Aula - Globalização, Flexibilização e Terceirização

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DIREITO DO TRABALHO I
Prof. Me. Jonathan Augusto Sousa e Silva
Globalização, Flexibilização e Terceirização do Direito do Trabalho
1. Globalização
Segundo Arion Sayão Romita, no mundo desenvolvido e em vias de desenvolvimento, “ocorreu, nos últimos 25 anos, uma verdadeira revolução científico-tecnológica, que deflagrou um processo de globalização em escala e em intensidade sem precedentes. Esse processo, que é irreversível, permite o deslocamento rápido, barato e maciço de mercadorias, serviços, capitais e trabalhadores. Grandes mercados regionais se tornaram possíveis e pode-se pensar, num futuro próximo, no surgimento de um único mercado planetário de bens e de trabalho”.
Não há negar que o principal efeito da globalização econômica, pelo menos no que diz respeito à ocorrência do fenômeno nos países periféricos ou semiperiféricos, repousa na especulação em torno da possibilidade de flexibilização dos direitos sociais, conquistados paulatinamente pelos trabalhadores ao longo dos últimos cem anos.
Um dos mais graves problemas da globalização é a ampliação das desigualdades não apenas entre os Estados ricos e pobres, como também no interior de todos os Estados, inclusive os ricos.
A Organização Internacional do Trabalho definiu três bases de atuação para equacionar o fenômeno da globalização:
- desenvolver uma campanha para conseguir a ratificação e a aplicação universal das Convenções sobre Direitos Humanos e Fundamentais no trabalho;
- reforçar o sistema de controle das normas;
- promover a revisão das normas e a busca de novos temas normativos, na tentativa de abarcar toda essa temática fundamental para os tempos atuais.
Os neoliberais advogam a desregulamentação do direito do trabalho, isto é, a retirada do Estado nas relações trabalhistas, as quais devem ficar, em grande parte, submetidas às leis do mercado.
De outra parte, os defensores do Estado social, arrimando-se basicamente na doutrina social da Igreja ou na filosofia do trabalho, sustentam a intervenção estatal nas relações de trabalho, na medida necessária à efetivação dos princípios formadores da justiça social e à preservação da dignidade da pessoa humana.
2. Flexibilização
O direito do trabalho, mais do que qualquer outro ramo da ciência jurídica, sofre influência direta das mudanças e transformações verificadas no campo econômico, social e político.
Nascido numa época de prosperidade econômica, caracterizada por certa estabilidade das relações jurídicas, concebeu-se a intervenção do Estado como um meio de elaborar um regulamento detalhado das condições de trabalho, a fim de forçar as partes a buscarem a solução dos seus conflitos.
O direito do trabalho, construído, tradicionalmente, a partir do chamado emprego típico (trabalho assalariado, vínculo contratual firme, contrato por tempo indeterminado etc.), tem por escopo a instituição de um tratamento isonômico entre empregado e empregador, na medida em que estabelece uma superioridade jurídica àquele em face de sua manifesta inferioridade socioeconômica diante deste.
A flexibilização trata-se de um processo de quebra da rigidez das normas, tendo por objetivo, segundo seus defensores, conciliar a fonte autônoma com a fonte heterônoma do direito do trabalho, preservando, com isso, a saúde da empresa e a continuidade do emprego.
A flexibilização pode ser: a) de proteção; b) de adaptação; c) de desregramento.
a) Flexibilização de proteção
A flexibilização de proteção visa à combinação das normas heterônomas e autônomas em sentido favorável aos trabalhadores.
Este tipo de flexibilização empolga-se na aplicação do princípio da norma mais favorável, é dizer, havendo duas ou mais normas que disponham sobre a mesma matéria, prevalecerá aquela que for mais benéfica ao trabalhador interessado.
b) Flexibilização de adaptação
A flexibilização de adaptação decorre de estratégia sindical em face das dificuldades momentâneas ou de crise econômica no contexto empresarial.
c) Flexibilização de desregramento
A flexibilização de desregramento consiste na quebra da rigidez da legislação do trabalho por via legal, ou seja, independentemente de negociação coletiva. Este tipo de flexibilização pode implicar desregulamentação de um direito ou instituto como, por exemplo, a estabilidade decenal (CLT, art. 492), que foi substituída pelo regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
3. Terceirização
A palavra “terceirização”, que vem sendo utilizada em larga escala, principalmente no meio empresarial, constitui neologismo oriundo do vocábulo “terceiro”, no sentido de intermediário, interveniente ou medianeiro.
Subcontratação, horizontalização, parceria, prestação de serviços por interposta pessoa, contratação de terceiros ou contratos triangulares são também expressões utilizadas na linguagem da administração empresarial como sinônimas de terceirização.
Há os que sustentam que terceirização nada mais é do que a execução de certas partes da atividade empresarial por pessoas alheias aos quadros da empresa, geralmente por outras empresas.
Existem, ainda, os que entendem que terceirização é um processo de horizontalização da atividade econômica, pela qual grandes empresas transferem para outras uma parte de suas funções até então por elas diretamente exercidas, concentrando-se progressivamente em rol de atividade cada vez mais restrito.
Terceirização é um procedimento adotado por uma empresa que, no intuito de reduzir os seus custos, aumentar a sua lucratividade e, em consequência, sua competitividade no mercado, contrata outra empresa que, possuindo pessoal próprio, passará a prestar aqueles serviços que seriam realizados normalmente pelos seus empregados.
A terceirização em atividade-fim, além de precarizar as relações trabalhistas em geral, viola diversos princípios constitucionais, bem como tratados internacionais de direitos humanos, os quais estabelecem o primado do trabalho digno, o valor social do trabalho e da livre-iniciativa, a função socioambiental da empresa, a busca do pleno emprego etc. 
A diferença basilar entre “terceirização lícita” e “terceirização ilícita” repousava na distinção que se faz entre prestação de serviços e locação permanente de mão de obra. Se, na prestação de serviço, o componente primordial é a mão de obra e não o equipamento (como no caso de mero fornecimento de digitadores), e essa mão de obra é utilizada quase que exclusivamente pela mesma empresa tomadora de serviço, por vários anos, o que se verifica não é uma verdadeira prestação de serviço, mas o fornecimento de mão de obra mais barata.
O STF (ADPF 324 e RE 958.252) firmou o entendimento de que é lícita qualquer modalidade de terceirização, independentemente de ser ela em atividade-fim ou atividade-meio do tomador.
Tema 725 Repercussão Geral (RE 958252) – STF
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
4. A Reforma Trabalhista e a Supremacia do Negociado sobre o Legislado
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;
II - banco de horas anual;
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;
IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015;
V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;
VI - regulamento empresarial;
 VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;
VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;
IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;
X - modalidadede registro de jornada de trabalho;
XI - troca do dia de feriado;
XII - enquadramento do grau de insalubridade;
XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;
XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;
XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.
Com a Constituição de 1988 houve um processo de constitucionalização dos direitos trabalhistas, em função do que se pode dizer que, em linha de princípio, qualquer proposta de alteração das normas infraconstitucionais tendente a abolir, reduzir ou extinguir direitos sociais dos trabalhadores que se robustecem na legislação infraconstitucional implica violação aos arts. 7º, caput, e 5º, § 2º, da CF.
O novel art. 611-A da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, impõe, na verdade, uma espécie de desestatização ou privatização dos direitos humanos, na medida em que afasta o Estado, principal responsável pela promoção da paz e justiça sociais, da complexa e desigual relação entre o Capital e o Trabalho.
A realidade está a demonstrar que todos os processos de flexibilização até agora implementados não redundaram na criação de novos postos de trabalho. Ao contrário do prometido, precarizam direitos, contribuindo para a redução da massa salarial e para o aumento da informalidade do mercado de trabalho.