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Resumo de Criança e Adolescente ECA parte IV. Acesso à justiça. Alvará. Portaria. Procedimentos. Sistema recursal. EXTENSIVO DPE 2 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 SUMÁRIO CRIANÇA E ADOLESCENTE .......................................................................................................................... 3 DO ACESSO À JUSTIÇA ............................................................................................................................ 3 DA CURATELA ESPECIAL ......................................................................................................................... 5 PROIBIÇÃO DA DIVULGAÇÃO DE ATOS JUDICIAIS, POLICIAIS E ADMINISTRATIVOS ................................... 5 “JUIZ DE MENORES” E JUIZ DA INFÂNCIA: UMA DISTINÇÃO NECESSÁRIA ................................................ 7 REGRAS DE COMPETÊNCIA..................................................................................................................... 8 COMPETÊNCIA TERRITORIAL .................................................................................................................. 8 JUÍZO IMEDIATO .................................................................................................................................. 12 COMPETÊNCIA FUNCIONAL.................................................................................................................. 15 PORTARIA E ALVARÁ: APONTAMENTOS E CRÍTICAS .............................................................................. 19 TOQUES DE RECOLHER ........................................................................................................................ 21 “ROLEZINHOS” ..................................................................................................................................... 22 NATUREZA JURÍDICA DAS DECISÕES QUE FIXAM PORTARIAS OU ALVARÁS: APROFUNDAMENTO PARA PROVAS ABERTAS ................................................................................................................................ 24 DOS SERVIÇOS AUXILIARES ................................................................................................................... 25 DOS PROCEDIMENTOS EM ESPÉCIE ...................................................................................................... 26 ASPECTOS GERAIS ................................................................................................................................ 27 PROCEDIMENTOS VERIFICATÓRIOS E ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA ........................................... 29 DA PERDA E DA SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR ................................................................................ 30 DA DESTITUIÇÃO DA TUTELA ................................................................................................................ 39 DA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA ........................................................................................... 40 DA APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ATRIBUÍDO A ADOLESCENTE ...................................................... 41 FASE POLICIAL .............................................................................................................................................. 42 OITIVA INFORMAL OU FASE MINISTERIAL ................................................................................................. 46 FASE JUDICIAL .............................................................................................................................................. 47 JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA .............................................................................................................. 53 DA INFILTRAÇÃO DE AGENTES DE POLÍCIA PARA A INVESTIGAÇÃO DE CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL DE CRIANÇA E DE ADOLESCENTE ............................................................................................. 55 DA APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES EM ENTIDADE DE ATENDIMENTO .............................................. 57 DA APURAÇÃO DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE ..................................................................................................................................... 60 DA HABILITAÇÃO DE PRETENDENTES À ADOÇÃO .................................................................................. 62 O SISTEMA RECURSAL NO ECA ............................................................................................................. 63 EXTENSIVO DPE 3 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 CRIANÇA E ADOLESCENTE DO ACESSO À JUSTIÇA Olá, pessoal. Tudo bem? Esse material estará presente em nosso curso Extensivo Defensoria Pública 2022, que iniciará agora em Janeiro, e é apenas uma demonstração de tudo que te espera nos 10 meses seguintes. Trata-se do resumo da parte IV do ECA, que aborda, de maneira crítica, pontos importantes e “sangue verde” para qualquer prova de DPE. Aqui você vai encontrar doutrina, lei seca e jurisprudência. Te convido a ler para conhecer o seu futuro material! Bem, inicialmente, o art. 141 do ECA garante o acesso de toda criança ou adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos. O ECA também deixa claro que a assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela necessitarem, através de defensor público ou advogado nomeado. Segundo Gustavo Cives Seabra, escritor e Defensor Público, a menção “advogado nomeado” é feita porque inúmeras comarcas no Brasil não contam com a atuação da Defensoria Pública. Outro detalhe é que, apesar do ECA falar em assistência “judiciária” gratuita, o correto é assistência “jurídica” gratuita, por ter este caráter bem mais amplo, já que a atuação da Defensoria Pública transborda os limites do processo judicial.1 Nessa pegada, é bem importante lembrar que todas as ações judiciais da competência da Vara da Infância e Juventude - e não apenas aquelas em que forem deferidos os benefícios da gratuidade judiciária - são isentas de custas e emolumentos. É exatamente o que estabelece o art. 141, § 2º do ECA: § 2º As ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé. Portanto, pelo menos ao que transparece o art. 141, § 2º do ECA, todas as ações judiciais da competência da Vara da Infância e Juventude - e não apenas aquelas em que forem deferidos os benefícios da gratuidade judiciária são isentas de custas e emolumentos. 1 SEABRA, Gustavo Cives. Manual do Direito da Criança e do Adolescente. Boleto Horizonte: CEI, 2020, p.221. EXTENSIVO DPE 4 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Pergunta-se: essa isenção se aplica a todos os sujeitos processuais e em todos os casos? A resposta é não, pessoal. O Superior Tribunal de Justiça entende que a isenção de custas e emolumentos prevista na Lei 8.069/90 (ECA), deferida às crianças e adolescentes, na qualidade de autoras ou rés, nas demandas ajuizadas perante a Justiça da Infância e Juventude, não é extensível aos demais sujeitos processuais, que, eventualmente figurem no feito. Nesse sentido a doutrina de Flávio Américo Frasseto e Fabiana Zapata, dois autores que costumam ser, inclusive, de algumas bancas de concursos para Defensoria Pública em provas FCC: “Todas as ações judiciais da competência da Vara da Infância e Juventude e não apenas aquelas em que forem deferidos os benefícios da gratuidade judiciária são isentas de custas e emolumentos. Todavia, háprecedentes do STJ, como no REsp 983.250/RJ, afirmando que: a isenção de custas e emolumentos, prevista na Lei 8.069/90, deferida às crianças e adolescentes, na qualidade de autoras ou rés, nas demandas ajuizadas perante a Justiça da Infância e Juventude, não é extensível aos de- mais sujeitos processuais, que, eventualmente figurem no feito. Precedentes do STJ: REsp 1.040.944/RJ, Primeira Turma, DJ de 15/05/ 2008; AgRg no Ag. 955.493/RJ, Primeira Turma, DJ de 05/06/2008; REsp 995.038/RJ, Segunda Turma, DJ de 22/04/2008; e REsp 701.969/ES, Se- gunda Turma, DJ 22/03/2006.“ Temos, então, que o STJ entende que a garantia é específicas das crianças e adolescentes que figurem nos processos, sendo a elas aplicável, e não a outras entidades. Em um caso, por exemplo, o STJ não admitiu a isenção de custas em uma ação interposta por uma empresa que buscava anular multa administrativa aplicada em virtude de violação do art. 258, do ECA.2 Dando continuidade ao nosso estudo, o ECA traz, em seu artigo 132, a seguinte previsão: Art. 142. Os menores de dezesseis anos serão representados e os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da legislação civil ou processual. Parágrafo único. A autoridade judiciária dará curador especial à criança ou adolescente, sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou 2 Zapata, Frasseto e Gomes (Coleção Ponto a Ponto, Defensoria Pública, Editora Saraiva, Direitos da Criança e do Adolescente): EXTENSIVO DPE 5 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 responsável, ou quando carecer de representação ou assistência legal ainda que eventual. Contudo, como lembra a doutrina, “o art. 142 traduz a regra do Código Civil quanto à necessidade de representação por parte dos menores de 16 e de assistência aos maiores de 16 e menores de 21, limite máximo reduzido para 18 anos a partir da entrada em vigor do Código Civil de 2002.” (Fabiana Zapatta e Flávio Américo Frasseto, 2016, p. 152). DA CURATELA ESPECIAL No que se refere ao parágrafo único do art. 142 acima, o ECA determina ao juiz que dê curador especial à criança ou adolescente em dois casos: • se seus pais ou responsáveis não os representarem ou assistirem, estando ausentes, e • se o interesse dos pais ou se o interesse dos responsáveis colidirem com os interesses da criança e do adolescente. Também é importante anotar que o exercício da curadoria especial nos casos previstos em lei é atribuição institucional da Defensoria Pública (Lei Complementar nº 80, art. 4º, XVI) e 72, parágrafo único do NCPC: Art. 4º, LC 80. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: XVI – exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei; (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009). Art. 72, NCPC. O juiz nomeará curador especial ao: (...) Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei. PROIBIÇÃO DA DIVULGAÇÃO DE ATOS JUDICIAIS, POLICIAIS E ADMINISTRATIVOS O ECA proíbe a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional (art. 143). Qualquer notícia a respeito do fato não EXTENSIVO DPE 6 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome. CUIDADO: O descumprimento do estabelecido no art. 143 (visto acima) importa em infração administrativa prevista no art. 247 do ECA e está sujeito a penas de multa de três a vinte salários de referência, dobrável no caso de reincidência, além da apreensão da publicação. Cumpre salientar que a redação original do ECA previa, ainda, a suspensão da programação da emissora e da publicação do periódico, mas tal sanção foi declarada inconstitucional pelo STF na ADIn 869-2, como podemos observar da leitura do art. 247 abaixo: Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. § 1º Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de criança ou adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustração que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribuídos, de forma a permitir sua identificação, direta ou indiretamente. § 2º Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão, além da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da publicação ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números. (Expressão declarada inconstitucional pela ADIN 869). http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=869&processo=869 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=869&processo=869 EXTENSIVO DPE 7 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE “JUIZ DE MENORES” E JUIZ DA INFÂNCIA: UMA DISTINÇÃO NECESSÁRIA Antes de tratar sobre detalhes previstos no ECA no que tange à justiça da infância e da juventude, é de grande importância pontuar que com a publicação do Estatuto da Criança e da Juventude, em 1990, o papel desempenhado pelo juiz da infância foi substancialmente alterado. Isso porque o antigo “juiz de menores” (o todo poderoso) podia decidir com base no prudente arbítrio, dispensado de fundamentar suas decisões, e com alto nível de discricionariedade. Tinha poderes normativos, agia de ofício, por meio de procedimentos sem forma ou figura de juízo, à margem dos princípios processuais gerais, como a inércia e o devido processo legal.3 Por isso, é bom lembrarmos de algumas distinções extraídas da obra” Direitos da Criança e Adolescente Ponto a Ponto”4, pois a cobrança desses temas em provas orais, por exemplo, é bem grande. ANTIGO JUIZ DE MENORES JUIZ DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE Conhecia de casos meramente sociais, e não daqueles em que caracterizado um conflito de natureza jurídica, e podia decidir com base no prudente arbítrio, dispensado de fundamentar suas decisões, com alto nível de discricionariedade; Decide apenas casos de conflito jurídico, cabendo ao Conselho Tutelar atuar nos casos de natureza social. Também está obrigado a fundamentar todas as suas decisões. Tinha poderes normativos, agia de ofício, por meio de procedimentos sem forma ou figura de juízo, à margem dos princípios processuais gerais, como a inércia e o devido processo legal. Não pode, em princípio, agir do ofício; deve preservar o exercício do contraditório e da ampla defesa em todos os procedimentos e teve drasticamente reduzido seu poder de baixar portarias (poder normativo). A professora Renata Giovanoni estabelece que “a realidade de descompassos, na órbita legal vigente, fez sentir a necessidade da elaboração de um novo texto normativo sobre a criança e o adolescente que tivesse 3 Zapata, Fabiana Botelho, Flávio Américo Frasseto. Direitos da criança e do adolescente/coordenação Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes. – São Paulo: Saraiva, 2016. – (Coleção defensoria pública: ponto a ponto), p. 155. 4 Zapata,Fabiana Botelho, Flávio Américo Frasseto. Op.cit pag. 155/156. EXTENSIVO DPE 8 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 por base a doutrina da proteção integral. Nessa seara, de absoluta pertinência, veio a ser a elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente”.5 O art. 145 (do ECA) aponta que os estados e o Distrito Federal poderão criar varas especializadas e exclusivas da infância e da juventude, cabendo ao Poder Judiciário estabelecer sua proporcionalidade por número de habitantes, dotá-las de infraestrutura e dispor sobre o atendimento, inclusive em plantões. Trataremos agora de vários detalhes importantes sobre o tema, começando pelo juiz da infância e suas regras de competência. REGRAS DE COMPETÊNCIA A “autoridade” a que se refere o ECA é o Juiz da Infância e da Juventude, ou o juiz que exerce essa função, na forma da lei de organização judiciária local (ex.: juiz de vara única em comarca do interior onde não há vara da infância especializada). No que se refere à competência, temos diversos detalhes para aprofundarmos! Adianto, contudo, que essas regras são alvos de várias polêmicas, críticas e embates doutrinários/jurisprudenciais. No entanto, seremos muito objetivos quanto ao que importa saber, sem digressões desnecessárias ou aprofundamentos que vocês não precisem saber. COMPETÊNCIA TERRITORIAL Vejamos, inicialmente, o que estabelece o art. 147 do ECA, que trata sobre a competência TERRITORIAL: Art. 147. A competência será determinada: I - pelo domicílio dos pais ou responsável; II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável. Em resumo: 5 Di Mauro, Renata Giovanoni. Procedimentos civis no Estatuto da Criança e do Adolescente/2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017, p. 27. EXTENSIVO DPE 9 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 COMPETÊNCIA FORO NATURAL FORO RESIDUAL Determinada pelo domicílio dos pais ou responsável. Determinada pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável. Contudo, o parágrafo 1º do art. 147 traz uma nova regra. § 1º. Nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção. Em resumo, portanto, teríamos o seguinte: COMPETÊNCIA FORO NATURAL FORO RESIDUAL CASOS DE ATO INFRACIONAL Determinada pelo domicílio dos pais ou responsável. Determinada pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável. É competente a Justiça do local da ação ou omissão típica. O § 2º do mesmo artigo 147, prevê que a execução das medidas poderá ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável, ou do local onde sediar-se a entidade que abrigar a criança ou adolescente. Portanto, como vimos, a competência territorial, segundo a Lei, será determinada da seguinte forma: a) em primeiro lugar, pelo domicílio dos pais ou responsável; b) à falta dos pais ou responsável, a competência é determinada pelo lugar onde se encontra a criança ou adolescente; c) para casos de ato infracional, é competente a Justiça do local da ação ou omissão típica; EXTENSIVO DPE 10 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 d) a execução das medidas (de proteção ou socioeducativa) pode ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável ou do local em que a criança ou adolescente estiver internado ou abrigado. IMPORTANTE: Cuidado com um detalhe! É que, embora seja compreendido como regra de competência territorial, o art. 147, I e II, do ECA apresenta natureza de competência absoluta. Isso porque a necessidade de assegurar ao infante a convivência familiar e comunitária, bem como de lhe ofertar a prestação jurisdicional de forma prioritária, conferem caráter imperativo à determinação da competência, segundo a doutrina. Guilherme de Souza Nucci estabelece, como vimos, que o foro natural para as ações envolvendo crianças e adolescentes, em situação de vulnerabilidade, é o local onde os pais ou responsável fixaram a residência, com ânimo definitivo, denominado domicílio. Para o autor, (...) Essa escolha legal é condizente com a meta principal deste Estatuto, nesses casos, que é fazer o possível para manter o menor em sua família natural. Portanto, nada mais natural que instaurar o procedimento verificatório no lugar onde eles moram, para se conduzir as avaliações psicossociais, eventual acompanhamento do Conselho Tutelar, visitas de integração entre pais e filhos, entre outras medidas6. Nos casos de ato infracional, como vimos acima, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção. Lembrando que o critério de conexão e continência é o estabelecido pelo Código de Processo Penal – e não pelo Código de Processo Civil. Sobre o tema, a doutrina traz as seguintes diferenciações:7 “Conexão é a interligação entre atos infracionais, que permite a junção dos procedimentos para a apuração conjunta, numa única Vara, tornando mais fácil a colheita da prova e evitando decisões contraditórias. A conexão é chamada material ou substantiva, quando efetivamente tiver substrato penal, ou seja, quando, no caso concreto, puder provocar alguma consequência de ordem penal. No mais, ela será sempre instrumental – útil à colheita unificada da prova. Não há razão para a reunião 6 Nucci, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes/Guilherme de Souza Nucci. – Rio de Janeiro: Forense, out./2014, p. 455. 7 Nucci, Guilherme de Souza. Op.cit, p.456. EXTENSIVO DPE 11 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 dos processos, quando um deles já conta com julgamento, uma vez que o objetivo maior, que era justamente evitar o julgamento conflituoso, não é mais possível de ser atingido. Segue-se a Súmula 235 do Superior Tribunal de Justiça: “A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”. “Continência é a interligação de infrações cometidas por duas ou mais pessoas em concurso. Unem-se os processos para uma apuração conjunta, favorecendo a colheita da prova e evitando decisões díspares para coautores ou partícipes. Dispõe o art. 77 do CPP: “a competência será determinada pela continência quando: I – duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II – no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1º, 53, segunda parte, e 54 [atuais arts. 70, 73, segunda parte, e 74, segunda parte] do Código Penal”. Prevenção: é a regra residual para a fixação de competência, significando que, quando mais de um juiz é igualmente competente para conhecer e processar determinado ato infracional, o primeiro a tomar alguma decisão torna-se competente.” Um detalhe importante a ser mencionado é que a competência do ECA não coincide com a do Código de Processo Penal, isso porque, segundo o art.70 do CPP, a regra é que a competência se fixe no lugar do resultado – teoria do resultado, ao contrário do ECA, que fixa a competência no lugar da ação ou omissão (teoria da atividade), exatamente da mesma maneira que a Lei dos Juizados Especiais (art. 63, Lei nº 9.099/95).8 Em resumo: COMPETÊNCIA TERRITORIAL Ato infracional – Estatuto da Criança e do Adolescente Adota-se a teoria da atividade Crime – CPP Adota-se-,em regra, a teoria do resultado (art. 70, CPP) 8 SEABRA, Gustavo Cives. Manual do Direito da Criança e do Adolescente. Boleto Horizonte: CEI, 2020, p. 226/227. EXTENSIVO DPE 12 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Juizados Especiais Criminais Adota-se a teoria da atividade (art. 63, JECRIM) JUÍZO IMEDIATO Caso você não recorde, lembre-se que o princípio do juízo imediato estabelece que a competência para apreciar e julgar medidas, ações e procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no ECA é determinada pelo lugar onde a criança ou o adolescente exerce, com regularidade, seu direito à convivência familiar e comunitária. “Essa regra de que competência será determinada primeiramente pelo domicílio dos pais ou responsável e apenas subsidiariamente, na ausência deles, pelo local onde se encontra a criança ou adolescente tem sido relativizada pela doutrina e jurisprudência, a partir da ideia de que é mais convergente com o superior interesse da criança e do adolescente a utilização da regra do Juízo Imediato, ou seja, de que o juiz mais habilitado a decidir é aquele mais próximo da criança e do adolescente”.9 Veja o que estabeleceu o STJ sobre o tema: PROCESSO CIVIL. REGRAS PROCESSUAIS. GERAIS E ESPECIAIS. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. COMPETÊNCIA. ADOÇÃO E GUARDA. PRINCÍPIOS DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO JUÍZO IMEDIATO. 1. A determinação da competência, em casos de disputa judicial sobre a guarda - ou mesmo a adoção - de infante deve garantir primazia ao melhor interesse da criança, mesmo que isso implique em flexibilização de outras normas. 2. O princípio do juízo imediato estabelece que a competência para apreciar e julgar medidas, ações e procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no ECA é determinada pelo lugar onde a criança ou o adolescente exerce, com regularidade, seu direito à convivência familiar e comunitária. 3. Embora seja compreendido como regra de competência territorial, o art. 147, I e II, do ECA apresenta natureza de competência absoluta. Isso porque a necessidade de assegurar ao infante a convivência familiar e comunitária, bem como 9 Zapata, Fabiana Botelho, Flávio Américo Frasseto. Direitos da criança e do adolescente/coordenação Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes. – São Paulo: Saraiva, 2016. – (Coleção defensoria pública: ponto a ponto), p. 157. EXTENSIVO DPE 13 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 de lhe ofertar a prestação jurisdicional de forma prioritária, conferem caráter imperativo à determinação da competência. 4. O princípio do juízo imediato, previsto no art. 147, I e II, do ECA, desde que firmemente atrelado ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, sobrepõe-se às regras gerais de competência do CPC. 5. A regra da perpetuatio jurisdictionis, estabelecida no art. 87 do CPC, cede lugar à solução que oferece tutela jurisdicional mais ágil, eficaz e segura ao infante, permitindo, desse modo, a modificação da competência no curso do processo, sempre consideradas as peculiaridades da lide. 6. A aplicação do art. 87 do CPC, em contraposição ao art. 147, I e II, do ECA, somente é possível se - consideradas as especificidades de cada lide e sempre tendo como baliza o princípio do melhor interesse da criança - ocorrer mudança de domicílio da criança e de seus responsáveis depois de iniciada a ação e consequentemente configurada a relação processual. 7. Conflito negativo de competência conhecido para estabelecer como competente o Juízo suscitado. (CC 111.130/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 01/02/2011) Ainda, a Súmula 383 do STJ dispõe que “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda” é entendida pela doutrina como um dos corolários (desdobramentos) do princípio do juiz imediato. Atenção ainda, meus amigos e minhas amigas, ao que é estabelecido no art. 147, § 3º do ECA: § 3º Em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca, será competente, para aplicação da penalidade, a autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede, tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo estado. Esse parágrafo foi introduzido pelo ECA no art. 147, mas faz referência à infração puramente administrativa prevista no art. 247: EXTENSIVO DPE 14 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. § 1º Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de criança ou adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustração que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribuídos, de forma a permitir sua identificação, direta ou indiretamente. § 2º Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão, além da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da publicação ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números. (Expressão declarada inconstitucional pela ADIN 869). Neste caso, o que o § 3º do art. 147 afirma é que no caso da infração do art. 247 ser cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca, caberá ao juiz do lugar onde a emissora (ou rede) tem sua sede estadual, ainda que a transmissão atinja vários lugares. Contudo, segundo a doutrina, tratando-se de transmissão nacional, possuindo a emissora várias sedes, deve-se resolver pela prevenção.10 Em síntese: ATINGINDO + DE UMA COMARCA ATINGINDO O ÂMBITO NACIONAL Ex.: transmissão via jornal estadual Caberá ao juiz do lugar onde a emissora (ou rede) tem sua sede estadual, ainda que a transmissão atinja vários lugares. Ex.: transmissão no jornal nacional Neste caso, tratando-se de transmissão nacional, possuindo a emissora várias sedes, deve-se resolver pela prevenção. 10 Nucci, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes/Guilherme de Souza Nucci. – Rio de Janeiro: Forense, out./2014, p.457. http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=869&processo=869 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=869&processo=869 EXTENSIVO DPE 15 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Apenas para lembrá-los, saibam que o STF entendeu que é inconstitucional a expressão “em horário diverso do autorizado” contida no art. 254 do ECA. Assim, o Estado não pode determinar que os programas somente possam ser exibidos em determinados horários. Isso seria uma imposição, o que é vedado pelo texto constitucional por configurar censura. O Poder Público pode apenas recomendar os horários adequados. A classificação dos programas é indicativa (e não obrigatória) (STF. Plenário. ADI 2404/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 31/8/2016). Vale ressaltar, no entanto, que a liberdade deexpressão, como todo direito ou garantia constitucional, exige responsabilidade no seu exercício, de modo que as emissoras deverão resguardar, em sua programação, as cautelas necessárias às peculiaridades do público infanto-juvenil. Logo, a despeito de ser a classificação da programação apenas indicativa e não proibir a sua veiculação em horários diversos daquele recomendado, cabe ao Poder Judiciário controlar eventuais abusos e violações ao direito à programação sadia, previsto no art. 221 da CF/88. Diante disso, é possível, ao menos em tese, que uma emissora de televisão seja condenada ao pagamento de indenização por danos morais coletivos em razão da exibição de filme fora do horário recomendado pelo órgão competente, desde que fique constatado que essa conduta afrontou gravemente os valores e interesses coletivos fundamentais. STJ. 3ª Turma. REsp 1840463- SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/11/2019 (Info 663).11 Veremos, agora, as regras de competência funcional estabelecidas no art. 148 do ECA. COMPETÊNCIA FUNCIONAL Primeiro vejam as regras estabelecidas no at. 148 do ECA: Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: I - conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis; II - conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo; III - conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes; 11 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Emissora de TV pode ser condenada ao pagamento de indenização por danos morais coletivos em razão da exibição de filme fora do horário recomendado pelo Ministério da Justiça. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/cc06a6150b92e17dd3076a0f0f9d2af4. Acesso em: 18/06/2021. https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/cc06a6150b92e17dd3076a0f0f9d2af4 EXTENSIVO DPE 16 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209; V - conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis; VI - aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente; VII - conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabíveis. Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de: a) conhecer de pedidos de guarda e tutela; b) conhecer de ações de destituição do pátrio poder poder familiar , perda ou modificação da tutela ou guarda; (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do pátrio poder poder familiar ; (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art7 EXTENSIVO DPE 17 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 g) conhecer de ações de alimentos; h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito. Saibam que essas regras estabelecidas no art. 148 podem ser divididas, segundo a doutrina12, em dois conjuntos. 1. O primeiro diz respeito à competência exclusiva da Vara da Infância ou do juiz com jurisdição para tanto. Nele está incluído: a) toda matéria atinente ao processo judicial de apuração de ato infracional, concessão de remissão, aplicação e execução de medida socioeducativa; b) adoção de criança e adolescente e seus incidentes; c) apuração de irregularidade em entidades de atendimento (arts. 191 e seguintes) e apuração de infração administrativa contra norma de proteção à criança ou adolescente e aplicação das respectivas sanções (arts. 194 e seguintes); d) ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, respeitada, todavia, a competência da Justiça Federal e competência originária dos Tribunais Superiores (art. 209). 2. O outro conjunto de situações disciplinadas pelo art. 148 diz respeito à competência concorrente, ou seja, trata-se de situações que tramitam no juízo comum e apenas nas hipóteses de a criança ou adolescente estarem com seus direitos ameaçados ou violados por ação ou omissão da família, estado, ou sua própria conduta (art. 98) correm na Justiça especializada da Infância. Ora, desde a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se conseguiu firmar um entendimento claro e objetivo de quando estão presentes ou não as hipóteses do art. 98 do ECA, 12 Zapata, Fabiana Botelho, Flávio Américo Frasseto. Direitos da criança e do adolescente/coordenação Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes. – São Paulo: Saraiva, 2016. – (Coleção defensoria pública: ponto a ponto). EXTENSIVO DPE 18 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 que são muito amplas. Assim, conflitos de competência abarrotam os Tribunais de Justiça, ensejando decisões que, via de regra, avaliam, caso a caso, sem estabelecer padrões gerais, se há ou não situação de ameaça ou violação de direito hábil a transferir a competência para a Vara da Infância. Não é preciso dizer que as percepções pessoais do que é evidente situação de risco variam muito de profissional para profissional. Assim, exceto no caso de criança acolhida, é difícil garantir um posicionamento absolutamente unânime quanto à competência, especializada ou não de qualquer situação que envolva as hipóteses do parágrafo único do art. 148 do ECA: guarda, tutela, perda ou suspensão do poder familiar, suprimento de idade ou de consentimento para casamento, discordância entre os pais no exercício do poder familiar, emancipação, alimentos, designação de curador especial, cancelamento, retificação e suprimento de registros civis. CAIU NA DPE-SP-2019-FCC: A ação de destituição do poder familiar, segundo previsão expressa da legislação vigente, corresponde a uma das hipóteses de competência funcional exclusiva da Justiça da Infância e Juventude.13 Portanto, assim teríamos: COMPETÊNCIA EXCLUSIVA COMPETÊNCIA CONCORRENTE Ato infracional, concessão de remissão, aplicação e execução de medida socioeducativa. Adoção de criança e adolescente e seus incidentes; Apuração de irregularidade em entidades de atendimento (arts. 191 e seguintes) e apuração de infração administrativa contra norma de proteção à criança ou adolescente e aplicação das respectivas sanções (arts. 194 e seguintes); Situações que tramitam no juízo comum e apenas nas hipóteses de a criança ou adolescente estarem comseus direitos ameaçados ou violados por ação ou omissão da família, estado, ou sua própria conduta (art. 98) correm na Justiça especializada da Infância. Ex.: ação de guarda em que a criança ou adolescente está em situação de risco. Neste caso, em tese, a competência deixa de ser da Vara de Família e passa a ser do Juízo da Infância e Juventude. A Súmula 69 do Tribunal de Justiça de São Paulo dispõe que: “Compete ao Juízo da Família e Sucessões 13 GAB: E. EXTENSIVO DPE 19 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Não é demais reforçar que não é toda adoção que tramitará na Vara da Infância. É só imaginar um caso de adoção de maiores de 18 anos, por exemplo. julgar ações de guarda, salvo se a criança ou adolescente, pelas provas constantes dos autos, estiver em evidente situação de risco”. IMPORTANTE LEMBRAR: a doutrina aponta que a regra é a de que os crimes previstos no ECA não sejam de competência da Vara da Infância, no entanto, algumas Varas de Infância, por opção das regras locais de organização judiciária, também assumem tal competência. Por fim, o STJ entendeu em 2021 que a Justiça da Infância e da Juventude tem competência absoluta para processar e julgar causas envolvendo matrícula de menores em creches ou escolas, nos termos dos arts. 148, IV, e 209 da Lei nº 8.069/1990 REsp 1.846.781/MS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 10/02/2021 (Tema 1058). E mais recentemente, no REsp 1.896.379-MT, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 21/10/2021 - IAC 10) -, o STJ fixou a seguinte tese quanto à competência da Vara da Infância e Juventude: São absolutas as competências: i) da Vara da Infância e da Juventude do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou a omissão, para as causas individuais ou coletivas arroladas no ECA, inclusive sobre educação e saúde, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores (arts. 148, IV, e 209 da Lei n. 8.069/1990 e Tese n. 1.058/STJ); Essa tese é importante porque muitos estados estabeleciam as Varas da Fazenda Pública, por exemplo, com competência para julgamento de causas envolvendo saúde e educação (contra o Estado e Município). PORTARIA E ALVARÁ: APONTAMENTOS E CRÍTICAS Esse tema é um dos mais importantes para nossas provas de Defensoria. Inicialmente, saibam que o art. 149 do ECA traz outras competências do juiz da infância que costumam aparecer em provas, vejam: EXTENSIVO DPE 20 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará: I - a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em: a) estádio, ginásio e campo desportivo; b) bailes ou promoções dançantes; c) boate ou congêneres; d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas; e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão. II - a participação de criança e adolescente em: a) espetáculos públicos e seus ensaios; b) certames de beleza. Primeiro, uma diferença básica: PARA DISCIPLINAR DETERMINADO TEMA PARA AUTORIZAR PESSOAS, EVENTOS, ETC. O juiz da infância utiliza-se de portaria Ex.: portaria que trata sobre o ingresso de crianças em locais públicos após determinado horário. O juiz da infância utiliza-se de alvará Ex.: alvará para que crianças ou adolescentes realizem certas atividades, como participar de um programa na TV. EXTENSIVO DPE 21 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Todavia, esses dois institutos não são vistos com bons olhos por parte da doutrina, que apontam críticas14: “PORTARIA: Não vemos como pode o magistrado baixar portaria para disciplinar as liberdades de terceiros, alheios à Administração Pública, como quer fazer crer este artigo. Há muito tempo esse poder de polícia foi entregue ao juiz da infância e juventude, o que nos parece incabível. Deveria a lei disciplinar os limites gerais de entrada e permanência de menores desacompanhados em lugares públicos. Mas não pertine à atividade típica do Judiciário regulamentar idas e vindas de crianças e adolescentes, o que, em várias situações, tem dado margem a nítidos abusos, como portarias proibindo o beijo de menores de 18 anos em lugar público. ALVARÁ: No âmbito do juízo da infância e juventude, de modo mais aceitável que a portaria, concede-se alvará para que crianças ou adolescentes realizem certas atividades, como participar de um programa na TV. Ou se concede um alvará ao clube da cidade para realizar um baile infantojuvenil em determinada data. Entretanto, segundo nos parece, não é atividade típica do juiz; deveria ocupar-se disso algum órgão do Executivo Municipal, disciplinando a questão conforme as peculiaridades locais. Se o alvará fosse expedido de maneira imprópria, poderia haver a intervenção jurisdicional do magistrado, zelando pela legalidade.” TOQUES DE RECOLHER Sobre o tema, é bom recordamos dos chamados “toques de recolher”, em que alguns juízes da infância editam portarias determinando o recolhimento, nas ruas, de crianças e adolescentes desacompanhados dos pais ou responsáveis, por exemplo: a) após as 23 horas, b) em locais próximos a prostíbulos e pontos de vendas de drogas e c) na companhia de adultos que estejam consumindo bebidas alcoólicas, etc. Essas portarias são, sem dúvidas, ilegais, como já afirmou o Superior Tribunal de Justiça. 14 Nucci, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes/Guilherme de Souza Nucci. – Rio de Janeiro: Forense, out./2014, p.465. EXTENSIVO DPE 22 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 “ROLEZINHOS” No mesmo sentido podem ser citados os movimentos conhecidos como “rolezinhos”, prática até então comum no estado de São Paulo, em que adolescentes organizavam passeios em determinado shopping. Nesse caso, não se pode editar portaria de caráter genérico proibindo tais encontros, sob pena de abuso ou desvio de poder. Sobre os temas, importante trazer o seguinte julgado: ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. TOQUE DE RECOLHER. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NORMA DE CARÁTER GENÉRICO E ABSTRATO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Trata-se de Habeas Corpus Coletivo “em favor das crianças e adolescentes domiciliados ou que se encontrem em caráter transitório dentro dos limites da Comarca de Cajuru-SP” contra decisão liminar em idêntico remédio proferida pela Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2. Narra-se que a Juíza da Vara de Infância e Juventude de Cajuru editou a Portaria 01/2011, que criaria um "toque de recolher", correspondente à determinação de recolhimento, nas ruas, de crianças e adolescentes desacompanhados dos pais ou responsáveis: a) após as 23 horas, b) em locais próximos a prostíbulos e pontos de vendas de drogas e c) na companhia de adultos que estejam consumindo bebidas alcoólicas. A mencionada portaria também determina o recolhimento dos menores que, mesmo acompanhados de seus pais ou responsáveis, sejam flagrados consumindo álcool ou estejam na presença de adultos que estejam usando entorpecentes. 3. O primeiro HC, impetrado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, teve sua liminar indeferida e, posteriormente, foirejeitado pelo mérito. 4. Preliminarmente, "o óbice da Súmula 691 do STF resta superado se comprovada a superveniência de julgamento do mérito do habeas corpus originário e o acórdão proferido contiver fundamentação que, em contraposição ao exposto na impetração, faz suficientemente as vezes de ato coator (...)" (HC 144.104/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 2.8.2010; cfr. Ainda HC 68.706/MS, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 17.8.2009 e HC 103.742/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 7.12.2009). 5. No mérito, o exame dos considerandos da EXTENSIVO DPE 23 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Portaria 01/2011 revela preocupação genérica, expressa a partir do "número de denúncias formais e informais sobre situações de risco de crianças e adolescentes pela cidade, especificamente daqueles que permanecem nas ruas durante a noite e madrugada, expostos, entre outros, ao oferecimento de drogas ilícitas, prostituição, vandalismos e à própria influência deletéria de pessoas voltadas à prática de crimes". 6. A despeito das legítimas preocupações da autoridade coatora com as contribuições necessárias do Poder Judiciário para a garantia de dignidade, de proteção integral e de direitos fundamentais da criança e do adolescente, é preciso delimitar o poder normativo da autoridade judiciária estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em cotejo com a competência do Poder Legislativo sobre a matéria. 7. A portaria em questão ultrapassou os limites dos poderes normativos previstos no art. 149 do ECA. "Ela contém normas de caráter geral e abstrato, a vigorar por prazo indeterminado, a respeito de condutas a serem observadas por pais, pelos menores, acompanhados ou não, e por terceiros, sob cominação de penalidades nela estabelecidas" (REsp 1046350/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 24.9.2009). 8. Habeas Corpus concedido para declarar a ilegalidade da Portaria 01/2011 da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Cajuru. (HC 207.720/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 23/02/2012). Importante notícia sobre os chamados “rolezinhos” também foi noticiada no site da ANADEP15, em um caso em que a DPE-SP conseguiu a reforma de uma decisão que impedia a entrada de crianças e adolescentes no Franca Shopping, às sextas-feiras, desacompanhadas ou sem autorização dos pais ou responsáveis: “(...) Atendendo a um recurso da Defensoria Pública de SP, o Tribunal de Justiça (TJ- SP) revogou na última terça-feira (12/5) a decisão liminar que impedia a entrada de crianças e adolescentes no Franca Shopping, às sextas-feiras, desacompanhadas ou sem autorização dos pais ou responsáveis. O Judiciário acolheu os argumentos da Defensoria Pública de que a medida viola direitos fundamentais de crianças e adolescentes, como o direito à liberdade de locomoção e de reunião e o direito ao lazer e à convivência comunitária, previstos na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Convenção Internacional sobre Direitos da Criança.” 15 Disponível em: https://www.anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=22691. Acesso em: 18/06/2021. https://www.anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=22691 EXTENSIVO DPE 24 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Ademais, é importante reforçar que o STF entendeu que são constitucionais os dispositivos do ECA que proíbem o recolhimento compulsório de crianças e adolescentes, mesmo que estejam perambulando nas ruas. (...) São constitucionais o art. 16, I, o art. 105, o art. 122, II e III, o art. 136, I, o art. 138 e o art. 230 do ECA. Tais dispositivos estão de acordo com o art. 5º, caput e incisos XXXV, LIV, LXI e com o art. 227 da CF/88. Além disso, são compatíveis com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), a Convenção sobre os Direitos da Criança, as Regras de Pequim para a Administração da Justiça de Menores e a Convenção Americana de Direitos Humanos. STF. Plenário. ADI 3446/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 7 e 8/8/2019 (Info 946). (DIZER O DIREITO). NATUREZA JURÍDICA DAS DECISÕES QUE FIXAM PORTARIAS OU ALVARÁS: APROFUNDAMENTO PARA PROVAS ABERTAS No que se refere à natureza jurídica das decisões proferidas pelo juízo da infância em caso de portarias e alvarás, há dois posicionamentos, lembra o professor Cives (2019, p. 232). De um lado, Ângela Maria dos Santos entende ter natureza administrativa, pois ao agir editando portarias ou alvarás, não está agindo o magistrado como julgador, mas como administrador.16 Por outro lado, Rossato, Lépore e Cunha entendem que a decisão tem natureza jurisdicional, sendo inclusive, cabível o recurso de apelação previsto no art. 199, que assim estabelece: Art. 199. Contra as decisões proferidas com base no art. 149 caberá recurso de apelação. NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO COM BASE NO ART. 149 ADMINISTRATIVA JURISDICIONAL Ângela Maria dos Santos Rossato, Lépore e Cunha 16 SANTOS, Ângela Maria Silveira dos. Procedimentos de Portaria e de expedição de alvará. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos – coordenação Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel. – 11 Ed. São Paulo: Saraiva Educacão, 2018, p. 1.010. EXTENSIVO DPE 25 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Por fim, ainda sobre esse artigo 149, eu quero que você conheça algumas nuances que a doutrina costuma apontar17: 1) alvarás e portarias são necessários e devem ser expedidos apenas nas hipóteses taxativas da lei, não podendo o juiz fazer uso ampliativo desses expedientes; 2) toda portaria e todo alvará devem ser baixados ou concedidos em autos próprios nos quais se avalia uma situação concreta, caso a caso; 3) não pode haver portaria de caráter geral que discipline de uma só vez o acesso de crianças e adolescentes a todos os estádios, bailes, teatros, sob circunscrição do Juízo; 4) aqueles que se sentirem prejudicados pela portaria podem apelar da sentença que as baixa (art. 199); 5) se estiverem acompanhados de seus pais ou responsável, as crianças e adolescentes não estão sujeitos às restrições das portarias judiciais que disciplinam a entrada e permanência nos locais mencionados na lei. Por fim, o STJ já estabeleceu que conforme autoriza o art. 149 do ECA, o juiz pode disciplinar, por portaria, a entrada e permanência de criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsáveis em estádios, bailes, boates, teatros, etc. No entanto, essa portaria deverá ser fundamentada, caso a caso, sendo vedada que ela tenha determinações de caráter geral (§ 2º do art. 149). STJ. 1ª Turma. REsp 1292143-SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 21/6/2012. (DIZER O DIREITO). DOS SERVIÇOS AUXILIARES O ECA estabelece que cabe ao Poder Judiciário, na elaboração de sua proposta orçamentária, prever recursos para manutenção de equipe interprofissional, destinada a assessorar a Justiça da Infância e da Juventude. 17 Zapata, Fabiana Botelho, Flávio Américo Frasseto. Direitos da criança e do adolescente/coordenação Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes. – São Paulo: Saraiva, 2016. – (Coleção defensoria pública: ponto a ponto), p. 161. EXTENSIVO DPE 26 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Em prova oral para o cargo de Defensor Público do Estado já foi perguntado ao candidato o que seria essa equipe interprofissional, que poderia ser conceituada da seguinte forma: “A equipe interprofissional é serviçoauxiliar destinado a assessorar a Justiça da Infância e da Juventude. Nessa missão de assessoria, elabora laudos, presta informações verbais, oferece aconselhamento, orientação, encaminhamentos e atividades de prevenção. Seus profissionais estão subordinados ao juiz da infância e juventude do ponto de vista administrativo, vez que a lei lhes assegura independência do ponto de vista técnico, o que quer dizer que o juiz não pode interferir no conteúdo de suas manifestações e opiniões técnicas.”18 Segundo o art. 151 do ECA, compete à equipe interprofissional dentre outras atribuições que lhe forem reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico. O parágrafo único, cuja redação fora dada pela Lei nº 13.509/2017, estabelece que “na ausência ou insuficiência de servidores públicos integrantes do Poder Judiciário responsáveis pela realização dos estudos psicossociais ou de quaisquer outras espécies de avaliações técnicas exigidas por esta Lei ou por determinação judicial, a autoridade judiciária poderá proceder à nomeação de perito, nos termos do art. 156 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil)”. DOS PROCEDIMENTOS EM ESPÉCIE O ECA traz, a partir do art. 152, uma série de procedimentos a serem observados em processos sobre alguns temas, sendo eles: 1. Da perda e da suspensão do poder familiar; 2. Da destituição da tutela; 3. Da colocação em família substituta; 4. Da apuração de ato infracional atribuído a adolescente; 18 Zapata, Fabiana Botelho, Flávio Américo Frasseto. Direitos da criança e do adolescente/coordenação Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes. – São Paulo: Saraiva, 2016. – (Coleção defensoria pública: ponto a ponto), p. 163. EXTENSIVO DPE 27 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 5. Da infiltração de agentes de polícia para a investigação de crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente; 6. Da apuração de irregularidades em entidade de atendimento; 7. Da apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente; 8. Da habilitação de pretendentes à adoção. ASPECTOS GERAIS A esses procedimentos regulados no ECA aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente. Vocês verão, portanto, que há procedimentos em que se aplicam as regras do Código de Processo Penal subsidiariamente, e em outros as regras do Código de Processo Civil. Ex.: procedimento de ato infracional as regras subsidiárias são as do CPP, com exceção da parte recursal. Por outro lado, em um procedimento de colocação em família substituta, aplicam-se, subsidiariamente, as regras pertinentes ao CPC. (...) A tônica do procedimento para apuração de ato infracional é a celeridade, sendo que embora possua regras próprias e não tenha por escopo a aplicação de sanção de natureza penal, por força do disposto no art. 152 do ECA, são a ele aplicadas, em caráter subsidiário (ou seja, na ausência de disposição expressa do ECA e desde que compatíveis com a sistemática por ele estabelecida e com os princípios que norteiam o Direito da Criança e do Adolescente), as normas gerais previstas no Código de Processo Penal, com exceção do sistema recursal, ex vi do disposto no art. 198 do ECA (que prevê a adoção, com algumas "adaptações", do sistema recursal do Código de Processo Civil, o que é válido, inclusive, para o procedimento para apuração de ato infracional).19 Nessa esteira, é importante lembrar que é assegurada, sob pena de responsabilidade, prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos previstos no ECA, assim como na execução dos atos e diligências judiciais a eles referentes. 19 Disponível em: https://crianca.mppr.mp.br/pagina-1661.html. Acesso em 24 de dezembro de 2021. https://crianca.mppr.mp.br/pagina-1661.html EXTENSIVO DPE 28 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 SEGUNDA FASE: em caso de peças processuais envolvendo procedimentos previstos no ECA, você deve abrir um tópico (pequeno) preliminarmente para tratar sobre “a prioridade processual”, assim como prevê o ECA e no NCPC. Isso com certeza estará no espelho e poucos candidatos lembram. A Lei nº 13.509/2017 incluiu o § 2º ao art. 152, para estabelecer que os prazos previstos no ECA - e aplicáveis aos seus procedimentos - são contados em dias corridos, excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento, vedado o prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público. Veja que nada é dito quanto ao prazo em dobro para Defensoria Pública, razão pela qual entende-se que a DP goza de prazo em dobro.20 Além disso, veremos mais adiante que nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adota-se o sistema recursal previsto no Código de Processo Civil, nos termos do art. 198 do ECA: Art. 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), com as seguintes adaptações: (...) II - em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias; Inclusive, o STJ entendeu, em 2019, que por força do critério da especialidade, os prazos dos procedimentos regulados pelo ECA são contados em dias corridos, não havendo que se falar em aplicação subsidiária do art. 219 do CPC/2015, que prevê o cálculo em dias úteis. STJ. 6ª Turma. HC 475.610/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/03/2019 (Info 647). PARA ESCLARECER: no caso de ações que não se enquadrem nos procedimentos especiais expressamente enumerados pelo ECA (ex: ato infracional, perda e suspensão do poder familiar, adoção, etc), os prazos são regidos pelo CPC/2015. Assim, não se enquadrando a demanda entre os procedimentos especiais previstos no 20 Sobre o tema “Defensoria e prazo em dobro no ECA”, recomendamos a leitura do presente artigo escrito pelo professor Diogo Esteves: https://www.conjur.com.br/2018-abr-17/tribuna-defensoria-defensoria-prazo-dobro-procedimentos-eca Acesso em: 18/06/2021. https://www.conjur.com.br/2018-abr-17/tribuna-defensoria-defensoria-prazo-dobro-procedimentos-eca.%20A EXTENSIVO DPE 29 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 ECA, o prazo recursal a ser observado no agravo de instrumento é quinzenal, computado em dias úteis, consoante estipulado pelo CPC/2015, e não o prazo de 10 dias do art. 198, II, do ECA. STJ. 4ª Turma. REsp 1697508/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/04/2018. PROCEDIMENTOS VERIFICATÓRIOS E ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA O art. 153 do ECA registra que se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto no ECA ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público. Trata-se do chamado “poder geral de cautela” conferido ao magistrado. Na prática vocês vão ouvir falar desse procedimento como “pedido de providências” ou mais comumente como “procedimento verificatório”. ATENÇÃO: O STJ já entendeu que a Defensoria Pública pode ter acesso aos autos de procedimento verificatórioinstaurado para inspeção judicial e atividade correicional de unidade de execução de medidas socioeducativas. STJ. 6ª Turma. RMS 52.271-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/06/2018 (Info 629). Contudo, esse instituto (poder geral de cautela visto acima) não se aplica para o fim de afastamento da criança ou do adolescente de sua família de origem e em outros procedimentos necessariamente contenciosos (art. 153, PU), precisando neste caso de requerimento formal, evitando que o judiciário atue de ofício em temas mais delicados como estes. Por fim, encerrando as disposições gerais, o art. 154 estabelece o seguinte: Art. 154. Aplica-se às multas o disposto no art. 214. Esse artigo quer dizer que, em um desses procedimentos que estamos estudando, caso haja condenação à pena de multa, estas deverão ser revertidas ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município. Art. 214. Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município. EXTENSIVO DPE 30 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Iniciaremos, agora, a análise de cada procedimento (são, ao total, oito, mas o assunto é muito legal e você nem verá a hora passar, prometo). DA PERDA E DA SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR O primeiro procedimento previsto no ECA está no art. 155. Trata-se do procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar (antes chamado pátrio poder), que terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse. Veja, portanto, que o art. 155 deixa claro que o MP pode propor a ação visando a perda ou a suspensão do poder familiar. A pergunta é: a Defensoria pode propor a referida ação em nome próprio? Para responder a essa pergunta devemos lembrar que entre as funções institucionais da Defensoria Pública está a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, nos termos do art. 4º, XI da LC 80/1994. Art.4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009). Com isso, estabelece a doutrina: (...) Diante dessa necessidade de buscar agir sempre com amparo na vontade da criança/adolescente, entendemos que a Defensoria não pode, por si só, ingressar com ação de destituição do poder familiar, cabendo tal múnus somente ao MP. Deixa-se claro que, na prática, não haverá qualquer embaraço para a Defensoria Pública ingressar com a ação porque ou estará representando os adotantes ou estará exercendo a curadoria especial de crianças/adolescentes em colidência de interesses com os pais.” (SEABRA, 2019, p. 236). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp132.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp132.htm#art1 EXTENSIVO DPE 31 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Sobre esse procedimento, importantes os ensinamentos da doutrina de Diogo Esteves e Franklyn Roger: “A deflagração de procedimento judicial contencioso, no qual deverá ser garantido aos pais ou ao representante legal o exercício do contraditório e da ampla defesa (art. 101, § 2º, in fine do ECA). Nesses casos, a demanda poderá ser proposta pelo Ministério Público ou por quem detenha legítimo interesse, na forma do art. 101, § 2º do ECA. Importante ressaltar que, mesmo não sendo instaurada pelo Ministério Público, a demanda deverá obrigatoriamente contar com sua participação, na qualidade de fiscal da lei interveniente, conforme determina o art. 178, II do CPC/2015 c/ c art. 202 do ECA. No lado oposto, o polo passivo da relação processual deverá ser ocupado pelos pais ou representantes legais da criança ou do adolescente, que serão citados para apresentarem resposta e para indicarem as provas a serem produzidas no curso do processo.” No entanto, surge a seguinte pergunta: quando o procedimento de destituição de poder familiar for iniciado pelo Ministério Público, haverá necessidade de nomeação de curador especial (no caso a Defensoria Pública) em favor da criança ou adolescente? Aqui, portanto surgem duas principais teorias: de um lado, a teoria que dispensa a nomeação de curador especial em favor da criança ou adolescente (também chamada de teoria demóbora ou da substituição ministerial exclusiva), e outra teoria que exige a nomeação de curador especial em favor da criança ou adolescente (teoria democrática ou da legitimidade concorrente). Infelizmente, o art. 162, § 4º do ECA, editado em 2017, adotou a teoria demóbora ou da substituição ministerial exclusiva, ao estabelecer o seguinte: § 4º Quando o procedimento de destituição de poder familiar for iniciado pelo Ministério Público, não haverá necessidade de nomeação de curador especial em favor da criança ou adolescente. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) De acordo com a corrente demóbora, (...) nas demandas que objetivam averiguar a existência de situação de risco e realizar aplicação de medidas protetivas, os interesses da criança ou do adolescente http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13509.htm#art1 EXTENSIVO DPE 32 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 seriam defendidos pelo próprio Ministério Público, restando afastada a possibilidade de intervenção da curadoria especial. Segundo os partidários dessa corrente, a criança e o adolescente não seriam parte do processo, mas simples destinatários da proteção judicial.21 Antes mesmo da edição do art. 162, § 4º do ECA, o TJ-RJ contava com inúmeros julgados pela inadmissão da nomeação da Defensoria Pública para atuar como curadora especial nesses casos: RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. ADOÇÃO À BRASILEIRA. AÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL DE CRIANÇA E ADOLESCENTE. MINISTÉRIO PÚBLICO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. ART. 201, INCISOS III E VIII, DO ECA. NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA COMO CURADORA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FALTA DOS REQUISITOS DO ART. 142, PARÁGRAFO ÚNICO, DO ECA. 1. Compete ao Ministério Público, a teor do art. 201, III e VIII, da Lei no 8.069/1990 (ECA), promover e acompanhar o processo de acolhimento, zelando pelo efetivo respeito aos direitos e às garantias legais assegurados a crianças e adolescentes. 2. Resguardados os interesses da criança e do adolescente, não se justifica a obrigatória e automática nomeação da Defensoria Pública como curadora especial em ação movida pelo Ministério Público, que já atua como substituto processual. 3. A Defensoria Pública, no exercício da curadoria especial, desempenha apenas e tão somente uma função processual de representação em juízo do menor que não tiver representante legal ou se os seus interesses estiverem em conflito (art. 1 42, parágrafo único, do ECA). 4. Incabível a nomeação de curador especial em processo de acolhimento institucional no qual a criança nem é parte, mas mera destinatária da decisão judicial 5. Recurso especial provido. (STJ - Terceira Turma - REsp no 1 .41 7.782/RJ - Relator Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, decisão: 02-10-20 14) (GRIFOS NOSSOS). Ação de destituição de poder familiar ajuizada pelo Ministério Público em face dos genitores da menor. Nomeação de Curador Especial. Desnecessidade. Dispensável, ao caso em exame, a nomeaçãode Curador Especial para atuar em prol dos 21 Esteves, Diogo. Princípios Institucionais da Defensoria Pública I Diogo Esteves, Franklyn Roger Alves Silva. - 3. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 576. EXTENSIVO DPE 33 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 interesses dos menores, cuidando-se de ação ajuizada pelo Ministério Público, instituição que, além de figurar em um dos polos da demanda, atua também como fiscal da lei, não se despindo do compromisso de fiscalizar a regularidade procedimental e de zelar pelo interesse dos menores, os quais, ademais, não integram a lide. (TJ/ RJ - Terceira Câmara Cível - Agravo de Instrumento no 0017758- 70.2012.8.19.0000 - Relator Des. Mario Assis Goncalves, decisão: 1 8-07-2012). (GRIFOS NOSSOS). AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. CURADORA ESPECIAL. DEFENSORIA PÚBLICA. DESNECESSIDADE. De acordo com o parágrafo único do art. 142 do Estatuto da Criança e do Adolescente, será nomeado curador especial ao incapaz quando ele for parte da ação. Na ação de destituição de poder familiar, em que o Ministério Público é o autor e os genitores dos menores são os réus, os incapazes não são partes. Diante disso, não há qualquer razão para que seja nomeado curador especial. 2. A atuação do Ministério Público no exercício da função de autor e fiscal da lei não apresenta qualquer incompatibilidade, ou até mesmo nulidade, já que não deixa de zelar pela ordem jurídica, além da atuação do parquet ter cunho protetivo, conforme se infere dos artigos 155 e 201, inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Tendo em vista o princípio da celeridade processual, a nomeação de curador à lide acarretaria tumulto processual, prejudicando os interesses dos próprios incapazes e, consequentemente, violaria o princípio do melhor interesse da criança. (TJ/ RJ - Décima Quarta Câmara Cível - Agravo de Instrumento no 0044004-40.2011.8.19.0000 - Relator Des. Jose Carlos Paes, decisão: 26-08-2011). (GRIFOS NOSSOS). Esse entendimento é inclusive sumulado no TJ-RS: Súmula no 22 do TJ/RS: Nas ações de destituição/suspensão de pátrio poder, promovidas pelo Ministério Público, não é necessária a nomeação de curador especial ao menor. Porém, como vimos, há a outra teoria, que deve ser adotada em fases mais avançadas (subjetivas ou orais). EXTENSIVO DPE 34 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 Segundo a corrente (ou teoria) democrática, (...) sempre que a demanda restar fundada em situação de risco ocasionada por ação ou omissão dos pais ou responsáveis, a atuação da curadoria especial será co gente, nos termos do art. 72, I, do CPC/20 15 e do art. 142, parágrafo único, do ECA, sendo o art. 162, § 4º, do ECA inconstitucional e inconvencional.22 Um dos argumentos que a doutrina aponta é que quando o Ministério Público deflagra medida judicial objetivando afastar a criança ou o adolescente do convívio familiar, este atua como legitimado extraordinário autônomo. Porém, essa legitimação extraordinária autônoma não goza natureza exclusiva. O fato é que a atuação do Ministério Público e da curadoria especial não possui qualquer identidade de função ou de finalidade. Contudo, como vimos, com as modificações trazidas pela Lei nº 13.509/2017, o art. 162, § 4º do ECA passou a afastar expressamente a atuação da curadoria especial nos procedimentos de destituição de poder familiar propostos pelo Ministério Público, adotando, assim, a chamada teoria demóbora ou da substituição ministerial exclusiva. Quanto ao procedimento, ele tem início com a petição apresentada pelo MP (ou pelo legítimo interessado), que deve observar as regras estabelecidas no art. 156. É importante lembrar que na hipótese de haver motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade. Segundo a jurisprudência do STJ, a mãe biológica detém legitimidade para recorrer da sentença que julga procedente o pedido de guarda formulado por casal que exercia a guarda provisória da criança, mesmo se já destituída do poder familiar em outra ação proposta pelo Ministério Público e já transitada em julgado. Vejam: 22 Esteves, Diogo. Princípios Institucionais da Defensoria Pública I Diogo Esteves, Franklyn Roger Alves Silva. - 3. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 580. EXTENSIVO DPE 35 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 (...) A mãe biológica detém legitimidade para recorrer da sentença que julgou procedente o pedido de guarda formulado por casal que exercia a guarda provisória da criança, mesmo se já destituída do poder familiar em outra ação proposta pelo Ministério Público e já transitada em julgado. O fato de a mãe biológica ter sido destituída, em outra ação, do poder familiar em relação a seu filho, não significa, necessariamente, que ela tenha perdido a legitimidade recursal na ação de guarda. Para a mãe biológica, devido aos laços naturais, persiste o interesse fático e jurídico sobre a criação e destinação da criança, mesmo após destituída do poder familiar. Assim, enquanto não cessado o vínculo de parentesco com o filho, através da adoção, que extingue definitivamente o poder familiar dos pais biológicos, é possível a ação de restituição do poder familiar, a ser proposta pelo legítimo interessado, no caso, os pais destituídos do poder familiar. STJ. 4ª Turma. REsp 1845146-ES, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 19/11/2019 (Info 661). (DIZER O DIREITO). Continuando o procedimento, recebida a petição inicial, a autoridade judiciária determinará, concomitantemente ao despacho de citação e independentemente de requerimento do interessado, a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar para comprovar a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar, ressalvado o disposto no § 10 do art. 101 do ECA e observada a Lei nº 13.431/2017 (Veja o que estabelece o art. 101, § 10 do ECA a que faz referência o texto acima): § 10. Recebido o relatório, o Ministério Público terá o prazo de 15 (quinze) dias para o ingresso com a ação de destituição do poder familiar, salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou de outras providências indispensáveis ao ajuizamento da demanda. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) Além disso, é importante lembrar que em sendo os pais oriundos de comunidades indígenas, é ainda obrigatória a intervenção, junto à equipe interprofissional ou multidisciplinar, da FUNAI, órgão federal responsável pela política indigenista. No que se refere à citação do requerido nesse procedimento, o art. 158 do ECA aponta que este será citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos. A regra é que a citação seja pessoal, salvo se http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13509.htm#art1 EXTENSIVO DPE 36 @CURSOEBLOGRDP #TÔCOMORDP CURSO RDP ECA – PARTE IV M at er ia l d em o ns tr at iv o – E xt en si vo 2 02 2. 1 esgotados todos os meios para sua realização. No caso do requerido encontrar-se privado de liberdade, deverá ser citado pessoalmente. Agora, MUITO CUIDADO com o que vou trazer. Pessoal, é que a Lei nº 13.509/2017 trouxe o § 3º ao art. 158 a fim de estabelecer a citação por
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