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CENTRO UNIVERSITÁRIO DE PATOS DE MINAS – UNIPAM DIREITO NOTURNO, 5° PERÍODO, TURMA ‘A’ DANTE DE LIMA MUNDIM IGOR ALVES DE BRITO JÚLIA DE DEUS VIEIRA SOUZA RAFAEL CALAZANS APARECIDO DOS REIS ANDRADE ALTERAÇÕES LEI 8.666/93 PELA NOVA LEI DE LICITAÇÕES 14.133/21 PATOS DE MINAS 2021 1.INTRODUÇÃO Em 01/04/2021, depois de muita espera, foi publicada a Nova Lei de Licitações, que agora é identificada como Lei 14.133/21, já sancionada pelo Presidente da República. Após votação no Senado em 10/12/2020, a lei foi sancionada pelo Presidente da República como último passo para sua entrada em vigor, o que ocorre já na sua publicação. A publicação da nova lei era muito aguardada, considerando que o primeiro projeto tramita desde 1995, e suas etapas de aprovação iniciaram em 2019.Trata-se de um verdadeiro marco histórico nas normas do Brasil, e altera de forma bastante considerável o procedimento que era utilizado até hoje. A seguir, vamos tratar sobre as principais mudanças e inovações que a Lei 14.133/21 traz para todas as empresas que participam ou têm interesse em iniciar no mercado de licitações públicas. 2.DESENVOLVIMENTO No decorrer do trabalho iremos comentar sobre algumas das mais relevantes alterações da Lei 8.666/93 pela nova Lei de Licitações, 14.133/21. É válido ressaltar que a nova lei contempla várias modificações, serão tratados a seguir o considerado de maior significância pelo grupo. 2.1 Nova modalidade de contratação Além das modalidades já existentes de licitação, quais sejam, concorrência, pregão, concurso, e leilão, a Lei traz uma nova modalidade, o diálogo competitivo. Além disso, a nova Lei vai extinguir as seguintes modalidades de licitação: convite, tomada de preço e RDC. A nova modalidade de licitação será utilizada para situações complexas que exigem soluções inovadoras, sendo um procedimento de contratação que funciona por meio de diálogos e debates entre licitantes, que serão previamente selecionados mediante critérios objetivos. Nesses debates, os licitantes vão desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às necessidades da Administração Pública. Ao final dos debates, os licitantes apresentarão uma proposta final de solução. De modo geral, o diálogo competitivo tem por finalidade a busca por soluções. 2.2 Dos crimes em licitações A Nova Lei de Licitações, em seu a artigo 186°, determina expressamente a aplicação dos novos tipos penais às licitações e aos contratos regidos pela Lei nº 13.303/2016, sendo que está dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Com a nova inserção dos crimes em licitações e contratos administrativos no Código, a controvérsia sobre a aplicação ou não do artigo 33, § 4º, do CP se encerra. Fica nítido que a progressão de regime do cumprimento da pena ficará condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Outrossim, a regra específica sobre a perda do cargo quanto a essa modalidade de crime foi revogada (art. 83 da Lei 8.666/93), aplicando-se, a partir de agora, as normas gerais do Código Penal (art. 92, inciso I). Também não há mais procedimento específico como previam os artigos 100 a 108 da Lei 8.666/93. Vejamos algumas alterações: Afastamento de Licitante Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida. O tipo penal possui dois núcleos, que equiparam a forma tentada e a consumada, o que leva à classificação do delito como de atentado ou de mero empreendimento. O núcleo do tipo é “afastar”, o que significa remover, impedir a participação. A conduta incriminada é afastar ou tentar afastar o licitante, o que pode ocorrer por qualquer um dos seguintes meios: Violência: cuida-se da força física; Grave ameaça: é a promessa de um mal grave; Fraude: é o engodo, o artifício apto a afastar o licitante, por induzi-lo a erro; Oferecimento de vantagem de qualquer tipo: é o suborno ou a corrupção do particular, com qualquer vantagem (econômica, etc.) para que não participe da licitação. O parágrafo único traz uma modalidade equiparada, ao determinar a punição de quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida. Assim, se o particular se corromper, aceitando a vantagem para se afastar da licitação, será punido com as mesmas penas de quem lhe ofereceu essa vantagem, que pode ser de qualquer natureza. Por outro lado, caso o particular sofra violência ou grave ameaça ou, ainda, seja induzido a erro pela fraude do agente, ele será vítima do delito, não podendo ser punido por isso. Anteriormente, a conduta possuía previsão no artigo 95 da Lei 8.666/93, havendo a troca, no preceito primário, da expressão procurar afastar por tentar afastar, tornou-se mais apropriada tecnicamente. Já o preceito secundário sofreu alteração referente a pena, sendo que passou de detenção para reclusão. Além disso, os seus limites passaram de 2 a 4 anos para 3 a 5 anos, impossibilitando, em regra, o oferecimento de ANPP. Comina-se, cumulativamente, pena de multa. No caso de violência, a pena correspondente também deve ser aplicada, o que deve ser interpretado como determinação de cúmulo material. Contratação direta ilegal A conduta discutida é admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei. Cuida-se de norma penal em branco, cujo complemento consiste em lei diversa . De forma inédita, durante dois anos após a publicação da Lei 14.133/2021, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com a Lei 8.666/1993, a Lei 10.520/2002 e a Lei 12.462/2011. A opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, sendo vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas anteriormente. Frustação do caráter competitivo de licitação Neste caso a conduta incriminada é de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório, ou seja, impedir que haja um procedimento licitatório que cumpra a sua finalidade essencial. É necessário que haja dolo e, ainda, elemento subjetivo especial do tipo, a finalidade de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Não é necessário que o agente obtenha a vantagem para si ou para outra pessoa, bastando que aja com essa finalidade, com esse propósito. É o caso de os licitantes fazerem um conluio entre si nas licitações de determinado Município, com conhecimento prévio das respectivas propostas e rodízio entre eles para obterem contratações pelo valor que definem previamente entre si. A conduta estava incriminada no artigo 90 da Lei 8.666/93, com pena de detenção, de 2 a 4 anos, e multa. Passou-se a 4 a 8 anos de reclusão e multa, o que representa o dobro da pena anterior, além da modificação da espécie de pena para reclusão, com possibilidade de regime inicial fechado. Patrocínio de contratação indevida Trata-se de modalidade especial do crime de advocacia administrativa, previsto no artigo 321 do CP. Além da forma especial do artigo 3º, III, da Lei 8.137/90, aplicável aos crimes contra a Administração Fazendária, há o tipo do artigo 337-G, que, ao substituir o artigo 91 da Lei 8.666/93, prevê uma modalidade especial aplicável se o patrocínio do agente se voltar à instauração de licitaçãoou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada judicialmente. O sujeito ativo deve ser o funcionário público, o que é da própria natureza da advocacia administrativa, crime essencialmente funcional. A conduta incriminada não se refere ao advogado, mas à atividade de, valendo-se da qualidade de funcionário público, patrocinar interesse privado perante a Administração Pública no âmbito de licitação e É necessário, nessa modalidade de advocacia administrativa, que o patrocínio dê causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato. Assim, exigindo-se o resultado naturalístico para sua consumação, o crime é material. Existe, ainda, a necessidade de que a licitação ou o contrato sejam invalidados pelo Poder Judiciário. Constitui essa exigência uma condição objetiva de punibilidade, impossibilitando o nascimento do poder de punir do Estado enquanto não houver a invalidação judicial. Na vigência da lei anterior, o STJ já decidiu não haver justa causa para a ação penal quando o Judiciário suspendeu o ato, que foi invalidado não por ele, mas pela Administração. Aplicação da pena de multas O artigo 337-P do CP traz regra específica sobre a aplicação da pena de multa em todos os delitos previstos no Capítulo II-B, ou seja, aos crimes em licitações e contratos administrativos: Art. 337-P. A pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta. Vale recordar, de início, que a anterior Lei de Licitações já representava uma exceção ao sistema de multas previsto no Código Penal: Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal. Dessa forma, a multa penal já era calculada de forma específica para os crimes licitatórios. Atualmente, haverá uma nova forma de se estipular essa pena, que parte da metodologia de cálculo prevista como regra geral no Código, mas possui um piso mínimo, fixado em 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta. Além dos crimes citados até o momento, a lei abrangeu ainda os crimes de fraude em Licitação ou Contrato Administrativo; Contratação Inidônea; Impedimento Indevido; Omissão Grave de Dado ou de Informação por Projetista; Modificação ou Pagamento Irregular em Contrato Administrativo; Perturbação de processo licitatório e Violação de Sigilo em Licitação. 2.3 Inversão de fases Na 8.666/93 ocorre primeiramente a habilitação e depois o julgamento das propostas, agora a regra é o julgamento e depois a habilitação, com fase única de recurso. Apesar de essa ser a regra, é possível ainda a ocorrência da habilitação antes do julgamento em situações excepcionais. Com a inversão de fases, os critérios de habilitação das empresas também foram renovados. Um exemplo é a previsão em lei de balanço de abertura. A habilitação econômico-financeira também está disposta como critério para demonstrar que o licitante pode agir em acordo com as suas obrigações futuras. A comprovação dá-se por coeficientes econômicos dispostos no edital em relação à documentos exigidos, como certidão negativa de feitos sobre falência e balanço patrimonial dos últimos dois exercícios sociais, com exceção das empresas com menos de dois anos de funcionamento. Existem novidades também voltadas à habilitação técnica das empresas concorrentes. Será possível comprovar a capacidade de ação por formas alternativas, desde que previamente definidas por edital. Essa condição exclui as licitações de serviços de engenharia. Entre as documentações para qualificação técnica estão a apresentação profissional, atestados e certidões, disposição de pessoal técnico e instalações, atenção aos requisitos do projeto, registro em entidades profissionais e declarações de responsabilidade das obrigações apresentadas na licitação. 2.4 Critério de Julgamento das Propostas Abandona-se o termo tipo de licitação utilizado pelo art. 45, § 1º, da Lei nº8.666/1993, referindo-se aos critérios de julgamento das propostas em diversos dispositivos, especialmente no seu art. 33. Como uma decorrência lógica dos princípios constitucionais da igualdade e da impessoalidade, art. 5º, c/c o art. 37, XXI, Constituição Federal, o art. 5º da 14.133 mantém de forma expressa o princípio do julgamento objetivo. Assim, ainda que se entenda que a nova lei trouxe maior discricionariedade ao gestor na definição dos critérios de seleção do contratante, é preciso sempre ter em conta que essa discricionariedade deve ser exercida de maneira impessoal, de modo que os parâmetros utilizados para aferir a melhor proposta devem ser objetivos e funcionais. Segundo o art. 33 do texto em estudo, as propostas serão julgadas com base nos seguintes critérios: a) menor preço; b) maior desconto; c) melhor técnica ou conteúdo artístico; d) técnica e preço; e) maior lance, no caso de leilão; f) maior retorno econômico. A maior novidade é o critério de maior retorno econômico. Esse é um tipo de licitação exclusivo para licitações cujo objeto seja um contrato de eficiência (art. 6º, LIII). Nos contratos de eficiência, o que se pretende não é a obra, o serviço ou o bem em si, mas sim o resultado econômico mais vantajoso decorrente de uma dessas prestações, motivo pelo qual a melhor proposta nessa espécie de ajuste é aquela que oferece um maior retorno econômico. Critério de disputa Ao prever, na parte final do caput do art. 56, a possibilidade de combinação dos dois modos de disputa, a Lei nº 14.133/2021 admite, por conseguinte, a estruturação de um modo de disputa “aberto e fechado”. Note-se ser intrínseco ao “modo de disputa aberto” a realização de uma fase de lances. A seu turno, o “modo de disputa fechado”, assim como consagrado nas modalidades da Lei nº 8.666/1993, segue a clássica modelagem de preços selados, com uma única oferta por licitante que se mantém sigilosa até o momento procedimental para sua revelação, não havendo, portanto, oportunidade de redução dinâmica ao longo do procedimento. Será admitida a utilização, de forma isolada, do “modo aberto” para os critérios de julgamento: “menor preço”, “maior desconto”, “maior oferta” e “maior retorno econômico” (o lance corresponderá ao percentual de economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária). De modo geral, nossa análise conclui que a perspectiva meramente jurídica é insuficiente para guiar o gestor público no processo de “escolha” do modo de disputa mais adequado tendo em vista a natureza do objeto e as necessidades da Administração. 2.5 Exigir o seguro-garantia para obras de grande porte A Nova Lei de Licitações, dentre algumas inovações, amplia os limites da cobertura do seguro-garantia. Na lei anterior, a cobertura do seguro-garantia era limitada a 10% da obra e, agora, poderá chegar a 30% do valor do contrato para licitações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, conforme previsão legal (Art. 99 da Lei 14.133/2021). Importante mencionar que o seguro-garantia tem por finalidade proporcionar o cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante a Administração, tudo isso nos termos do artigo 97 da referidaLei. Ainda, cabe ressaltar que o artigo 97 faz referência ao “performance bond” que seria a hipótese em que o seguro-garantia assegura que o contrato celebrado com a Administração Pública seja cumprido da maneira como foi acordado na sua concepção, sendo de suma importância para o setor público. Assim, caso haja alguma interrupção na execução do contrato, como a inadimplência pelo contratado, a Nova Lei prevê que a seguradora poderá assumir a execução e concluir o objeto do contrato – cláusula de retomada ou step in – e, nesse caso, estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice. No entanto, caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice. As principais vantagens da nova norma sobre o seguro-garantia é imputar responsabilidades para a seguradora que terá livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal, acompanhará a execução do contrato principal, terá acesso à auditoria técnica e contábil e poderá solicitar esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento. Assim, a possibilidade de suspensão ou interrupção das obras públicas em decorrência de problemas ocasionados pela contratada são mitigadas, uma vez que a Nova Lei permite a execução da obra pela seguradora. Não obstante, como dito acima, a seguradora torna-se fiscalizadora das operações, garantindo que sejam realizadas conforme os critérios iniciais. Por fim, caso a prestadora de serviços não cumpra com suas obrigações e a seguradora não conclua o objeto do contrato, a Administração Pública receberá a indenização para dar continuidade ao projeto contratado. 2.6 Facultatividade do orçamento sigiloso Este é um ponto que se assemelha à Lei 13.303/16, Lei das Estatais e, também, ao Decreto do Pregão Eletrônico (10.024/19). Tendo por base a Nova Lei de Licitações (14.133/2021), em seu artigo 24, in verbis: Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso: I- o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo. Dessa forma, o valor de referência que o órgão utiliza como base para licitação poderá ser mantido como sigiloso aos licitantes, quando justificado o interesse do órgão. Este valor deve ser divulgado assim que encerrar a etapa de propostas, para dar publicidade aos atos. A exceção à regra ocorre conforme o Parágrafo Único do referido artigo anteriormente mencionado, qual seja: “Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.”. Assim sendo, é necessário que as empresas ofereçam desconto sobre um valor indicado pela Administração, que deve constar no edital, caso as licitações utilizem um critério de maior desconto como tipo de análise da proposta. 2.7 Impedir a compra de artigos de luxo Exemplificado através do artigo 20 da Nova Lei de Licitações, a vedação aos artigos de luxo foi uma das principais alterações trazidas por este novo dispositivo. Trata- se de tema bastante subjetivo por se tratar de vedação a artigos de luxo, todavia o que pode ser luxo para um, para outro pode se tratar de item comum a vivência. É importante que haja uma esquematização quanto ao referido artigo para que não aconteça problemas quanto a interpretação legal da norma. Tal dispositivo faz referência aos itens de consumo, que são bens utilizados no dia a dia e que, normalmente, são, aos poucos, consumidos pela sua utilização. Estes itens devem atender a uma qualidade comum, sendo vedado a aquisição de artigos de luxo (aquilo que tem um excesso, que vai além da necessidade para atender a administração pública). Como estes itens são bastante subjetivos, tudo será definido por regulamento específico no âmbito de cada poder. É uma medida que passa a exigir transparência quanto aos limites máximos dos preços a serem pagos nas compras públicas. Além de vedar expressamente a aquisição de artigos de luxo. Assim, com tais medidas passa-se a sentir um verdadeiro sentimento de necessidade de uma eficiente aplicação dos recursos público 2.8 Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP Projeto da Nova Lei de Licitações estabelece a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que deverá ser instituído pelo Executivo Federal e terá abrangência em todos os entes da Federação. O PNCP centralizará a divulgação dos atos exigidos pela lei e será gerido por um comitê com representantes da União, dos estados e dos municípios. A atualização será anual, e a administração poderá realizar licitação restrita a fornecedores cadastrados, atendidos os critérios, as condições e os limites estabelecidos em regulamento, além da ampla publicidade dos procedimentos para o cadastramento. O sistema deverá dar acesso à ferramenta para a sociedade compartilhar informações sobre a execução do contrato com a possibilidade de envio de mensagens de texto ou imagens e a comunicação entre a população e representantes da administração e do contratado, possibilitando maior interação. O portal PNCP conterá, entre outros, os seguintes dados acerca das contratações, com os planos de contratação anuais: catálogos eletrônicos de padronização; editais de credenciamento e de pré-qualificação, avisos de contratação direta e editais de licitação e respectivos anexos; atas de registro de preços; contratos e termos aditivos e notas fiscais eletrônicas, quando for o caso. 2.9 Instrumentos auxiliares Esses procedimentos não são previstos na Lei de Licitações, mas já existem na legislação brasileira, na lei do RDC, na Lei de Licitações das Empresas Estatais (Lei 13.303/16) e em outros dispositivos legais. Agora eles são unificados pela Nova Lei de Licitação, sendo os que seguem: Credenciamento: situação em que não há competição, mas cadastramento de vários licitantes interessados; Registro cadastral: banco de dados para cadastrar possíveis fornecedores; Pré-qualificação: parecida com o registro cadastral, mas não serve apenas para fornecedores, podendo haver cadastramento de bens; Sistema de registro de preços: registro de preços de produtos quando não se sabe exatamente a quantidade que vai precisar contratar, garantindo o congelamento do valor ao longo de certo período de tempo. Ele será utilizado não somente na modalidade pregão, mas também na concorrência e em contratações diretas; Procedimento de manifestação de interesse: ocorre quando uma licitação é interessante para vários órgãos públicos, de forma que eles manifestam o interesse em fazer a licitação em conjunto. 2. 10 Licitação Dispensável A licitação é dispensável quando é possível fazer a contratação por intermédio de licitação, mas o legislador dispensa a Administração de realizá-la, permitindo a contratação direta. A Lei 8.666/93 já prevê diversas hipóteses em que a licitação é dispensável, mas a Nova Lei de Licitação traz algumas mudanças importantes. As principais são: Baixo valor: o valor máximo para a dispensa de licitação por baixo valor, que antes era 33 mil para obras e serviços de engenharia e 17 mil para compras e outros serviços, passa a ser 100 mil para obras e serviços de engenharia e para serviços de manutenção de veículos automotores (nova hipótese) e 50 mil para compras e outros serviços. Emergência: na lei atual, nos casos de emergência e calamidade pública, pode haver uma contratação direta com prazo máximo de 180 dias de duração do contrato. Agora esse prazo máximo passa a ser de um ano. 3.CONCLUSÃO Ao longo das modificações podemos vislumbrar que o processo licitatório é complexo emsua essência, a nova lei busca ampliar e facilitar, em alguns sentidos, o desenrolar das licitações, uma vez que a legislação já se encontrava ultrapassada. Pode-se concluir que as modificações feitas na lei 8.666/93 são de grande relevância e complexidade. Portanto, o tempo de adaptação de 2 anos é de suma importância para adequação à nova lei. Face ao todo exposto, para alcançar seu objetivo a nova lei precisa de estudo dedicado e criterioso, para que o conteúdo modificado seja aplicado corretamente e os processos licitatórios possam evoluir de forma rápida, eficaz e satisfatória, tanto para os entes governamentais, quanto para a população beneficiada pelos objetos licitados. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS GICO JR., Ivo. Introdução ao Direito e Economia. In: TIMM, Luciano Benetti. Direito e Economia no Brasil. Indaiatuba: Foco, 2019. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos. NÓBREGA, Marcos. Direto e Economia da Infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2020. NÓBREGA, Marcos; CAMELO, Bradson; TORRES, Ronny Charles L. Pesquisa de preços nas contratações públicas em tempos de pandemia. Disponível em: <https://www.tatianacamarao.com.br/wp-content/uploads/Artigo-COMPLETO- PESQUISA-DE-PREC%CC%A7OS-NAS-CONTRATAC%CC%A7O%CC%83ES- PU%CC%81BLICAS-EM-TEMPOS-DE-PANDEMIA-RC-MN-BC-Final.pdf>.
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