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Módulo Incidência e Crédito Tributário ALUNO: LEANDRO TAKEO ALVES WATANABE TURMA: 2021.02-ICT-BSB SEMINÁRIO V - IMPOSTO SOBRE A RENDA PESSOA FÍSICA E REGIME DE FONTE Questões 1. Compor a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência do imposto sobre a renda pessoa física. Para o professor Paulo de Barros (CARVALHO, 2021) destaca o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, como um dos principais impostos que compõem o sistema tributário brasileiro, não obstante o volume de receita que tal imposto é capaz de gerar para os cofres públicos. Diante de tal importância, cabe aqui compormos a RMIT do imposto sobre a renda pessoa física, lembrando que temos o antecedente e o consequente na composição da regra-matriz. Antecedente Critério material: Auferir renda ou proventos de qualquer natureza num determinado período de tempo. Critério temporal: último dia relativo ao período de competência, ou seja, no momento final do exercício financeiro. Critério espacial: território nacional, residentes ou domiciliados no exterior. Consequente Critério pessoal: Sujeito ativo (União) / Sujeito passivo (contribuinte pessoa física que auferir renda ou proventos) Critério quantitativo: Base de cálculo (renda auferida no ano-calendário) / Alíquota (tabela progressiva). 2. Defina “renda”, “rendimento” e “ganho”. Qual a relação/diferença entre eles? Que são “proventos de qualquer natureza”? Com fulcro nessas definições, identifique a base Módulo Incidência e Crédito Tributário de cálculo do IRPF e posicione-se, de forma fundamentada: tal como definida na legislação infraconstitucional, a base de cálculo do imposto representa, efetivamente, a “renda”? Confronte a afirmação doutrinária de que o “fato gerador” do imposto sobre a renda é “complexivo” com a(s) Regra(s)-Matriz(es) do IRPF e responda: (a) como compatibilizar a ideia do “fato gerador complexivo” do imposto sobre a renda com o critério temporal da(s) sua(s) RMIT? e com a(s) base(s) de cálculo? (b) em que instante deve ser apurado o imposto sobre a renda das pessoas físicas? Como definir o termo inicial para a contagem do prazo decadencial para o IRPF, considerando (i) o imposto anual; (ii) a antecipação na fonte; (iii) o imposto exclusivo na fonte; (iv) o imposto sobre ganho de capital na alienação de bens e direitos. Conforme preceitua o art. 43, do CTN, renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação ambos. Paulo de Barros (CARVALHO, 2021) ensina nesse mesmo sentido, destacando que também é o entendimento que prevalece no direito brasileiro, explanando o que realmente importa é o aumento do patrimônio líquido. Em relação a rendimento, entende-se que seria o valor adicional fruto da renda da contribuinte. No que tange a ganho, ou melhor dizer ganho de capital, entende-se o saldo positivo alcançado pelo contribuinte em determinadas operações financeiras. Em relação aos proventos de qualquer natureza, com base no art. 43, II, do CTN, entende-se que são os acréscimos patrimoniais, porém, aqueles não abrangidos no produto do capital e do trabalho juntos ou mesmo em separados. Conforme a legislação infraconstitucional, a base de cálculo será o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. Todavia, entendo que a base de cálculo não representa, efetivamente, a renda do contribuinte, pois, aqui destaco patrimônios isentos de imposto de renda, como a caderneta de poupança, que apesar do contribuinte declarar, será isenta e não irá compor a base de cálculo, tendo em vista que é isenta, salvo em raras exceções, quando por exemplo os rendimentos ultrapassarem os limites legais. Módulo Incidência e Crédito Tributário (a) como compatibilizar a ideia do “fato gerador complexivo” do imposto sobre a renda com o critério temporal da(s) sua(s) RMIT? e com a(s) base(s) de cálculo? Apenas no exato momento em que os fatos verídicos possam adequar-se, diligentemente, à descrição da hipótese de incidência, é que ocorrerá o nascimento da obrigação jurídico-tributária a que estão fatalmente vinculados sujeito ativo e sujeito passivo. Mary Elbe Queiroz1 explica que “o fato gerador dos tributos é composto por um conjunto de vários elementos expressamente descritos em abstrato nas normas. Entretanto, só quando estiverem presentes todos esses elementos, imprescindíveis e suficientes para caracterizarem a ocorrência do fato gerador, é que se poderá dar o mesmo por realizado e apto a produzir os efeitos que lhe são intrínsecos.” (b) em que instante deve ser apurado o imposto sobre a renda das pessoas físicas? Como definir o termo inicial para a contagem do prazo decadencial para o IRPF, considerando (i) o imposto anual; (ii) a antecipação na fonte; (iii) o imposto exclusivo na fonte; (iv) o imposto sobre ganho de capital na alienação de bens e direitos. Apenas ao término de cada período de apuração e na data prevista em lei, é que poderá, ou, pelo menos ter condições de se apurar a incidência ou não, da imposição tributária, averiguando também, se nasceu, ou não, a obrigação tributária. O prazo decadencial para que o Fisco exerça seu direito de revisar, bem como constituir crédito da tributação do IR sobre ganho de capitais é de cinco anos, nos casos em que haja pagamento, mesmo que parcial, tendo a data da ocorrência do fato gerador como início do prazo. Entendimento sumulado pelo CARF, dispõe a natureza jurídica do lançamento do IR: “imposto de renda retido na fonte relativo a rendimentos sujeitos a ajuste anual caracteriza pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4° do CTN” (Súmula nº 123 – CARF). 1 QUEIROZ, Mary Elbe. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. São Paulo: Manole, p. 111. Módulo Incidência e Crédito Tributário Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera- se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Assim, conforme se depreende também do art. acima mencionado, este também se aplica aos tributos submetidos ao lançamento por homologação. Já em relação aos impostos sujeitos ao lançamento por declaração, aplica-se o previsto no art. 173, I, do CTN. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 3. Diferençar os conceitos de aquisição da disponibilidade jurídica e aquisição de disponibilidade econômica. Verbas indenizatórias podem ser consideradas “renda”. Por quê? Analise criticamente os anexos I, II e III. Incialmente, cabe destacar que o termo “aquisição”, no que se refere ao imposto sobre a renda, admite o sentido de adquirir, ser proprietário ou estar em posse, independentementede condição, poder usufruir ou destinar. Ao passo que Módulo Incidência e Crédito Tributário disponibilidade se caracteriza pela situação que que possibilita ao titular poder dar destinação à renda ou provento percebido, assim ensina Mary Elbe Queiroz2. Nesse sentido, entende-se pode disponibilidade econômica a compreensão eficaz da renda ou provento. Já em relação a disponibilidade jurídica, entende-se no que se refere à aquisição de um título jurídico que outorga direito de percepção de um definido valor, ingresso ao patrimônio, legalmente. Quanto as verbas indenizatórias, entendo como não compreendidas como renda, tenda vista que não se trata de acréscimo patrimonial, mas tão somente de caráter indenizatório e recomposição patrimonial. 4. O art. 42 da Lei 9.430/96 criou uma nova hipótese de incidência para o imposto de renda? Essa hipótese de incidência baseia-se em uma presunção ou em uma ficção? O direito tributário admite o uso de presunções e de ficções para tanto? (Vide anexo IV). Ao analisar o art. 42 da Lei 9.430/96, entendo que não houve a criação de uma nova hipótese de incidência, pois o critério material continua sendo o mesmo, qual seja, auferir renda ou proventos de qualquer natureza. Houve a positivação de uma norma que autoriza o Fisco, respeitando os princípios da ampla defesa e do contraditório, a lançar o imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. Entendo também, que seria hipótese de incidência baseada em presunção, pois, o Fisco presume tal receita ou rendimentos, sendo estes verdadeiros até que se prove o contrário, dessa forma, imputando o ônus da prova ao contribuinte. Nesse sentido, o direito tributário admite o uso presunções, conforme se confirma pelo próprio art. 42 da Lei 9.430/96, porém, sempre respeitando o devido processo legal. 2 QUEIROZ, Mary Elbe. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. São Paulo: Manole, p. 71-72. Módulo Incidência e Crédito Tributário Esse mesmo entendimento é ratificado pela jurisprudência, como se nota pelo anexo IV, fundamentado por julgamento de processo pela Suprema Corte em sede de repercussão geral. Refere-se à presunção relativa (jures tantum), até que o contribuinte prove o contrário, o fato presumido é imputado como verdadeiro. 5. A atual tabela progressiva do imposto sobre a renda da pessoa física prevê alíquotas de 7,5%, 15%, 22,50% e 27,5%. Tal previsão observa o princípio da progressividade? Qual é o efeito da chamada “parcela a deduzir”? Pode a lei restringir as deduções, da base de cálculo do IRPF (vide art. 4º da Lei 9.250/95)? Há parâmetros constitucionais ou legais para a fixação dos abatimentos e deduções possíveis e seus respectivos limites? Quais? Atualmente, para apuração do imposto sobre a renda pessoa física, o direito brasileiro utiliza, para fins de aplicação da alíquota, a tabela progressiva. Nessa tabela, contém a base de cálculo, a alíquota e a parcela a deduzir. Em que pese ser utilizada a chamada tabela progressiva, tal previsão contida na referida tabela, não observa o princípio da progressividade, bem como deixa de observar alguns outros princípios de suma importância, como por exemplo os princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva. Mary Elbe Queiroz, bem explica esse entendimento, quando menciona que a existência de poucas alíquotas para incidência do imposto em discussão não obedece aos princípios da progressividade, da pessoalidade e da capacidade contributiva, este último por não atender à finalidade de incidir uma maior carga tributária sobre os que ganham mais3. E assim compactuo com tal entendimento, pois, aqueles que têm mais se submetem à mesma alíquota a partir de um valor de rendimentos acima de R$ 4.664,68. A chamada parcela a deduzir tem a função de separar a renda do contribuinte, fazendo com que que cada parte seja tributada pela alíquota corresponde à base de 3 QUEIROZ, Mary Elbe. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. São Paulo: Manole, p. 372. Módulo Incidência e Crédito Tributário cálculo, não permitindo assim, que o contribuinte tenha tributada a totalidade de sua renda ou tributada com a mesma alíquota. Apesar de ter entendimento de que a Lei 9.250/95 é inconstitucional, atualmente poderá haver restrições as deduções da base de cálculo do imposto sobre a renda. Entendo por inconstitucional por ferir os princípios da capacidade contributiva e princípio do não-confisco. Sobremaneira, nos dias de hoje, existem milhares de ações sobre o tema e ao que parece, o Poder Judiciário vem cada vez mais imergindo na direção da constitucionalização da base de cálculo do imposto sobre a renda pessoa física. 6. Existe identidade entre o IR fonte e o IR anual ou trata-se de impostos autônomos (isto é, há apenas uma ou mais de uma regra-matriz de incidência tributária)? Seria a retenção na fonte mero objeto de dever instrumental? Justifique a resposta. (Vide anexos V, VI, VII). Parte da doutrina sugere a RMIT sobre o imposto de renda como se fosse apenas uma. Dessa forma, existiria apenas uma única norma tributária em sentido estrito, na qual pessoas físicas e jurídicas estariam obrigadas a pagar o tributo, isso, sempre na hipótese auferir renda. Nessa linha, a fonte pagadora jamais realizaria sua hipótese de incidência ao pagar renda, muito menos, na obrigação tributária em sentido estrito poderia ser elencada como sujeito passivo, forte nesse entendimento está Hugo de Brito Machado (O Contribuinte e o Responsável no Imposto de Renda na Fonte, p. 112), citado por Julia de Menezes Nogueira (Imposto sobre a renda na fonte, p. 164). Entretanto, esse não é meu entendimento, pois, o imposto de renda fonte, também chamado de IRF – Antecipação, consiste efetivamente em nova figura tributária, revela-se imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, implicando em tributação desses bens e não do patrimônio da fonte pagadora. Nesse mesmo sentido, Julia Nogueira (Imposto sobre a renda na fonte, p. 164) agrega explicando que IRF – Antecipação é norma jurídica e, como tal. Autônoma. Ratifica esse entendimento o autor Roberto Quiroga Mosquera (Tributação no Mercado Financeiro e de Capitais, p. 170) quando escreve que a incidência na fonte Módulo Incidência e Crédito Tributário revela “um imposto autônomo, com hipótese de incidência particular, distinta das regras matrizes tributárias do IR das pessoas físicas e jurídicas”. Posto isso, claro entendo que a retenção na fonte não se trata de mero objeto de dever instrumental, mas sim de uma obrigação tributária em sentido estrito, sendo esta, como entende a autora Julia Nogueira (Imposto sobre a renda na fonte, p. 170), obrigação incondicional de recolher tributo, cujo objeto é prestação pecuniária compulsória. 7. Analise os efeitos jurídicos inerentes ao contribuinte e à fonte pagadora em cada um dos casos abaixo arrolados. Retenção – Fonte pagadora (Pessoa Jurídica) Recolhimento – Fonte pagadora (Pessoa Jurídica) Declaração do rendimento na Declaração de Ajuste Anual – DAA, entregue pela pessoa física (empregado ou prestador de serviços) em 30 de abril Caso 1 Retém Recolhe Declara rendimento e retenção Caso 2 Retém Recolhe Não declara rendimento nem retenção Caso 3 Retém Não recolhe Declara rendimento e retenção Caso 4 Retém Não recolhe Não declara rendimento nem retenção Caso 5 Não retém Recolhe Declara rendimento e retenção Caso 6 Não retém Recolhe Não declara rendimento nem retenção Caso 7 Não retém Não recolhe Declara rendimento e retenção Caso 8 Não retém Não recolhe Não declararendimento nem retenção Caso 1: Não houve irregularidade nem pela fonte pagadora nem pelo contribuinte, estando a conduta de ambos de acordo com as normas tributárias. Caso 2: Não houve irregularidade por parte da fonte pagadora, porém, o contribuinte deixa de declarar tanto o rendimento quanto a retenção, ficando assim, Módulo Incidência e Crédito Tributário sujeito às penalidades previstas em lei, inclusive podendo sofrer processo por sonegação de impostos. Caso 3: Neste caso houve irregularidade por parte da fonte pagadora, pois deixou de recolher o imposto que foi retido. O contribuinte cumpriu sua obrigação, pois mesmo que a fonte pagadora deixe de recolher, o contribuinte tem o dever de declarar. Quando a fonte pagadora retém o valor, porém não repassa ao Fisco, torna o contribuinte ilegítimo para figurar no polo passivo de uma eventual execução fiscal, ou seja, o contribuinte não poderá ser responsabilizado pelo imposto retido e não pago. Esse também é o entendimento do STJ (AgRg no REsp 981.997/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 04/05/2009). Caso 4: A fonte pagadora, como no caso 3, deixa de recolher o valor que foi retido, cometendo irregularidade, excluindo a responsabilidade do contribuinte (STJ – AgRg no REsp 981.997/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 04/05/2009). Todavia, o contribuinte por sua vez, deixa de declarar, também ocorrendo em irregularidade. A falta de retenção ou recolhimento por parte da fonte pagadora, não exime o contribuinte em deixar de declarar. Portanto, ficando o contribuinte sujeito, na ausência de declaração, as penalidades previstas em lei. Caso 5: Conforme art. 103, do DL 5.844/1943, quando a fonte pagadora não efetuar a retenção, responderá pelo recolhimento desde, como se o houvesse retido. Dessa forma, responderá a fonte pagadora pelas penalidades do art. 106, da IN RFB nº 1500/2014. Caso 6: Conforme art. 103, do DL 5.844/1943, quando a fonte pagadora não efetuar a retenção, responderá pelo recolhimento desde, como se o houvesse retido. Porém, no presente caso, a fonte pagadora apesar de não efetuar a retenção, promove o recolhimento. O contribuinte, por sua vez, deixa de declarar, e assim, poderá ser responsabilizado, mesmo que não tenha havido retenção por parte da fonte pagadora. Assim entende o CARF (Súmula 12 – Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção). Caso 7: Conforme art. 103, do DL 5.844/1943, quando a fonte pagadora não efetuar a retenção, responderá pelo recolhimento desde, como se o houvesse retido. Todavia, mesmo que não tenha havido a retenção e o recolhimento por parte da fonte Módulo Incidência e Crédito Tributário pagadora, o contribuinte terá que pagar o imposto, pois houve renda, e é sobre ela que incide o imposto, podendo o contribuinte, inclusive, caso não recolha o imposto, ser responsabilizado com base na Súmula 12 do CARF. Entretanto, a fonte pagadora também sofrerá as penalidades, pois descumpriu sua obrigação tributária. Caso 8: Conforme art. 103, do DL 5.844/1943, quando a fonte pagadora não efetuar a retenção, responderá pelo recolhimento desde, como se o houvesse retido. A fonte pagadora, como no caso 7, sofreará as penalidades, tendo em vista que deixou de cumprir sua obrigação tributária. Quanto ao contribuinte, será responsabilizado na esfera administrativa e o Fisco poderá efetuar o lançamento ex-officio, com base no art. 77, alínea “a”, do DL 5.844/43, além de cometer crime de sonegação de imposto. Consoante os casos acima, respondidos com base no direito positivo, expresso meu entendimento de que o IR Fonte – Antecipação implica em obrigação tributária da fonte pagadora e não em mero dever instrumental. Conforme explica a autora Julia Nogueira (Imposto sobre a renda na fonte, p. 203), direito de retenção e dever de recolhimento estão previstos em normas distintas, tendo apenas a hipótese de incidência em comum. Tanto é assim, que a fonte pagadora está obrigada a recolher o tributo devido ainda que não tenha feito a retenção. Dessa forma, tendo em vista a autonomia da obrigação tributária da fonte pagadora em recolher o IR fonte, ainda que não o tenha retido e, levando em consideração do beneficiário poder reajustar o rendimento bruto auferido, presumindo a retenção, poderá ser exigido o respectivo montante somente da fonte pagadora. Nessa esteira, não será devido nenhum imposto pelo beneficiário dos rendimentos, caso não efetuada a retenção, salvo casual diferença de alíquota soba forma de IR- Anual, isso porque, ele terá produzido o reajustamento dos rendimentos percebidos, colocando-os sob a tributação pelo IR-Anual. Concluindo que, poderá exigir o IR fonte não recolhido apenas da fonte pagadora, pois é ela o único sujeito passivo dessa obrigação tributária. 8. Há a incidência de IR fonte ou do IR anual sobre Stock Options? Pressupondo a possibilidade de que venham a ser tributados, como definir a sua base de cálculo? Em outros termos, a base de cálculo do IR recairia sobre o preço da aquisição das Módulo Incidência e Crédito Tributário ações, o preço do mercado ou sobre o preço em que elas são vendidas? Analise os anexos VIII e IX, expressando sua concordância ou não, de forma justificada. Primeiramente, cabe definir que Stock Options são opções de aquisição de ações concedidas por empresas para seus funcionários, diretores e prestadores de servições, que enxergam oportunidade de rentabilidade, a longo prazo, relacionados aquela empresa. Analisando superficialmente, há até de se perceber as Stock Options ao contexto de investimento ou de natureza salarial. Isso porque, nessa operação realizada entre funcionário e empresa, há, em tese, acréscimo patrimonial àquele que adquire, levando em consideração a copra por um preço abaixo de mercado e posteriormente, após o período de carência, vende por um valor mais elevado. Entretanto, no ordenamento jurídico brasileiro não há legislação especifica que trate do referido tema, não dando alternativas sobre a incidência do IR nessas operações. A Lei 7.713/88 em seu art. 7º, incisos I e II, prevê que estão sujeitos à retenção na fonte os rendimentos do trabalho assalariado, pagos ou creditados por pessoas físicas ou jurídicas e; os demais rendimentos percebidos por pessoas físicas, que não estejam sujeitos à tributação exclusiva na fonte. Dessa forma, a princípio, entende-se a natureza salarial de Stock Options e a incidência de IR fonte sobre elas. Disso, denota-se o exposto nos julgamentos pelo CARF, conforme apresentado nos anexos VIII e IX. Todavia, não é plausível esse entendimento anteriormente citado, pois, como vimos anteriormente, tratando-se de Imposto de Renda, nos moldes da legislação tributária, somente se dará quando do auferimento real de rendimentos pelo contribuinte, que no meu entendimento, corroborando com o entendimento de Thiago Taborda Simões (Stock Options: os planos de opções de ações e sua tributação, p. 141), ocorrerá exclusivamente no momento da das ações pelo beneficiário. Nesse sentido, fica nítido que a fase em que as ações são vendidas pelo beneficiário, está completamente desconexo da relação laboral entre a empresa que concedeu as ações e o beneficiário. Módulo Incidência e Crédito Tributário No que tange a base de cálculo, muitos consideram, para fins de cálculo referente ao IR, a diferença entre o valor que foi pago pelo beneficiário e o valor de mercado no momento do exercício. Ao meu ver, também descabido tal hipótese. Entendo que, o beneficiário ao adquirir as ações, não necessariamente deverá sofrer tributação,ele terá por obrigação declarar na categoria “bens e direitos” e informar à RFB a data de aquisição e o montante investido nas ações daquele período. Para Thiago Taborda Simões (Stock Options: os planos de opções de ações e sua tributação, p. 135), as Stock Options, enquanto não vendidas, seus valores não devem ser atualizados pelo valor de mercado, cabendo ao contribuinte apenas repetir o valor pago nas declarações de exercícios posteriores. Em relação aos anexos VIII e IX, onde temos acórdãos do CARF com o entendimento de que Stock Options tem natureza remuneratória, base de cálculo que deve ser apurada na data do exercício das opções e deve corresponder à diferença entre o valor de mercado das ações adquiridas e o valor efetivamente pago pelo beneficiário, bem como o IR dever ser retido na fonte, não vejo como o entendimento mais adequado, pois, assim, o recolhimento será feito sobre rendimento presumido e não real.
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