Direito constitucional

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Aula 8

5. Poder Constituinte

5.1 O Poder Constituinte Originário

5.1.1 Composição da Assembleia Constituinte

5.1.2 Características do Poder Constituinte Originário

5. Poder Constituinte

5.1 O Poder Constituinte Originário

Função: elabora a Constituição; Produto: a nova Constituição;

Preceito fundamental: \u201co povo é titular\u201d; Titular: o povo; Agente: o próprio povo. No Brasil, o povo atua por meio da Assembleia Constituinte.

Tem duas formas de expressão (que são as formas que este poder constituinte originário pode ser invocado): Direta: convocado espontaneamente e definido pelo próprio titular (o povo). O povo é, ao mesmo tempo, titular e agente do poder constituinte originário. Pode se dar a partir de duas situações: Espontânea: em razão de algum evento natural inevitável (maremoto, meteoro, etc), que exija a reconstrução (ou construção) de uma ordem política; Formal: expressa através (mais uma amostra de que o povo é, ao mesmo tempo, titular e agente) dos instrumentos de: Plebiscito constituinte; Referendo constituinte.

Indireta: convocada por meio de órgão constituinte (como foi o caso da Constituição de 1988), a exemplo de uma Assembleia Constituinte (conjunto de legisladores que têm a função exclusiva de debater e escrever a nova Constituição).

Observação: A prática da Assembleia Constituinte no Brasil. No Brasil, na prática, a Assembleia Constituinte era composta por legisladores que também exerciam as funções regulares de parlamentares, e que revezavam suas funções: quando uma matéria relativa à nova Constituição era julgada, eles atuavam como Assembleia Constituinte (e se despiam de seus cargos de deputados ou senadores, atuando como indivíduos eleitos especificamente para a função constituinte originária); quando uma matéria outra era julgada, atuavam como Câmara Legislativa (atuando como titulares de seus mandatos, para os quais foram eleitos).

Observação: Doutrina da soberania popular e doutrina da soberania nacional. Duas importantes doutrinas sobre a soberania, surgem logo após a Revolução Francesa (1789), são elas: a soberania popular e a soberania nacional, respectivamente sustentada por Jean-Jacques Rousseau (1712\u20131778) e Emmanuel Joseph Siéyès (1748\u20131836). Para Jean-Jacques Rousseau, o homem nasce livre e em toda parte se acha aprisionado. Portanto, se a sociedade é corruptora, a sociedade política ideal é aquela que garante a mais ampla autonomia individual. Diz ainda, a soberania não pode ser representada, pois não admite alienação. Ela se expressa pela vontade geral, e esta não admite representante. Para Emmanuel Joseph Siéyès, a soberania pertence somente à nação. Esta não é o conjunto de homens existentes em determinada época, mas sem o conjunto daqueles que viveram, que vivem e que viverão. É preciso haver representantes da nação, sem vínculos jurídicos com seus eleitores, pois sendo uma entidade abstrata, como poderia receber mandato juridicamente vinculante por parte do corpo eleitoral.

Partindo deste entendimento, o poder constituinte originário tem duas formas de manifestação teóricas principais: Amparado na teoria da soberania nacional: o conceito de soberania nacional se relaciona com o fato de que o poder representativo, com absoluta autonomia jurídica, não apenas representa a vontade geral, mas é representante da Nação; Amparado na teoria da soberania popular: a soberania popular está calcada no fato de o representante expressar o que o representado quer, de forma democrática.

Pontos importantes:

Eleições periódicas não conferem mandato constituinte; Deputados e senadores jamais poderão ter função constituinte (para que os titulares desses mandatos participem de uma Assembleia Constituinte, eles devem se despir de seus mandatos, atuando como se não fossem parlamentares).

5.1.1 Composição da Assembleia Constituinte

É composta de representantes do povo, escolhidos em eleição comum. No Brasil, esta eleição aconteceu em 1986. Os eleitos receberam um mandato constituinte. Depois que a nova Constituição passa a viger, os representantes perdem seus mandatos constituintes.

Em 1984 foi promulgada uma emenda que determinava que estes representantes deveriam ser, necessariamente, parlamentares (deputados ou senadores), portanto os \u201cvotáveis\u201d foram somente os parlamentares titulares de mandato naquele momento. Se esta emenda não tivesse existido, qualquer pessoa poderia ter se candidatado para participar da Assembleia Constituinte.

5.1.2 Características do Poder Constituinte Originário

Inicial: está presente na origem do ordenamento jurídico;

Ilimitado: não sofre restrições pelo Direito positivo, pois não pertence à ordem jurídica (é uma entidade política). Esta não-limitação é teórica, em razão da necessidade de não imposição de limites pelo direito vigente ao tempo em que se manifesta o poder constituinte originário (já que este é extra-jurídico e anterior ao Estado);

Observação: Conceito de \u201cLimitações\u201d. Sofrer restrições pelo Direito positivo vigente.

Incondicionado: não se submete a qualquer condição para se manifestar (nem temporal, nem procedimental), Não tem limitações temporais, mas é temporário (são coisas diferentes), já que se manifesta somente quando da necessidade de reorganização da ordem política e perde sua função logo depois.

Observação: Fenômeno da Recepção. A recepção é um fenômeno que consiste na preservação de uma norma do direito precedente no tempo, com base na atual Constituição, pressupondo a validade (presunção de validade) dessas normas (que, em verdade, já não seriam mais válidas, já que a antiga Constituição, que lhes fundamentava, já não tem mais vigência quando o poder constituinte originário é formado).

A norma recepcionada continua sendo do Direito Precedente (nunca será do Direito Vigente, que consiste em todas as normas elaboradas após a nova Constituição), mas é adiantada no tempo, sob presunção de validade. Perante a nova Constituição, qualquer norma do Direito Precedente não é válida (perdeu sua validade em 1988, com a nova Constituição), mas, a partir do aspecto prático de não se precisar perder tempo analisando e reescrevendo todas as normas antigas,

Normas do Direito precedente não podem ser apreciadas em ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade), já que não são válidas. Elas somente têm sua validade pressuposta e podem ser apreciadas em ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental).

Validade de uma norma: a validade de uma norma está condicionada a dois critérios:

a) Estar de acordo com os procedimentos de elaboração estabelecidos na Constituição vigente;

b) Regular determinada matéria respeitando os preceitos de forma e conteúdo da Constituição vigente.

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