temas mais recorrentes para os concursos públicos realizados nos últimos 4 anos (2020, 2019, 2018 e 2017). Nessa análise, verificamos que a disciplina de Direito Administrativo é uma das mais recorrentes nos principais certames, dentro da qual verificou-se elevado percentual de recorrência do tema “Licitação e Contratos Administrativos”. Trata-se de um assunto bem abordado e distribuído na legislação (principalmente na Lei nº 8.666/1993), possuindo considerável cobrança de Lei Seca. Nesse sentido, importa denotar que as subdivisões relativas ao tema “Licitações e Contratos administrativos” devem ser estudadas não apenas com a leitura e absorção dos dispositivos legais aplicáveis, mas também com o aprofundamento em torno dos posicionamentos doutrinários majoritários e das principais súmulas e julgados correlatos dos Tribunais Superiores – STF e STJ. A seguir, confira um gráfico ilustrativo da relevância do supracitado tema, no âmbito das já mencionadas mais de 260 provas analisadas: 6 Destaca-se que a relevância do tema em questão foi extraída de um universo de aproximadamente 30 outros temas, razão pela qual o seu percentual de representatividade é considerável, se comparado com os demais. Posto isso, aproveite este material de apoio correlato, seguido da compilação da legislação e da jurisprudência cabíveis, além de questões comentadas pertinentes (incluindo uma questão desafio), a fim de sedimentar os seus conhecimentos jurídicos acerca do assunto. Vamos juntos! Licitação e Contratos Administrativos Outros temas DIREITO ADMINISTRATIVO Licitação e Contratos Administrativos Outros temas 7 DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Licitação 1.1 Conceito A licitação – regulamentada pela Lei nº 8.666/93 - é uma série de atos, ou seja, um procedimento, que antecede a celebração do contrato administrativo. O art. 37, XXI, da CRFB/88 determina que os contratos administrativos sejam precedidos de licitação pública. Há exceções a essa regra, que serão estudadas em tópico específico. Subordinam-se ao regime da Lei de Licitação, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O objeto da licitação poderá ser obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a licitação é “o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.” Cumpre apontar também o conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que diz “aproveitando, parcialmente, conceito de José Roberto Dromi (1975:92), pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no 8 instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.” 1.2 Competência para legislar Considerando a previsão do art. 22, XXVII, da CRFB/88, a competência para legislar sobre licitações e contratos administrativos é privativa da União. Porém, a União se restringe a editar normais gerais, sendo possível que os estados, o DF e os municípios legislem sobre questões específicas. Ressalte-se que, em determinadas situações, a União expede normas específicas que se aplicarão somente no âmbito dos procedimentos licitatórios deste ente, não podendo atingir os Estados, Municípios e Distrito Federal. Em todos os casos, se o ente federado não houver expedido qualquer norma específica em seu âmbito, a legislação federal lhe será aplicável integralmente. Por ser uma lei nacional, subordinam-se ao regime da Lei 8.666/93, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias,as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – na ADI n. 927 - reconheceu que alguns dispositivos da Lei de licitações e contratos, especificamente a norma que trata acerca de permuta de bens imóveis, editada pela União como normas gerais, extrapolam esse caráter e definem regras específicas de licitação. Nesses casos, os dispositivos serão aplicáveis somente 9 às licitações realizadas no âmbito federal. Na oportunidade, a Suprema Corte determinou que seja feita uma interpretação conforme esses dispositivos, excluindo a sua aplicação dos demais entes federados. 1.3 Finalidades Segundo o artigo 3º, da Lei nº 8.666/93, são 3 (três) as finalidades: a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Nos processos de licitação, com o propósito de garantir o desenvolvimento nacional, a lei autoriza o estabelecimento de margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. Para o emprego das margens de preferência, alguns requisitos devem ser observados: 1) As margens de preferencias serão definidas pelo Executivo Federal, por meio de decreto e serão definidas por produto e serviços e não para uma licitação específica; Selecionar a proposta mais vantajosa para a administração; Garantir a isonomia nos contratos do Estado; Promover o desenvolvimento nacional sustentável. 10 2) Os produtos manufaturados e os serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país poderão ter uma margem de preferência adicional; 3) A soma das margens de preferência (normal e adicional) não pode ultrapassar o montante de 25%; 4) A margem de preferência poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados do MERCOSUL; 5) A aplicação da margem de preferência deve estar fundamentada em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos que considerem: (i) geração de emprego e renda; (ii) efeito a arrecadação de tributos; (iii) desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país; (iv) custo adicional dos produtos e serviços; e (v) em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. 6) Não podem ser utilizadas margens de preferência para produtos e serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País cuja capacidade de produção ou prestação no país seja inferior à quantidade a ser adquirida ou inferior ao quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. Poderá, ainda, ser estabelecida margem de preferência para bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que reservem cargos para pessoas com deficiência ou reabilitados da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade durante todo o período de contrato. Adicionalmente aos critérios de preferência, o princípio do desenvolvimento nacional sustentável permite à Administração Pública, em detrimento de critérios exclusivamente econômico-financeiros, restringir a licitação a empresas que possuam práticas ambientalmente corretas, nas chamadas licitações sustentáveis. É previsto, ainda, que os editais de licitação, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exijam que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade da 11 Administração ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso à condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, como por exemplo: treinamento de RH e transferência de tecnologias. 1.4 Princípios 1.4.1 Isonomia O princípio da isonomia impõe um tratamento igualitário entre os licitantes no procedimento, não se admitindo tratamento que vise beneficiar ou prejudicar qualquer participante. Além disso, deve ser dada oportunidade de participação nas licitações a quaisquer interessados, só sendo aceitas exigências de qualificação indispensáveis à garantia do cumprimento da obrigação. Porém, consagrou-se na doutrina que a isonomia deve ser observada sob dois aspectos: a isonomia formal – na lei - e a isonomia material – perante a lei. A isonomia material permite que se trate igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. É esse conceito que justifica tratamento diferenciado dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar 123/06, bem como a possibilidade de criação de preferências para aquisição de produtos manufaturados ou serviços nacionais. 1.4.2 Competitividade A lei veda aos agentes diminuir o caráter competitivo das licitações por meio de estabelecimento de regras que o frustrem. Neste sentido é vedada a imposição de marcas, salvo para fins de padronização, nos casos em que for tecnicamente justificável. 12 Nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia da informação e comunicação consideradas estratégicas, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvidas no país. 1.4.3 Vinculação ao instrumento convocatório Inicialmente, cumpre mencionar que o instrumento convocatório da licitação é, em regra, o edital, salvo na modalidade convite, em que a lei prevê a convocação por carta-convite. O edital é a lei interna da licitação que vincula tanto a Administração quanto os licitantes e qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, SALVO quando não afetar a formulação das propostas. 1.4.4 Julgamento objetivo O edital deve conter critérios objetivos de julgamento, determinando qual será o critério utilizado na seleção da proposta vencedora. Por essa razão, os administradores não podem julgar as propostas com critérios deferentes dos previamente delimitados no edital. 13 1.4.5 Sigilos das propostas O conteúdo das propostas apresentadas pelos licitantes deve ser secreto até a data designada para abertura. Ressalta-se que a violação do sigilo da proposta representa Improbidade Administrativa e crime definido na própria Lei de Licitações. Já a licitação e os atos praticados no bojo do procedimento não serão sigilosos. 1.4.6 Adjudicação compulsória O princípio da adjudicação compulsória impede que a Administração assine o contrato com o segundo colocado ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório. A adjudicação deve ser feita com o vencedor, salvo se este desistir ou não firmar o contrato no prazo. Esse princípio veda também a abertura de nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior. Esclarece-se que a Administração Pública não está obrigada a celebrar o contrato administrativo, mas caso necessite realizar a contratação, só pode fazê-lo com o vencedor da licitação. O licitante vencedor será liberado da proposta apresentada caso a assinatura do contrato não ocorra em até 60 dias da abertura dos envelopes. Porém, caso o vencedor seja convocado para assinar o contrato dentro do prazo, e sem justo motivo, recusar, seu direito de contratação irá decair e ele ficará sujeito a sanções administrativas. Quando isso ocorrer, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo e igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo licitante vencedor. 1.4.7 Procedimento formal O procedimento licitatório deve atender a todas as formalidades previstas em lei. 14 Porém, cumpre ressaltar que, em matéria de processos administrativos, vige o formalismo necessário,que resulta na máxima de que não há nulidade sem prejuízo para os interessados. 1.5 Modalidades de licitação As modalidades de licitação são: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, e o leilão (Lei nº 8.666/93); o pregão (Lei nº 11.520/02) e a consulta – aplicável às agências reguladoras. A concorrência, tomada de preços e convite são utilizadas, em regra, conforme o valor da contratação. O leilão e o concurso em situações específicas e o pregão para a finalidade e a aquisição de bens e serviços comuns. Esquema: MODALIDADE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA COMPRAS DE BENS CONCORRÊNCIA superior a R$ 3.300.000,00 superior a R$ 1.430.000,00 TOMADA DE PREÇOS até R$ 3.300.000,00 até R$ 1.430.000,00 CONVITE até R$ 330.000,00 até R$ 176.000,00 DISPENSA até 33.000,00 até 17.600,00 No caso de consórcios públicos formados por até 3 entes da federação, aplicar-se-á o dobro desses valores. Se formados por mais de 3 entes da federação, aplicar-se-á o triplo dos valores. 15 É proibida a criação de novas modalidades de licitação, bem como a combinação de modalidades. 1.5.1 Concorrência A concorrência é a modalidade voltada para licitações de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. A concorrência pode ser exigida em razão de dois critérios: valor e natureza do objeto Em relação ao valor, é modalidade obrigatória para contratações de obras e serviços de engenharia acima de três milhões e trezentos mil reais (R$ 3.300.000,00) e para a aquisição de bens e serviços, que não de engenharia, acima de um milhão quatrocentos e trinta mil reais (R$ 1.430.000,00). Há casos em que a concorrência será obrigatória, independentemente do valor, por conta da natureza do objeto. São eles: 1) Compra ou alienação de bens imóveis, exceto na alienação de imóveis cuja aquisição por parte da Administração tenha sido derivada de procedimento judicial ou dação em pagamento, casos em que se admite também o leilão;1 1 Vide questão 2 16 2) Concessão de direito real de uso; 3) Concessão de serviços públicos; 4) Contratos de PPP; 5) Licitações internacionais, admitindo-se a tomada de preços quando o valor estiver no limite dessa modalidade e quando o órgão/entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país; 6) Registro de preços, podendo também ser utilizado o pregão; 7) Contratos de obra celebrados por meio de empreitada integral. 1.5.2 Tomada de preços A tomada de preços é possível para contratos de valores médios, sendo, por isso, uma mais simples que a concorrência. É possível sua realização para contratações de obras e serviços de engenharia até três milhões e trezentos mil reais (R$ 3.300.000,00) e para a aquisição de bens e serviços, que não de engenharia, até um milhão quatrocentos e trinta mil reais (R$ 1.430.000,00). Ademais, a tomada de preço é a modalidade realizada entre os interessados previamente cadastrados ou que atenderem as condições exigidas para o cadastramento até o 3º dia anterior à data marcada para o recebimento das propostas. O cadastro prévio é, me verdade, um conjunto de documentos arquivados no órgão público que demonstram a idoneidade financeira da empresa. Após realizado o cadastro, será emitido 17 ao interessado um certificado, que substitui os documentos de habilitação, de com validade de 1 ano, podendo ser renovado. 1.5.3 Convite A lei aponta que o convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa. Além disso, é utilizada para as contratações de pequeno valor, ou seja, serve contratações de obras e serviços de engenharia até trezentos e trinta mil reais (R$ 330.000,00) e para a aquisição de bens e serviços, que não de engenharia, até cento e setenta e seis mil reais (R$ 176.000,00). O instrumento convocatório é a carta-convite, que deve ser enviada para, pelo menos 3 (três) interessados do ramo pertinente ao objeto, cadastrados ou não. A carta-convite não precisa ser publicada, basta que a Administração afixe em local apropriado, a fim de que os demais cadastrados, não originalmente convidados, possam participar, desde que manifestem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. A carta-convite prescinde de publicação, mas não de publicidade! 18 Quando, por limitação do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de 3 licitantes, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas, hipótese em que a licitação poderá ocorrer com menos de três propostas. Na hipótese de existirem mais de três possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou semelhante, é obrigatório o envio do convite a no mínimo mais de um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados. Excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas em que haja exíguo número de servidores, a comissão poderá ser substituída por um único servidor. 1.5.4 Concurso Objetiva escolher um trabalho técnico, artístico ou cientifico, não importando o valor. Deve ser precedido de regulamento próprio que deve indicar: 1) A qualificação exigida dos participantes; 2) As diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; e 3) As condições de realização do concurso e os prêmios. O vencedor do concurso não é definido pelos critérios de “menor preço”, “melhor técnica”, “técnica e preço”, ou seja, não se prende ao princípio do julgamento objetivo. Em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente. O julgamento será feito por uma Comissão Especial integrada por 19 pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores ou não. Os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, ressalvados os casos de inexigibilidade. 1.5.5 Leilão O leilão serve para alienação de: 1) Bens móveis inservíveis (limitados até o valor de até R$ 1,43 milhões); 2) Produtos legalmente apreendidos ou penhorados; e 3) Bens imóveis recebidos em procedimentos judiciais ou por dação em pagamento Quaisquer interessados podem participar do leilão. Além disso, é sempre julgado pelo critério de “melhor lance ou oferta” que deverá ser maior ou igual à avaliação do bem. Será conduzido por leiloeiro oficial (leilão comum) ou por servidor designado (leilão administrativo). Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5%. Após a assinatura da ata, lavrada no local do leilão, os bens serão imediatamente entregues ao arrematante, o qual estará obrigado ao pagamento do saldo devedor no prazo estipulado no edital, sob pena de perder o valor já recolhido em favor da Administração. Nos leilões internacionais, o pagamento à vista poderá ser feito em até 24 horas. 1.5.6 Pregão É a modalidade licitatória – regida pela Lei nº 10.520/02 – que serve para aquisição de bens e serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, ou seja, aqueles 20 cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.2 Para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da Uniãodecorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse. É realizado por meio de propostas e lances sucessivos, em sessão pública, sempre do tipo menor preço e menor desconto3 e divide-se em duas fases: 1) Preparatória: Nessa fase, a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação da proposta, as sanções e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para o fornecimento do bem. Além disso, designará o pregoeiro e a respectiva equipe de apoio. A lei não restringe a qualificação do pregoeiro, por isso, a função poderá ser ocupada por qualquer servidor. 2 Vide questão 3 e 4 3 Vide questão 3 21 Quanto à equipe de apoio, destaca-se que essa não tem competência decisória, nem poder para conduzir a sessão. Sua função é prestar o necessário apoio ao pregoeiro. Deve ser integrada, em sua maioria, por servidores de cargo efetivo ou emprego, preferencialmente, pertencentes ao quadro permanente. No pregão é obrigatória a realização do termo de referência, que deve dispor, de forma precisa, suficiente e clara sobre as características do objeto. É elaborado na fase preparatória pelo setor requisitante em conjunto com a área de compras e aprovado por quem autorizou o pregão. Serve de base para elaboração do edital. 2) Externa: Inicia-se com a convocação dos interessados com antecedência mínima de 8 dias úteis. A convocação dos interessados por meio de publicação de aviso de edital no Diário Oficial da União e no sítio oficial do órgão ou entidade promotora da licitação, e na internet. E nas hipóteses de transferências voluntárias da União por intermédio dos instrumentos previstos em lei aos demais entes federados, a publicação ocorre no Diário Oficial do respectivo local: Estado, Município ou Distrito Federal. Antes da abertura deve ser postado os documentos de habilitação exigidos no edital de forma obrigatória, e exclusivamente por meio eletrônico via sistema, junto com a proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, podendo ser postado ao longo do prazo até a data e horários estabelecidos para abertura da sessão pública, no Artigo 25 coloca que este 22 prazo não poderá ser, inferior a 08 (oito) dias úteis contatos da data de publicação do aviso do edital. Após a abertura dos envelopes, o licitante que oferecer o menor preço e os que oferecerem proposta até 10% superiores ao menor valor poderão fazer lances verbais e sucessivos, descrente, até a proclamação do vencedor. Se não houver pelo menos 3 ofertas que atendam aos requisitos para apresentar os lances verbais, serão chamados os autores das melhores propostas – quaisquer que sejam os preços – até atingir o número máximo de 3 licitantes. 4 O pregoeiro deverá negociar diretamente com o apresentador do menor lance para obter uma redução no preço. Após, será aberto o envelope com os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta. Verificado o atendimento das exigências de habilitação, o licitante será declarado vencedor. Porém, se a oferta não for aceitável ou se não forem obedecidas as exigências de habilitação, o pregoeiro verificará os documentos dos demais, na ordem de classificação dos preços. Esses licitantes não precisarão apresentar a mesma proposta do anteriormente considerado vencedor, mas o pregoeiro poderá negociar o preço. Declarado o vencedor, os licitantes que quiserem recorrer deverão manifestar a intenção imediatamente, sob pena de decadência do direito de recurso e adjudicação do objeto ao vencedor. Terão prazo de 3 dias para apresentar as razões de recurso.5 Decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação e em seguida a homologação. Percebe-se que no pregão há inversão das fases. 4 Vide questão 7 5 Vide questão 9 23 Se não forem interpostos recursos, o próprio pregoeiro é quem irá adjudicar o procedimento. No pregão são vedadas as exigências de: (i) garantia de proposta; (ii) aquisição de edital como condição para participação; (iii) pagamento de taxas e emolumentos, salvo referentes ao custo de fornecimento do edital que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica e aos custos de utilização de recursos de TI. Ressalta-se, ainda, que o licitante que cometer alguma das infrações elencadas na Lei nº 10.520/02 ficará impedido de licitar e contratar com a União, os Estados, o DF ou os Municípios e será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento semelhantes, pelo prazo de até 5 anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. Pregão Eletrônico: A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória (Decreto 10.024/2019). Os licitantes apresentam as propostas e disputam os lances à distância, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet. O edital será divulgado no endereço eletrônico. Todos os participantes, incluindo o pregoeiro, equipe de apoio e autoridade competente, serão previamente credenciados perante o provedor do sistema. Tal credenciamento dependerá de registro no Sicaf. 24 Na fase de lances, os licitantes poderão encaminhá-los, exclusivamente, pelo sistema eletrônico e serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, mas não o seu autor. No regramento anterior, as propostas inicialmente registradas já se encontravam empatadas, ou no menor valor possível, e nenhum lance era ofertado o sistema considerava vencedora a proposta cadastrada em primeiro lugar, agora a Lei define no art. 37 que, na persistência de empate diante dos critérios contidos no art. 36, a proposta vencedora será sorteada pelo sistema eletrônico dentre as propostas empatadas. MODO DE DISPUTA – DIFERENTES TIPOS: 1. Aberto: Basicamente é semelhante ao que já existia anteriormente, sua alteração é justamente no fechamento da fase competitiva, o encerramento aleatório é extinto nesta nova regra, no seu lugar entra a prorrogação automática de lances, que funciona da seguinte maneira: Prorrogação automática: após a abertura do item colocado em disputa, a fase de lances terá duração de dez minutos. Após esse período, o sistema encerrará a competição caso seja nenhum lance seja apresentado dentro do intervalo de 2 (dois) minutos. Resumindo após os dez minutos, inicia-se uma contagem regressiva de 2 minutos que será reiniciada a cada lance ofertado. Não havendo qualquer nova oferta durante esse intervalo, o sistema encerrará automaticamente a etapa de lances. Resumidamente o modo aberto os participantes apresentarão lances abertos, ou seja, públicos e sucessivos, com prorrogações, conforme os critérios do edital, e, no modo aberto e fechado os licitantes apresentarão lances públicos (abertos) sucessivos, com lance final e fechado (sigiloso), nos termos dos critérios de julgamento exigidos no instrumento convocatório. 2. Aberto e Fechado: 25 Como foi eliminado o encerramento aleatório, este modo terá duração de lances em 15 (quinze) minutos, e ao final deste prazo entrará em fechamento iminente por um período de 10 (dez) minutos, e será aleatoriamente determinado. E neste ponto a inovação já que acabou com o encerramento aleatório que era tão criticado,e por muitos considerados injusto, agora após o final do tempo normal de lances e do iminente, a proposta do licitante que ofertou o melhor lance e mais outros proponentes que ofertaram lances de no máximo, até 10% (dez por cento) superiores a sua proposta e no máximo de três, vão formando assim o grupo de licitantes que terá oportunidade de oferecer uma proposta final fechada dentro do prazo de 5 (cinco) minutos, que será sigilosa até o término desse período. Aqui se evita assim mais uma vez a combinação ou fraude, já que terão direito um lance/proposta final, e com o fim da argumentação dos participantes do antigo sistema, no qual afirmavam que poderiam reduzir e vencer, mas o tempo aleatório os impediu, agora assim o lance que será dado não vai se basear no último lance do outro, já que seu lance ser, como prevê a lei terá sigilo. Temos ainda que se no critério de 10% não tem número mínimo de três participantes é convocado os subsequente pela ordem de classificação, até completar o número exigido, também está previsto que se durante esta etapa não for dado lance final e fechado, haverá o reinicio da etapa fechada para que os demais participantes possam ofertar lance, sempre no máximo três, o que pode ocorrer também na hipótese de que os licitantes classificados sejam inabilitados, poderá o pregoeiro reaver início desta etapa. 26 De acordo com o decreto nº 10.024/2019, o prazo para apresentar a impugnação ao edital é de até 3 dias úteis antes da data fixada para abertura de sessão pública. A nova regra agora define o prazo fixo de 02 (dois) dias úteis, para responder uma impugnação, contado da data de recebimento da impugnação, anteriormente o prazo era vinte e quatro horas. 1.6 Tipos de licitação É o critério básico de julgamento das propostas que deverá ser sempre objetivo. A única modalidade que foge ao princípio do julgamento objetivo das propostas é o concurso. É vedada a utilização de outros tipos de licitação além dos indicados na lei, que são: 1.6.1 Menor preço É quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que ofertar o menor preço. É utilizado quando o produto pretendido pela Administração não tiver nenhuma característica especial. O pregão utiliza, obrigatoriamente, apenas esse tipo de licitação. 1.6.2 Maior lance ou oferta Nesse tipo de licitação, o vencedor é quem apresenta o maior lance que deve ser igual ou superior ao valor da avaliação feita pelo ente público. Esse tipo de licitação é utilizado para alienação de bens ou concessão de direito real de uso. O leilão usa, obrigatoriamente, esse tipo de licitação. 27 1.6.3 Melhor técnica Neste tipo de licitação, os licitantes deverão apresentar, na sessão pública, 3 envelopes: um contento a proposta de preço, outro com a documentação de habilitação e outro com a proposta técnica para execução. Após a classificação das propostas técnicas, na qual são atribuídas notas, serão abertos os envelopes de preços. Depois, será feita uma negociação direta de preços com o proponente que obtive a melhor técnica (melhor nota), tendo como referência o menor valor apresentado. No caso de impasse, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes pela ordem de classificação. Além disso, o edital fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar. 1.6.4 Técnica e preço Os licitantes deverão apresentar, na sessão pública, 3 envelopes: um contento a proposta de preço, outro com a documentação de habilitação e outro com a proposta técnica para execução. Após a classificação das propostas técnicas, na qual são atribuídas notas, serão abertos os envelopes de preços. Neste tipo, não há negociação direta de preços. O edital fixa critérios objetivos de atribuição de notas a cada proposta de preços. Atribuídas as notas para os preços, será, então, obtida uma média (fórmula previamente definida em edital) das notas de técnica e das notas de preço, sendo vencedor o de melhor média. 28 Os tipos melhor técnica e melhor técnica e preço são utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual. A lei autoriza a utilização desses tipos, de forma excepcional, para contratações relativas a fornecimento de bens e execução de obras ou serviços, desde que exista autorização expressa e justificada da autoridade e o objeto seja de grande vulto e dependente de tecnóloga sofisticada. Além disso, são utilizados para contratação de bens e serviços de informática. Porém, para bens e serviços de informática considerados comuns usa-se o pregão. 1.7 Critérios de desempate Quando em igualdade de condições, há empate na licitação, a lei prevê critérios de desempate, para que seja assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:6 1) Produzidos no país; 2) Produzidos ou prestados por empresas brasileiras; 3) Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia do país; 4) Produzidos ou prestados por empresas que comprovem o cumprimento de reserva de cargo prevista e lei para deficientes ou para reabilitados da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade. A lei, ainda, menciona que se nenhum dos critérios de desempate acima elencados alcançar o propósito, deve ser feito o desempate por meio de sorteio. Frise-se que os critérios de desempate são sucessivos e não alternativos. É importante frisar que, como já mencionado anteriormente, a LC 123/06 prevê tratamento diferenciado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. 6 Vide questão 10 29 A Lei Complementar dispõe que em igualdade de condições, caso a ME ou a EPP apresente uma proposta igual ou até 10% superior à proposta vencedora, considera-se ter havido empate na licitação. Neste caso, antes de fazer a análise dos critérios de desempate, a ME ou a EPP poderá reduzir o valor de sua proposta e vencer a licitação. No entanto, nas licitações de modalidade pregão, o benefício concedido às ME e às EPP limita-se ao percentual de 5%, ou seja, será considerado empatada as propostas igual ou até 5% superiores à vencedora. 1.8 Fases da licitação É aplicável às modalidades ditas comuns, ou seja, concorrência, tomada de preços e convite. 1.8.1 Fase interna Ocorre dentro do órgão ou entidade e vai até a elaboração do edital ou carta-convite. O procedimento da licitação se inicia com a abertura do processo administrativo, o qual deve conter a autorização respectiva, a indicação do objeto dos recursos orçamentários. Na fase interna, o órgão ou a entidade adotará as medidas preparatórias exigidas por lei, como por exemplo: orçamento detalhado em planilhas com todos os custos, elaborar edital, realizar audiência pública para licitações de imenso vulto e designar comissões. ABERTURA ORÇAMENTO ELABORAÇÃO DO EDITAL DESIGNAÇÃO DA COMISSÃO 30 Valores iguais a 100 vezes o valor da concorrência para obras e serviços de engenharia (R$ 330 milhões) são consideradas licitações de imenso vulto. Já as audiências de grande vulto são as que possuem 25 vezes o valor da concorrência para obras e serviços de engenharia (R$ 82,5 milhões). Não há necessidade de os recursos que serão gastos com a contratação já estarem de pronto liberados ou empenhados. É suficiente a existência de previsão de créditos na Lei Orçamentária. 1.8.2 Fase externa É necessário ressaltar que essas fases podem ser inverter, conforme a modalidade de licitação a ser adotada, como ocorre no pregão, na concorrência – nos casos de concessão de serviços públicos- e também pode ocorrer a supressão de alguma das fases, como ocorre no convite. Analisaremos a seguir as etapas da fase externa. Publicidade:A divulgação do instrumento convocatório é o início da fase externa. PUBLICAÇÃO DO EDITAL ABERTURA DOS ENVELOPES HABILITAÇÃO JULGAMENTO HOMOLOGAÇ ÃO ADJUDICAÇÃ O 31 A publicação deve ocorrer, no mínimo, uma vez no Diário Oficial da União, se a licitação for feita pela Administração Federal ou com recursos federais, ou no Diário Oficial do Estado, quando a licitação for feita pela Administração Estadual ou Municipal e em jornal de grande circulação. No caso da carta-convite não há necessidade de publicação, pois, conforma já apontado, ela prescinde de publicação. Mas não prescinde de publicidade, eis que deve ser afixada em local visível. Em verdade, publica-se um aviso contendo o resumo do edital. Esse aviso conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital. A lei impõe um intervalo mínimo de observância obrigatória entre e a publicação do instrumento convocatório e a data da abertura dos envelopes de documentação e de propostas: 1) Concorrência: a) prazo mínimo de 45 dias para licitação do tipo melhor técnica e melhor técnica e preço ou quando for regime de empreitada integral; e b) prazo mínimo de 30 dias nos demais casos; 2) Tomada de preços: a) prazo mínimo de 30 dias nas licitações do tipo melhor técnica e melhor técnica e preço; e b) prazo mínimo de 15 dias nos demais casos; 3) Convite: prazo mínimo de 5 dias úteis; 4) Leilão: prazo mínimo de 15 dias 5) Pregão: prazo mínimo de 8 dias úteis. 32 Se o valor estimado para a licitação ou para o conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100x o valor da concorrência para obras e serviços de engenharia, a Administração deverá, obrigatoriamente, realizar uma audiência pública, com antecedência mínima de 15 dias úteis da publicação do edital. Essa audiência deve ser divulgada, no mínimo, 10 dias úteis antes da sua realização. Recebimento e Julgamento das propostas: O processamento das propostas se inicia com a habilitação. Nessa fase a Administração verifica se o licitante preenche ou não os requisitos necessários previstos no edital. Para a habilitação exigir-se-á, exclusivamente, documentação relativa à: 1) Habilitação jurídica; 2) Regularidade fiscal e trabalhista; 3) Qualificação Técnica: são vedadas exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos, assim como a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou época ou anda em locais específicos; 4) Qualificação econômico-financeira: serve para verificar a boa situação financeira da empresa. Poderá ser exigida: demonstrações contábeis, certidão negativa de falência ou concordata, exigência de garantia de até 1% do valor estimado para contratação (garantia de proposta), exigência de capital mínimo ou patrimônio líquido mínio no valor de até 10% da estimativa contratual. São • 10 dias úteis antes da data fixada para realização da audiência DIVULGAÇÃO DA AUDIÊNCIA • 15 dias úteis antes da publicação do edital DATA DA AUDIÊNCIA PUBLICAÇÃO DO EDITAL 33 vedadas: as exigências de valores mínios de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade, bem como a exigência de índices e valores não usualmente adotados; 5) Cumprimento do artigo 7º, XXXIII da CRFB/88: esse artigo proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14. Essa documentação poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, leilão e fornecimento de bens para pronta entrega. Nas concorrências, é possível uma fase de pré-qualificação, que se restingue ao aspecto técnico, sempre que objeto da licitação recomende análise mais detalhada da qualificação técnica. Não se confunde com a habilitação, eis que essa ainda assim será realizada. Após a habilitação, proceder-se-á a abertura dos envelopes com as propostas de preço. Os licitantes inabilitados não poderão participar das etapas subsequentes – o envelope de preço dos licitantes inabilitados será devolvido lacrado. Aberta as propostas não cabe mais desclassificação por motivos relacionamos à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. No julgamento das propostas, a comissão as classificará ou desclassificará levado em consideração os critérios objetivos definidos no edital, em conformidade com o tipo de licitação. Não será admitida proposta de preço baseada nas ofertas dos demais licitantes nem propostas com preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços de 34 mercado, exceto quando se referiram a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou a totalidade da remuneração. Serão desclassificadas as propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis. Nas licitações do tipo menor preço, para obras e serviços de engenharia, serão consideradas propostas manifestamente inexequíveis as que apresentem preços inferiores a 70% dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração; ou b) valor orçado pela administração. Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas – licitação fracassada -, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para apresentação de nova documentação ou novas propostas, facultada, no caso de convite a redução para 3 dias úteis. Homologação: Encerrada a participação da comissão - ocorre após ela proceder ao julgamento das propostas –, o processo licitatório será submetido para a autoridade competente. A homologação consiste no reconhecimento da perfeição e licitude de todo o procedimento, configurando um ato típico de controle. Adjudicação: 35 É o ato pelo qual a autoridade competente “entrega” o objeto da licitação ao vencedor. É ato final do procedimento licitatório e gera apenas expectativa do direito de contratação. Ressalte-se que a assinatura do contrato não faz parte da licitação, sendo apenas uma consequência dela. 1.9 Instrumento convocatório O instrumento convocatório na maioria das modalidades de licitação é o edital. No convite, será a carta-convite. O edital deve conter algumas informações obrigatórias, conforme o artigo 40 da Lei nº 8.666/93. Além disso, a minuta do contrato deve constituir anexo do edital. Importa ressaltar que as minutas dos editais, dos contratos, dos acordos, dos convênios ou de qualquer ajuste realizado pela Administração devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da própria Administração. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração Pública julgar em até 3 (três) dias úteis. Já o prazo de impugnação pelo licitante é de até 2 (dois) dias úteis antes da abertura dos envelopes, sob pena de decadência do direito. Esclarece-se que essa impugnação não impede o licitante de participar da licitação até a decisão final. Além da impugnação do edital, qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades existentes. 36 1.10 Comissão de licitação A função da comissão é a de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos à licitação e ao cadastramento de licitantes. Pode ser: (i) permanente: para o julgamento de todas as licitações do órgão/entidade; ou (ii) especial: designada para cada licitação específica. A investidura dosmembros da comissão permanente não excederá 1 ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente. As comissões, via de regra, são compostas de 3 (três) membro, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes ao quanto permanente do órgão. Exceto: a) convite: em pequenas unidades onde há exiguidade de pessoal a comissão pode ser substituída por apenas 1 servidor; e b) Pregão: não há comissão. É conduzido por um pregoeiro, auxiliado por uma equipe de apoio. Os membros responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se registrar em ata a sua divergência, devidamente, fundamentada. Hipótese em que ficará afastada a sua responsabilidade solidária pelo ato. 37 1.11 Contratação direta Apesar de ser regra para as contratações públicas, a lei admite que em alguns casos, essas contratações ocorram sem o procedimento prévio de licitação, ocorrendo uma contratação direta. As hipóteses de contratação direta são duas: inexigibilidade e dispensa. A inexigibilidade de licitação ocorre quando há uma inviabilidade de competição, ou seja, resta impossível licitar7. Alguns casos estão exemplificados, ou seja, não se trata de um rol taxativo, no artigo 25 na Lei nº 8.666/93. O mencionado artigo define que se considera inviável a competição em casos de aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, não sendo admitida a escolha de marca pela Administração Pública, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. Também não se considera viável competir para a contratação de serviços técnicos especializados enumerados no art. 13 da própria Lei 8.666/93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização e para contratação de profissional de qualquer setor artístico, seja a contratação feita diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. É vedada a inexigibilidade de licitação para serviços de divulgação e serviços de publicidade. 7 Vide questão 1 38 As hipóteses de dispensa de licitação estampadas nos artigos da Lei 8.666/1993 são taxativas ou exaustivas. Na dispensa de licitação há viabilidade de competição, mas a lei dispensa ou autoriza a dispensa do certame.8 Ainda assim, costuma- se estabelecer hipóteses em que a licitação é: (i) dispensável (art. 24): o administrador poderá licitar, sendo um ato discricionário; e (ii) dispensada (art. 17): o administrador não poderá licitar, sendo ato vinculado. É de extrema importância a leitura atenta dos artigos 17 e 24 da Lei nº 8.666/93 Nos casos em que caiba a contratação direta, a Administração, deve, obrigatoriamente, realizar um processo administrativo para justificar a dispensa, bem como a razão da escolha do fornecedor e o preço contratado. 1.12 Alienação de bens A inalienabilidade é, via de regra, a característica básica de bens públicos. Porém, tal regra se aplica aos bens de uso especial e os de uso comum que são os bens afetados, ou seja, possuem uma destinação pública. 8 Vide questão 5 39 Se os bens públicos forem desafetados, eles passam a ser alienáveis, desde que cumpram determinados requisitos. Sendo assim, os artigos 17 a 19 da lei 8666/93 estabelecem os requisitos para alienação de bens públicos desafetados, ou seja, desvinculados de qualquer utilização de interesse público. Para alienação de bens imóveis deverá haver: 1) Interesse público justificado; 2) Avaliação prévia; 3) Licitação; 4) Autorização legislativa. Já para a alienação de bens móveis:9 1) Interesse público justificado; 2) Avaliação prévia; e 3) Licitação. A modalidade utilizada para alienação de bens móveis, em regra, é o leilão. Porém, se o valor for superior a R$ 1,43 milhões deverá ser utilizada a concorrência. Para a alienação de bens imóveis, a regra é a concorrência. Mas, se o bem tiver sido adquirido em razão de procedimento judicial ou dação em pagamento pode-se, também, usar o leilão. 1.13 Parcelamento de obras, serviços e compras As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração deverão ser parceladas em várias licitações sempre que tal parcelamento se mostrar mais vantajoso. A modalidade a ser adotada em cada uma das parcelas deve ser aquela que seria utilizada caso houvesse uma contratação única. 9 Vide questão 8 40 Frise-se que o fracionamento do objeto com vistas a utilizar modalidade de licitação mais simples do que se o objeto fosse licitado em sua totalidade é vedado. 1.14 Recursos administrativos Podem ser impetrados contra os atos da licitação e do contrato: (i) recurso em sentido estrito; (ii) representação; e (iii) pedido de reconsideração. O recurso em sentido estrito é cabível no prazo de 5 dias úteis - ou 2 dias úteis no caso de convite. Os recursos relativos à habilitação ou inabilitação e ao julgamento das propostas possuem necessariamente efeito suspensivo e será dirigido a autoridade superior por intermédio da autoridade que praticou o ato. Esta poderá reconsiderar a decisão, antes de encaminhar para a autoridade superior, no prazo de 5 dias úteis. Caso não haja reconsideração da decisão terá esse mesmo prazo para encaminhar o recurso. E a autoridade superior terá o mesmo prazo para decidir. A representação é possível quando não couber recurso hierárquico tendo prazo de 5 dias úteis ou 2 dias úteis em caso de convite. Já o pedido de reconsideração é cabível no prazo de 10 dias úteis – inclusive para o convite - para o contratado se defender da punição de declaração de idoneidade para licitar ou contratar com a Administração. A autoridade competente para apreciar o pedido de reconsideração é a mesma que aplicou a sanção: Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal. 1.15 Revogação e Anulação A revogação é feita pela própria Administração baseada em juízo de conveniência e oportunidade. Na licitação, somente pode ocorrer em duas hipóteses: 41 1) Por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado; 2) Quando o adjudicatário convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidas. A anulação ocorre por motivo de ilegalidade, podendo ser feita de ofício ou por provocação, mediante parecer escrito fundamentado. Também pode ser decretada pelo Judiciário, quando provocado. Pode ocorrer, inclusive, durante a execução contratual, caso em que induz também a anulação do contrato. Frise-se que a revogação não pode ocorrer após a assinatura do contrato, apenas a anulação. Ademais, a anulação pode ser total ou parcial. A parcial, contudo, implica nulidade de todas as etapas posteriores que sejam dependentes ou consequentes do ato anulado. Diversamente, a revogação deve ser sempre total. Em regra, nas duas ficam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Todavia, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem sido no sentido de que a revogação nem sempre o contraditório se faz necessário, ou seja, se realizada antes da homologação e da adjudicação não enseja o contraditório e nem a ampla defesa. A anulação não gera para a Administração a obrigação de indenizar, exceto pelo que a empresa contratada já tiver executado – quando ocorre após a contratação – e por outros prejuízosregularmente comprovados, desde que a anulação não tenha ocorrido por culpa da empresa. 42 1.16 Licitação para Registro de Preços Há situações em que a Administração Pública licita apenas para registrar os preços, para o caso de eventual contratação posterior, quando um bem ou serviço é adquirido com frequência. É a chama licitação para registro de preços. Tal instituto é previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93 e foi regulamentado pelo Decreto 7.892/13, alterado pelo Decreto 8.250/14. Os licitantes apresentam o valor unitário dos produtos, uma vez que não há quantitativo exato a ser adquirido pelo Estado. Porém, a Administração Pública deve informar a quantidade máxima que poderá adquirir por meio da ata decorrente do certame. Os preços obtidos na licitação são registrados em uma ata de registro de preços. Esta ata, decorrente do registro, terá validade de 1 ano. Durante esse prazo, a proposta fica à disposição da Administração Pública, que poderá adquirir o bem selecionado quantas vezes precisar, desde que não ultrapasse o quantitativo máximo informado. Após o prazo de 1 ano, a ata perde a validade e a Administração deve realizar um novo procedimento licitatório caso queira adquirir o produto. Cumpre esclarecer que essa licitação não obriga a Administração a contratar com o vencedor. 1.17 Licitação “Carona” Conforme dito anteriormente, durante o período de vigência da ata de registro de preços, a proposta selecionada fica à disposição da Administração Pública. Acontece que, em algumas situações, um órgão ou entidade pública que não participou da licitação de registro de preços pode querer contratar com o licitante vencedor, 43 em uma espécie de adesão à ata de registro de preços, mediante anuência do órgão gerenciador que poderá aceitar ou não. É a chamada licitação "carona". Além da anuência do órgão gerenciador, o fornecedor deverá optar pela realização da contratação ou não, ou seja, o fornecedor não está obrigado a celebrar o contrato com o licitante carona. É importante destacar que, conforme disposição do decreto, a soma das aquisições efetivadas pelos licitantes que estão aderindo à ata de registro de preços poderá ultrapassar o quantitativo da ata, porém, não podem ultrapassar o quíntuplo da quantidade total da licitação. Além disso, é vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços de órgão/entidade municipal, distrital ou estadual, mas os órgãos/entidades municipais, distritais ou estaduais podem aderir à ata de registro de preços da Administração Pública Federal. 1.18 Contratações para enfrentamento da calamidade pública decorrente do COVID-19 Emenda Constitucional nº 106/2020: No dia 08 de maio de 2020 foi publicada a EC 106/20. A mencionada emenda instituiu o regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento da calamidade pública nacional decorrente de pandemia. Aqui vamos nos ater apenas ao aspecto das contratações, que é o que interessa para o Direito Administrativo. Porém, antes de adentrarmos na EC 106, é necessário pontuar duas peculiaridades: 44 A EC 106/20 é uma Emenda constitucional avulsa, ou seja, é uma emenda constitucional que não modifica o texto da CRFB/88. Explica-se: a EC 106/2020 é uma norma constitucional não prevista no texto da Constituição Federal de 1988, apenas integra o bloco de constitucionalidade. No conceito de bloco de constitucionalidade inserem-se normas que não estão necessariamente expressas no texto constitucional. Trata-se de um conceito que permite ao intérprete ampliar o conceito de normas constitucionais para além daquelas previstas expressamente na Constituição, não se restringindo mais àquelas prescritas no ordenamento jurídico A EC 106/2020 tem vigência temporária. O art. 11 da emenda prevê expressamente que a EC 106/2020 “ficará automaticamente revogada na data do encerramento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Congresso Nacional.” Ressalta-se que a situação de calamidade pública em razão da pandemia causada pelo coronavírus reconhecida pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo 06/2020) está prevista para durar até 31/12/2020. Após essas considerações importantes, vamos especificar o que foi instituído pela EC 106 para as Contratações para enfrentamento da calamidade pública decorrente do COVID-19. Durante a vigência do estado de calamidade pública nacional reconhecido pelo Congresso Nacional em razão da pandemia do novo coronavírus, a União adotará regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para atender às necessidades dele decorrentes. Esse regime extraordinário somente deverá ser adotado naquilo em que, em virtude da urgência, não for possível ser cumprido com o regime regular. Pelo texto da EC, o Poder Executivo federal, no âmbito de suas competências, fica autorizado a adotar processos simplificados para a: • contratação de pessoal, em caráter temporário e emergencial e • contratação de obras, serviços e compras. Nas hipóteses de distribuição de equipamentos e insumos de saúde imprescindíveis ao enfrentamento da calamidade, a União adotará critérios objetivos, devidamente publicados, para a respectiva destinação a Estados e a Municípios. 45 Esses processos simplificados somente poderão ser realizados com propósito exclusivo de enfrentamento do contexto da calamidade e de seus efeitos sociais e econômicos, no seu período de duração. Trata-se, portanto, de uma exceção constitucional temporária da regra da licitação e do concurso público. Vale ressaltar, no entanto, que esse processo simplificado de contratação deve assegurar, quando possível, competição e igualdade de condições a todos os concorrentes. A EC ainda aduz que durante o regime extraordinário, as proposições legislativas e os atos do Poder Executivo que tenham o propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas ficam dispensados da observância das limitações governamentais legais de gerar aumento de despesa ou conceder incentivos ou benefícios tributários/renúncia de receita, desde que isso não implique em despesas permanentes. Por fim, aponta-se que o § 3º do art. 195 da CRFB/88 prevê que a pessoa jurídica que estiver em débito com a Previdência Social fica impedida de celebrar contratos com o Poder Público e consequentemente impedida de licitar. Mas a EC 106/2020 trouxe uma exceção temporária para essa exigência e permitiu que, durante o período de calamidade decorrente da COVID-19, as pessoas jurídicas com débitos na previdência possam celebrar contratos com o poder público ou receber benefícios e incentivos ao mencionar expressamente que: “durante a vigência da calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, não se aplica o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal.” Lei 13.979/20: 46 A Lei nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, em seu art. 4º dispôs sobre a dispensa de licitações para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, destinados ao enfretamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus até mesmo daquelas empresas que estão com a inidoneidade declarada. A dispensa de licitação a que se refere o caput do artigo 4º é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Importa mencionar que a Medida Provisória nº 961, incluiu dispositivos na Lei 13.979/20, e dentre outras inovações, autorizou o pagamento antecipado dos contratos administrativos sem apresentação de garantias, desde que represente condição essencial para assegurar a prestação do serviço ou propicie uma economia dos recursos significativa. Além disso, permitiu o uso do RegimeDiferenciado de Contratações Públicas para quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações, deixando ao largo as determinações da Lei nº 8.666. https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/853088824/lei-13979-20 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/264319683/artigo-4-da-lei-n-13979-de-06-de-fevereiro-de-2020 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/841681329/medida-provisoria-961-20 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1027021/lei-de-licita%C3%A7%C3%B5es-lei-8666-93 47 QUADRO SINÓTICO LICITAÇÃO É uma série de atos, ou seja, um procedimento, que antecede a celebração do contrato administrativo. Quem deve licitar Além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Competência para legislar A competência é privativa da União. Porém, a União se restringe a editar normais gerais, sendo possível que os estados, o DF e os municípios legislem sobre questões específicas. Finalidades Garantir a observância do princípio constitucional da isonomia; Seleção da proposta mais vantajosa para a administração; Promoção do desenvolvimento nacional sustentável Para garantir o desenvolvimento nacional, a lei autoriza o estabelecimento de margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. PRINCÍPIOS 48 Princípio da Isonomia Impõe um tratamento igualitário entre os licitantes no procedimento, não se admitindo tratamento que vise beneficiar ou prejudicar qualquer participante. A isonomia material justifica tratamento diferenciado dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte pela LC 123/06, bem como a possibilidade de criação de preferências para aquisição de produtos manufaturados ou serviços nacionais. Princípio da Competitividade A lei veda aos agentes diminuir o caráter competitivo das licitações por meio de estabelecimento de regras que o frustrem. É vedada a imposição de marcas, salvo para fins de padronização, nos casos em que for tecnicamente justificável. Princípio Vinculação ao instrumento convocatório O edital é a lei interna da licitação que vincula tanto a Administração quanto os licitantes. Princípio do Julgamento objetivo O edital deve conter critérios objetivos de julgamento, determinando qual será o critério utilizado na seleção da proposta vencedora. Princípio do sigilo das propostas O conteúdo das propostas apresentadas pelos licitantes deve ser secreto até a data designada para abertura. Princípio do procedimento formal O procedimento licitatório deve atender a todas as formalidades previstas em lei. Princípio da Adjudicação compulsória Impede que a Administração assine o contrato com o segundo colocado ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório. A Administração Pública não está obrigada a celebrar o contrato administrativo, mas caso necessite realizar a contratação, só pode fazê-lo com o vencedor da licitação. 49 MODALIDADES DE LICITAÇÃO CONCORRÊNCIA Modalidade voltada para licitações de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Em razão do valor Obras e serviços de engenharia Acima de R$ 3.300.000,00 Aquisição de bens e serviços Acima de R$ 1.430.000,00 Em razão do objeto Compra ou alienação de bens imóveis Se o imóvel for oriundo de processo judicial ou dação em pagamento, cabe também leilão Concessão de direito real de uso Concessão de serviços públicos Contratos de PPP Licitações internacionais Registro de preços Empreitada Integral TOMADA DE PREÇOS Modalidade realizada entre os interessados previamente cadastrados ou que atenderem as condições exigidas para o cadastramento até o 3º dia anterior à data marcada para o recebimento das propostas. 50 Em razão do valor Obras e serviços de engenharia Até de R$ 3.300.000,00 Aquisição de bens e serviços Até de R$ 1.430.000,00 CONVITE Modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 pela Administração. Em razão do valor Obras e serviços de engenharia Até R$ 330.000,00 Aquisição de bens e serviços Até R$ 176.000,00 CONCURSO Modalidade para escolha de trabalho técnico, artístico ou cientifico, não importando o valor. LEILÃO Modalidade para alienação de: Bens móveis inservíveis (limitados até o valor de até R$ 1,43 milhões); Produtos legalmente apreendidos ou penhorados; Bens imóveis recebidos em procedimentos judiciais ou por dação em pagamento. Sempre é do tipo maior lance ou oferta – que deve ser maior ou igual à avaliação prévia PREGÃO Modalidade que serve para aquisição de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser 51 objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Sempre no tipo menor preço É realizado por meio de propostas e lances sucessivos, em sessão pública O licitante que oferecer o menor preço e os que oferecerem proposta até 10% superiores ao menor valor poderão fazer lances verbais PREGÃO ELETRÔNICO Na esfera federal é obrigatório o uso do pregão para aquisição de bens e serviços comuns, sendo preferencialmente o uso do pregão eletrônico. Os licitantes apresentam as propostas e disputam os lances à distância, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet. O edital será divulgado no endereço eletrônico. TIPOS DE LICITAÇÃO MENOR PREÇO É quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que ofertar o menor preço. MAIOR LANCE OU OFERTA O vencedor é quem apresenta o maior lance que deve ser igual ou superior ao valor da avaliação feita pelo ente público. MELHOR TÉCNICA Os licitantes deverão apresentar, na sessão pública, 3 envelopes: um contento a proposta de preço, outro com a documentação de habilitação e outro com a proposta técnica para execução. Após a classificação das propostas técnicas, na qual são atribuídas notas, serão abertos os envelopes de preços. 52 MELHOR TÉCNICA E PREÇO O edital fixa critérios objetivos de atribuição de notas a cada proposta de preços. Atribuídas as notas para os preços, será, então, obtida uma média (fórmula previamente definida em edital) das notas de técnica e das notas de preço, sendo vencedor o de melhor média. CRITÉRIOS DE DESEMPATE A lei prevê critérios de desempate, para que seja assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: Produzidos no país; Produzidos ou prestados por empresas brasileiras; Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia do país Produzidos ou prestados por empresas que comprovem o cumprimento de reserva de cargo prevista e lei para deficientes ou para reabilitados da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade. Se nenhum dos critérios de desempate acima elencados alcançar o propósito, deve ser feito o desempate por meio de sorteio. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE A LC 123/06 dispõe que em igualdade de condições, caso a ME ou a EPP apresente uma proposta igual ou até 10% superior à proposta vencedora, considera-se ter havido empate na licitação. Na modalidade pregão, o benefício concedido às ME e às EPP limita-se ao percentual
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