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1 U n id a d e 2 PRINCÍPIOS 2. CONCEITO DE PRINCÍPIOS Os Princípios são o início de tudo, proposições anteriores e superiores às normas, que traçam direções para os atos praticados pelos legisladores, pelos membros do executivo e pelos membros do poder judiciário ao caso concreto. Os Princípios são portadores de eficácia própria, por expressar valores, finalidades e interesses capitais e indisponíveis da natureza humana. No Direito Administrativo cabem aos princípios as funções de sistematizar e unificar as leis, em razão da sua não codificação. Regime = conjunto de normas e de princípios aplicáveis a uma determinada situação. Ex: Regime Constitucional, Regime da Segurança Social etc. Regime jurídico = conjunto de normas e de princípios referente a determinada matéria: Ex: Regime Jurídico de Servidores o Regime Jurídico da Licitação. Regime Jurídico da Administração Pública (sentido amplo), os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Regime jurídico-administrativo = o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa1. A Constituição Federal estabelece o regime jurídico que será adotado pela Administração e, desta forma determina que o regime jurídico poderá ser formado só por normas de Direito Público (Administração se acha em posição de verticalidade - unilateralidade, império - sobre os administrados); por normas de direito privado (Administração se encontra em igualdade jurídica) quando seus entes forem empresas públicas, sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica2 de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços; e das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Assim, temos que nem sempre o Estado se submete integralmente às normas de Direito Público (regime jurídico-administrativo), podendo englobar as normas de Direito Privado (regime jurídico de direito privado), aplicáveis à própria Administração em situações específicas. No regime jurídico-administrativo (de Direito Público) que a Administração dispõe de prerrogativas (de força, de supremacia sobre os particulares). Isso ocorre em razão do significado que o Estado possui na sociedade: o de ser responsável pelo cumprimento dos interesses coletivos (públicos). A Administração Pública no regime jurídico-administrativo, está submetida a restrições (à liberdade), em contrapartida das prerrogativas1. Ex; regas da liberdade de realizar contratos (Licitação) Regime jurídico-administrativo = prerrogativas e sujeições do Estado no desempenho de suas atividades administrativas3. O Regime jurídico-administrativo é construído, fundamentalmente, em dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem: o da supremacia do interesse público sobre o particular (prerrogativas) e o da indisponibilidade do interesse público (limitações)4. 1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo. 21.ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 65. 2 idem, p. 67. 3 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Curso de direito administrativo, 16.ed. São Paulo: Forence, 2014, p. 92. 4 MELLO. Celso Antõnlo Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. Constituem o fundamento, alicerce, a base de um sistema, e que condicionam as estruturas subsequentes, garantindo- lhes validade. As prerrogativas = poderes especiais (a disposição da Administração Pública) que não são colocados à disposição do particular. EX: o exercício do poder de polícia, a desapropriação de bens, a possibilidade de aplicação de sanções administrativas independentemente da intervenção judicial. 2 REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO DUPLA PERSONALIDADE Direito Privado Direito Público Horizontalidade Verticalidade Não tem prerrogativas, apenas Limitações /Restrições Tem prerrogativas e Limitações /Restrições Base art. 173 CF/88 Ex: ECT Petrobras S/A BCB; INSS Por outro lado, a prevalência do interesse público não pode levar o administrador público, a este pretexto, simplesmente fulminar os direitos e as liberdades individuais, que são garantias constitucionalmente consagradas. A interpretação do princípio da supremacia do interesse público é a ponderação entre as prerrogativas estatais de um lado e os direitos/liberdades individuais de outro, entendidas estas como verdadeiras restrições à atuação do Estado. A supremacia do interesse público justifica a concessão de prerrogativas, enquanto a indisponibilidade de tal interesse impõe a estipulação de restrições (sujeições) à atuação administrativa, sendo estes os princípios basilares (ou supraprincípios). Os princípios supraprincípios são atributos do regime jurídico administrativo. 2.1 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Princípios são proposições básicas, fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturas e institutos subsequentes de uma disciplina. São os alicerces, os fundamentos da ciência, e surgem como parâmetros para a interpretação das demais normas jurídicas. Celso Antônio Bandeira de Mello, ensina que a não observância aos princípios é mais grave do que ignorar o comando legal. Maria Sylvia Zanella Di Pietro5 explana que o Direito Administrativo está informado por determinados princípios, alguns deles próprios também de outros ramos do Direito Público e outros dele específicos e enquadrados como setoriais. Se os princípios são normas que antecedem as regras, é de perceber que são dotados de carga normativa mais perene do que as leis, principalmente porque não há hierarquia material entre princípios. Os princípios constitucionais não possuem, entre si, hierarquização conceitual: não há princípio mais ou menos importante, TODOS são de igual importância. O quadro a seguir sintetiza as formas de resolução de conflitos das leis e dos princípios quando por ventura vierem ocorrer. RESOLUÇÃO DE CONFLITO Leis Princípios Hierarquia Princípio da predominância Cronológico dos valores Especialidade Para o conflito entre as leis, vale, em primeiro lugar, o entendimento de que a norma superior prevalece sobre a inferior (critério da hierarquia – lex superior derogat inferiori), como o exemplo da prevalência da CF sobre as normas infraconstitucionais. Se equivalentes em termos de hierarquia, aplica-se a lei mais nova sobre a antiga (critério cronológico ou da anterioridade – lex posterior derogat priori). Por fim, o critério da especialidade, em que lei especial derroga lei geral. 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo. 21.ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 66. O interesse público, diz respeito ao coletivo. O coletivo sobrepõe-se aos interesses individuais, daí ser dito supremo. 3 Agora, tratando-se de princípios, o que acontece, em um caso concreto, é que um ou mais princípios podem prevalecer quando comparado a outro. Aplica-se o princípio da preponderância de interesses ou valores. No que concerne ao direito administrativo, dois princípios basilares ganham especial relevância por possibilitarem a compreensão de todos os demais princípios e normas integrantes desse ramo de direito e, por conseguinte, orientarem o desempenho da função administrativa. São eles: a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público. 2.2 PRINCÍPIOS EXPRESSOS São princípios constitucionais expressos no caput do art. 37 da CF6 (LIMPE): Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade; e Eficiência. Tais princípios valem para todos os Poderes, de todos os entes integrantes da Federação Brasileira (União, Estados, Distrito Federal e municípios) e respectivas Administrações Direta e Indireta. A Administração Diretacorresponde aos órgãos que integram a estrutura das pessoas federativas (pessoas políticas), que exercem a atividade administrativa de forma centralizada. Administração Indireta, também chamada de Descentralizada, é formada por entidades administrativas públicas de Direito Público (Autarquias, e Fundações, por exemplo) e de Direito Privado (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, por exemplo). O comando constitucional também se dirige a toda a Administração Indireta, independentemente da natureza jurídica da entidade. Entidades da Administração Pública que explorem atividades econômicas, como o BB, CEF e a Petrobras, submetem-se aos princípios constitucionais da Administração Pública. Ainda são estendidos aos particulares que vierem a manter qualquer vínculo especial com a Administração Pública também se submetem, a carga normativa dos princípios que é cogente, 6 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...). Constituição Federal de 1988. Nos termos da Lei 9.637/1998 (Lei das OSs), as OSs acham-se obrigadas, em suas aquisições, ao cumprimento dos princípios da Administração Pública. Ao observar os princípios a Administração Pública estará constituindo um direito do cidadão. 4 coativa e obrigatória. Ex: Organizações Sociais (OSs) que passarão a receber dinheiro público para operacionalizar eventual contrato de gestão celebrado com Ministério supervisor. Administração Pública atuando em conformidade com os princípios, suas ações serão legais, impessoais e morais. O texto constitucional estabelece cinco princípios mínimos aplicáveis a toda Administração Pública, direta e indireta, de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e aos particulares no exercício de função pública. Vale lembrar que a legislação estabelece princípios específicos à Administração pública e que estão contidos nas Leis n.s 9.784/99(regula o processo administrativo), 8.666/93 (licitações e contratos) e 8.987/95(regula o regime de concessão de serviços públicos), que serão analisados em outro item. 2.2.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A qualificação de um Estado democrático de Direito está na sujeição de todos, sem exceção, ao que a lei estabelece. Vale dizer que ninguém, particulares ou agentes públicos, pode agir de modo a contrariar o ordenamento jurídico. Essa observância constitui-se numa das principais garantias protetivas dos direitos individuais, na medida em que a lei é elaborada pelo povo por meio de seus representantes e seu conteúdo acaba por limitar toda a atuação estatal. Por outro lado, cabe esclarecer que o art. 5.º, II, da CF/1988, determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Logo, essa formulação não pode ser cogitada quando se trata da atuação da administração pública. Para os particulares constitucionalmente vale a autonomia da vontade, mas não é oferecido a administração pública. Ela não tem vontade autônoma. A atividade da Administração Pública consiste em mera gestão de coisa alheia, vez que, a titularidade da coisa pública é do povo, de todos, e não dos órgãos, entidades e agentes administrativos. O princípio da legalidade envolve a ideia de que a Administração Pública só pode atuar quando autorizada ou permitida pela lei. Lembrando que a lei deve autorizar o agir e o não agir a todos os sujeitos da Administração Pública, pois são totalmente subservientes à lei. A Administração Pública só pode agir em conformidade com a Lei. O princípio da legalidade consagra a ideia de que por meio da norma geral, abstrata e, portanto, impessoal, editada pelo Poder Legislativo, a atuação da Administração Pública objetiva a concretização da vontade de todos. (art. 1.º, parágrafo único, da CF/1988). Na acepção doutrinária clássica do princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a norma determina, permite, autoriza, de modo expresso ou implícito. Atuação Vinculada dos administradores públicos ocorre quando a norma traça todos os pormenores, sem deixar espaço de atuação por parte deles. O termo vinculado impõem uma condição expressa e exata. Exemplo: na esfera federal, a aquisição de bens e ou prestações de serviços comuns, enquadrados como padronizados, devem ser adquiridos pela modalidade de licitação Pregão, pois o art. 4.º do Decreto 5.450/2005 assim o determina. Na esfera federal, a utilização dessa modalidade é obrigatória, isto é, de uso vinculado. Atuação Discricionária dos administradores públicos acontece quando a lei oferece certa liberdade de escolha, ou seja, a lei permite ao administrador público margem de liberdade à sua atuação. Entretanto, é necessário compreender que o princípio da legalidade não exclui o exercício de atuação discricionária do O povo, único com poder de dispor da coisa pública, tem a sua vontade manifestada mediante a edição das leis, competência constitucionalmente conferida a seus legítimos representantes democraticamente . L I M P E - Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência. O princípio da legalidade é a diretriz básica da conduta dos administradores públicos. Toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. 5 administrador público, levando-se em consideração a conveniência e a oportunidade do interesse público, o juízo de valor da autoridade e a sua liberdade. A norma não consegue prever todos os casos, por outro lado é próprio da lei o caráter de generalidade e de abstração. Assim é que subsistirão inúmeras situações em que o administrador público terá de se valer da discricionariedade para efetivamente atender à finalidade legal e, como consequência, cumprir o princípio da legalidade. Verifica-se então a discricionariedade quando a Lei n.º 8.112/1990 no seu art. 87, deixa ao critério do administrador público a concessão da licença-capacitação. Mesmo que em determinadas circunstâncias o administrador público conte com certa liberdade (discricionariedade), ele só faz o que lei estabelece. Afirma-se que o princípio da legalidade precede todos os demais, isto é, vem antes de todos os outros, para efeitos interpretativos. Essa precedência não é hierarquia diante os demais, mas sim que os outros princípios devem ser interpretados à luz de todas as normas. Administração Pública só pode agir da maneira que a lei determinar ou autorizar, enquanto o particular age do modo que julgue mais conveniente, desde que a lei não o proíba. O princípio da legalidade para o administrador público significa DEVE FAZER ASSIM, enquanto para os particulares o significado é PODE FAZER ASSIM7. Situações em que o princípio da legalidade sofrerá constrições (restrições) temporárias: medidas provisórias (espécies normativas efêmeras), estado de defesa e de sítio (o Presidente da República é quem decreta, não há lei formal). O Estado de Defesa e o de Sítio são situações excepcionalíssimas regidas por Decreto do Presidente da República. As medidas provisórias têm força de leis, mas com estas não se confundem. 2.2.2 IMPESSOALIDADE, FINALIDADE ou ISONOMIA A impessoalidade como princípio significa que o administrador público só deve praticar atos voltados à consecução do interesse público. São os quatro aspectos em que está fundamentado o princípio da impessoalidade. O Dever de isonomia por parte da Administração Pública significa que a atuação do administrador público deve basear-se na ausência de subjetividade, ficando esse impedido de considerar quaisquer inclinações e interesses pessoais, próprios ou de terceiros. Sob esse aspecto objetiva-se a igualdade de tratamento quea Administração Pública deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica8. A Administração Pública, agindo de forma impessoal, deve tratar com igualdade os administrados que se encontrem na mesma situação jurídica. Vedação de promoção pessoal pelos agentes públicos é a proibição aos agentes públicos para que se valham de seus cargos, empregos ou funções para promoção pessoal ou de terceiros. O art. 37, §1º, da CF/88, prevê essa forma de atuação do agente público, cujo conteúdo determina que: “Art. 37. (...) § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.” 7 Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo 8 Rocha, Cármen Lúcia Antunes, Ministra do Supremo Tribunal Federal Princípio da Impessoalidade Dever de isonomia por parte da Administração Pública; À vedação de promoção pessoal pelos agentes públicos; Dever de conformidade ao interesse público; Imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam. Impessoal é o que não pertence a uma pessoa em especial, ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. Não conta qualificação pessoal, como não conta a situação pessoal daquele que detém o cargo público e, em sua conduta, deve sempre se manter neutro e objetivo, seja qual for a situação social, econômica ou político-partidária do cidadão sobre o qual incidirão os efeitos do ato da Administração. (MELLO. Celso Antônio Bandeira de). 6 Dever de conformidade com interesse público insere a ideia de que toda atuação da administração pública visa o interesse público e, deve ter como finalidade a satisfação do interesse público. O ato praticado que não tenha como objetivo a satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade. A imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam é o quarto fundamento desse princípio. A impessoalidade está atrelada à Teoria do Órgão ou da imputação volitiva, determinando que os atos praticados pelos agentes públicos são imputados (atribuídos) à pessoa jurídica em nome da qual atua. Essa acepção de que os atos e provimentos administrativos são imputáveis ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário que os pratica é determinada no §6º do art. 37 da CF/88. “Art. 37. (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” 2.2.3 MORALIDADE O princípio da moralidade repousa na obrigatoriedade de que todo o ato administrativo se revista de lisura, não se justificando excesso, desvio e motivação estranho ao interesse público. A moralidade jurídica é o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração Pública por esta razão difere da moralidade comum. A moralidade jurídica deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. A moralidade da administração pública constitui, hoje, pressuposto de validade de todo ato administrativo. Vale destacar que a toda a atuação estatal deverão estar presentes princípios da lealdade, da boa-fé, da fidelidade funcional, entre outros, atinentes à moralidade. A Constituição possibilitou que o cidadão brasileiro faça a proteção da moralidade administrativa, nesse caso, depende de sua iniciativa exclusiva através da ação popular (Art. 5.º, LXXIII (ação popular)). A Administração Pública só pode atuar de acordo com o que a lei estabelece ou autoriza (conforme o princípio da legalidade) Todas as atividades da administração pública serão também consubstanciadas de moralidade, por esta razão, é um dos conceitos que conta com um dos maiores graus de abstração no mundo jurídico. O ato administrativo se reveste de legalidade e moralidade. Cabe ao Poder Judiciário quando acionado o controle do ato administrativo, tanto sob o aspecto da legalidade quanto sob o aspecto da moralidade. Diógenes Gasparini9 conclui que o ato legal e moral são qualificativos próximos, mas não idênticos. Ambos têm origem em um mesmo conceito: a conduta do agente, mas possuem círculos de abrangência diferenciados. 2.2.4 PUBLICIDADE O princípio da publicidade obriga o merecimento da mais ampla divulgação possível entre os administrados dos atos da Administração. O fundamento desse o princípio é de propiciar possibilidades de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. A publicidade é fundamental para controle e conhecimento dos atos praticados, pelos cidadãos e também representa condição de eficácia. O ato Administrativo desencadeia os seus efeitos pela publicidade. A publicidade, não é elemento de formação dos atos Administrativos, mas constitui requisito de sua moralidade e eficácia. A publicação em órgão oficial da Administração Pública (diário oficial ou jornais contratados para 9 Diogenes Gasparini, Direito administrativo, p. 68. Teoria do órgão ou da imputação volitiva A pessoa jurídica à qual é vinculado o agente público responde pelo dano causado por este, nitidamente em virtude da impessoalidade da atuação funcional. O agente tem sua atuação imputada ao órgão/entidade a que se vincula. Pelos atos dos agentes públicos responde a Administração Pública, em razão da impessoalidade de atuação daqueles. O conceito de moralidade é um conceito jurídico indeterminado, tais como “bem comum” e “interesse público”. É com a publicidade que se dá início aos efeitos externos do ato Administrativo. 7 publicações oficiais e, atualmente, na internet, conforme o caso) é que produz efeitos (no plano validade e da eficácia). A divulgação realizada pela imprensa particular, pela televisão ou pelo rádio, ainda que em horário oficial é apenas informativa não gera efeitos. A falta de publicidade (falta de publicação) de atos administrativos pode ser considerando como inválido, posto que a publicidade seria requisito de validade. Atualmente o entendimento é que ocorrendo a falta de publicidade, dependendo da hipótese, inclusive a lei que disponha sobre ela, poderá não retirar a sua validade, apenas sem eficácia. Nesse caso o ato é válido, mas inidôneo para produzir efeitos jurídicos. Possibilitando o saneamento da irregularidade que veremos em outra unidade. Para o Prof. Hely Lopes Meirelles, “os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige10”. A PUBLICIDADE é requisito de eficácia e não de validade do ato administrativo. Os atos administrativos contam com cinco elementos de formação, que são eles: COMpetência (sujeito, agente); FInalidade; FORma; Motivo; e OBjeto (conteúdo). Publicidade não é elemento formativo do ato administrativo. Existem algumas hipóteses que se admite o sigilo de atos da Administração Pública estabelecidos na CF/1988 sob o argumento da segurança nacional, segundo a doutrina, é privilégio indevido para a prática de um ato administrativo, pois o princípio da publicidade administrativa exige a transparência absoluta dos atos, para possibilitar o seu controle de legalidade. “A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. ” (incs. LX do art. 5.º da CF/1988). Supremo Tribunal Federal registrou que a publicidade não é atendidacom a mera notícia, veiculada pela imprensa falada, escrita ou televisiva do ato praticado pela Administração Pública, mesmo que seja divulgada pela Voz do Brasil. 2.2.5 EFICIÊNCIA O projeto de reforma do Estado, acrescentou, ao caput do art. 37, outro princípio: o da eficiência (denominado de “qualidade do serviço prestado” no projeto da Emenda). O Estado procura economicidade e produtividade como exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional.11 “A eficiência não se confunde com a eficácia nem com a efetividade. A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a ideia diz respeito, portanto, à conduta do agente. Por outro lado, a eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exercício de seus misteres na administração; o sentido aqui é tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas, sobreleva nesse aspecto a positividade dos objetivos12”. 10 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 89 11 FERNANDA MARINELA, Direito administrativo, Jus Podivm, 2005, p. 41. 12 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 42 EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS À PUBLICIDADE Não haverá publicidade sempre que esta colocar em risco a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas art. 5º, X Não haverá publicidade quando esta colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado art. 5º, XXXIII Não haverá publicidade em defesa da intimidade e se o interesse social art. 5º, LX Com base no princípio da publicidade os atos administrativos são publicados em órgãos de imprensa ou afixados em determinado local das repartições administrativas e, atualmente, na internet, conforme o caso. 8 EFICIÊNCIA + EFICÁCIA + EFETIVIDADE = ECONOMICIDADE EFICIÊNCIA custo-benefício EFICÁCIA verificação das metas; resultados EFETIVIDADE analisar se os resultados obtidos foram alcançados com o melhor aproveitamento dos recursos públicos Para uma atuação eficientemente, o agente público exercerá suas atribuições com perfeição, rendimento funcional e rapidez. (entendimento em manifestação do STJ) 2.3 PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS OU RECONHECIDOS A CF ainda possui vários princípios implícitos. Vejamos os mais importantes no texto constitucional. 2.3.1 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE PRIVADO Esse princípio é chamado também de princípio da finalidade pública, presente tanto no momento da elaboração da lei quanto no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Como expressão dessa supremacia, a Administração, por representar o interesse público (e não propriamente da maioria, já que o interesse desta pode não ser público!), tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais; tais atos são imperativos. Cada agente administrativo é investido da necessária parcela de Poder Público para o desempenho de suas atribuições. O poder administrativo é atribuído à autoridade para remover os interesses particulares que se opõem ao interesse público. Nessas condições, o poder de agir converte-se em dever de agir. A lei confere à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, de encampar, sempre com o objetivo de atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. Em razão disso, se, ao usar de tais prerrogativas, a autoridade administrativa não pode atuar com o desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal13. Os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão. Assim, a autoridade não pode renunciar ao exercício das competências que lhe são outorgadas por lei; não pode deixar de punir quando constate a prática de ilícito administrativo; não pode deixar de exercer o poder de polícia para coibir o exercício dos direitos individuais em conflito com o bem-estar coletivo; não pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; não pode fazer liberalidade com o dinheiro público. A cada omissão do exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado14. 2.3.2 INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Os bens e interesses públicos não pertencem estritamente à Administração ou a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. A Administração não tem liberdade para dispor dos bens e interesses públicos, porque age na defesa alheia. Por não poder dispor dos interesses públicos cuja guarda lhes é atribuída por lei, os poderes atribuídos à Administração têm caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder por sua omissão. Os agentes públicos, gestores da coisa pública passam a ser autoridades, com poderes e deveres específicos do cargo ou função, com responsabilidades próprias. Porém, não são donos da coisa pública e, por isso, não podem abrir mão de buscar sempre o interesse coletivo. A legislação brasileira já admite o uso da arbitragem na esfera pública (art. 23-A da Lei 8.987, 1995, e art. 11 da Lei 11.079/04). Pode-se definir arbitragem como o mecanismo para a solução de conflitos em foro extrajudicial. No entanto, a arbitragem dá-se em relação a direito disponível das partes, e, como registrado, o interesse público é indisponível. O STF e o STJ entendem que o uso da arbitragem nos contratos administrativos não viola a indisponibilidade do interesse público. 13 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 65. 14 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 126-136 9 SINOPSE DO CAPÍTULO Regime Jurídico da Administração Pública Designa, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Regime Jurídico Administrativo Abrange o conjunto de traços e conotações que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídicoadministrativa. Prerrogativas: princípio da supremacia do interesse público sobre o particular (Administração Pública coloca-se em posição diferenciada quando comparada aos particulares). Restrições: princípio da indisponibilidade do interesse público (Administração Pública deve satisfazer interesses da coletividade). Interesse público primário: corresponde ao cumprimento da lei; interesse público propriamente dito ou finalístico (extroverso). Interesse público secundário: entendido como a necessidade de a Administração lograr vantagens para si – atividade-meio (introverso). Princípios da Administração Pública Vetores fundamentais que alicerçam o edifício jurídico das regras. Regem-se, em casos concretos, pela predominância dos valores (ausência material de hierarquia). Tipos de eficácia Eficácia normogenética: fundamentos finalístico valorativos para a edição de novos preceitos e neles reproduzir conteúdos. Eficácia axiológica: consiste em definir com clareza, na ordem jurídica, os valores que a informam. Eficácia otimizadora: consiste em orientar a interpretação dos preceitos e dos atos concretos que conformam uma ordem jurídica, conferindo-lhes a mais ampla, profunda e completa aplicação possível a seu conteúdo de valor. Eficácia sistêmica: consiste em interconectar todos os preceitos e atos concretos informados pelo mesmo princípio, como que conformando uma superestrutura abstrata, que lhes infundeunidade e coerência. Eficácia integrativa: consiste em preencher eventuais lacunas da ordem jurídica. Classificação Onivalentes ou universais: comuns a todos os ramos do saber, como o da identidade e o da razão suficiente. Plurivalentes ou regionais: comuns a um grupo de ciências, informando-as nos aspectos em que se interpenetram. Monovalentes: referem-se a um só campo do conhecimento. Setoriais: informam os diversos setores em que se divide determinada ciência. Princípios Expressos Legalidade Administração Pública só pode atuar quando autorizada ou permitida pela lei. Precede (não prevalece) os demais princípios em termos interpretativos. Sentido estrito: significa atuar de acordo com a lei; obediência ao texto legal. Sentido amplo: significa obedecer, além do texto legal, princípios de moralidade e de interesse público. Situações de restrições ao princípio da legalidade: as normas contidas nas medidas provisórias; o estado de defesa; o estado de sítio. Impessoalidade, finalidade ou isonomia Significa o dever de isonomia (igualdade) por parte da Administração Pública, o dever de conformidade ao interesse público e a imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam. Moralidade Conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração (conceito jurídico indeterminado). Possui distinção em relação ao princípio da legalidade, pois cumprir aparentemente a lei não implica necessariamente a observância da moral. Publicidade Administração Pública deve tornar públicos seus atos, na forma prevista na norma. A publicidade, apesar de não ser elemento de formação dos atos, constitui-se requisito de sua moralidade e eficácia, entendida esta última como aptidão do ato para produção dos seus efeitos. Não se confunde com publicação (meios de se dar cumprimento à publicidade). Publicidade geral: requer a publicação dos atos em órgãos oficiais. Publicação restrita: ocorre no interior da Administração, por meio de boletins internos, intimações, citações e notificações aos destinatários. Eficiência Sintetiza a procura da produtividade e economicidade por meio da exigência de se reduzirem os desperdícios de dinheiro público (qualidade dos serviços públicos). Ou seja, é a relação custo x benefício. Eficácia: alcance de metas previstas. Efetividade: resultados sociais alcançados. Princípios Implícitos ou Reconhecidos Supremacia do interesse público sobre o interesse privado Entre outros aspectos, é a faculdade de que dispõe a Administração (por representar o interesse público) para constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. É o exercício de poderes para que o interesse público que seja prejudicado. Indisponibilidade do interesse público Os bens e interesses públicos não pertencem estritamente à Administração ou a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. 10 Bibliografia: . BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 14. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. MARINELA, Fernanda Direito administrativo, Jus Podivm, 2005. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 17. ed. São Paulo: RT, 2013. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. atual. até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Método, 2014.
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