Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Seção 1 SUA PETIÇÃO DIREITO CONSTITUCIONAL Prezado aluno e prezada aluna! Sejam bem-vindos ao Núcleo de Prática Jurídica com suporte em AVA de Direito Constitucional! Vamos dar início a uma instigante viagem pelo mundo do Direito Constitucional com a elaboração de importantes peças processuais e com muito conteúdo que vai possibilitar o pleno desenvolvimento da matéria. Você certamente vai gostar! Nós vamos estudar o Direito Constitucional e as suas conexões com outras disciplinas que são importantíssimas na nossa vida cotidiana. Lembre-se que o Direito Constitucional que irradia seus efeitos por toda a ordem jurídica e, por isso possui ligação com todas as matérias. A importância do seu estudo, portanto, é imensa! E olha, não é só para a prova da Ordem não, é para toda a sua vida profissional. Aqui você terá a oportunidade de vivenciar, ao longo das seis seções que compõem o nosso estudo, diversas fases processuais que exigirão de você conhecimentos específicos, como um jurista profissional deve ter. Serão situações que muito provavelmente poderão ser exigidas no Exame da Ordem dos Advogados, em provas de concursos públicos ou no próprio exercício da advocacia pública ou privada. É uma maravilhosa oportunidade de treinar seus conhecimentos, não é mesmo? Então aproveite os nossos encontros e você se tornará um verdadeiro craque na prática constitucional. Todas as nossas atividades se desenvolverão a partir de uma situação hipotética que lhe será exigida, em cada seção, a elaboração de uma peça prático-profissional que será submetida à avaliação. Mas não se preocupe, você contará com toda a nossa ajuda. Para isso, em cada Seção 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Sua causa! seção você terá o “fundamentando” espaço destinado a revisão e aprofundamento de conteúdos teóricos necessários para a elaboração da peça que será exigida, e ao final você ainda terá acesso a um modelo da peça processual esperada elaborada por um profissional da área a fim de que possa visualizar todos os itens que lhes serão cobrados, bem como a fundamentação jurídica correta a ser utilizada na peça. Os casos trazidos ao longo das seis seções possuem ligação entre si e revelam a marcha processual a ser seguida de acordo com cada acontecimento do trâmite processual. Essa é uma informação importante, preste atenção! Muito bem. Todas as nossas seções se originam de um contexto geral, que vamos conhecer agora, ok? Vamos dar início ao trabalho! O CASO. Benjamim, é um advogado inscrito na OAB/SP com o número 54321 e muito atuante na cidade de Quiririm do Sul (fictício), localizada na Comarca de Taubaté, no interior do estado de São Paulo. Cidadão exemplar daquela cidade, está em dia com suas obrigações eleitorais e possui o título de eleitor de número 123456. Este ano, uma atitude do prefeito de sua cidade o deixou absolutamente revoltado. Sob a alegação de estarmos em um estado emergencial em razão da pandemia de COVID- 19, o Prefeito Sr. Salame decidiu construir um novo estádio de futebol, o terceiro da cidade, e o fez sem qualquer licitação, contratando de forma direta a Empreiteira e Construtora Funeral, de propriedade de seu irmão Luiz Copa. Por meio de um Decreto Municipal (171/2021), o Prefeito contratou o Empreiteira e Construtora Funeral alegando a dispensa de licitação em razão da pandemia e apontou que a empresa era de confiança pessoal dele e que assim deveria iniciar as obras imediatamente, sem qualquer concorrência prévia. A obra teve o valor orçado em R$ 2,5 milhões e consumiu boa parte dos recursos que haviam sido recebidos pelo município para a abertura de vagas hospitalares para o tratamento de doentes com a COVID-19. Inconformado, Dr. Benjamim levou os fatos ao conhecimento da Câmara Municipal e do Ministério Público, porém nenhuma providência foi tomada. Após quatro meses de absoluta inércia desses órgãos públicos ele decidiu que deveria propor uma ação judicial para anular a ordem do prefeito para a realização dessa obra, em razão da inobservância de normas constitucionais e legais que exigem a realização de licitação para a obras públicas, além da imoralidade que a medida teve em desviar recursos da saúde para essa construção. No papel do advogado Benjamim você tomará todas as medidas judiciais para reverter esse quadro. Pelas próximas seis seções, você elaborará todas as petições e recursos cabíveis para que a moralidade seja retomada na cidade de Quiririm do Sul, com a anulação da medida realizada pelo prefeito e com a devolução de eventuais recursos públicos indevidamente recebidos pela Empreiteira e Construtora Funeral, de propriedade de seu irmão Luiz Copa. Vamos aprender algumas coisas que auxiliarão nessa missão que começa agora. A nossa Constituição é a norma de maior importância e de mais alta hierarquia no ordenamento jurídico. A importância dela é tão grande que até o nome do nosso país “República Federativa do Brasil” é previsto nela. E esse nome não é por acaso, a República (Res Publica) é um Super Princípio que prevê que todas as coisas públicas, como os mares, as ruas e o dinheiro público pertencem ao povo. Somos nós os proprietários das coisas públicas, todos nós. É fácil perceber isso lendo o artigo 1º da nossa Constituição. Somos nós, e não os políticos a coisa pública, sendo eles meros mandatários do povo, titular de toda a coisa pública e único titular do Poder do Estado Democrático de Direito. Aliás, qual o significado do Estado Democrático de Direito? Significa que em nosso país todos, inclusive os entes públicos, devem respeito às leis e à Constituição. Além disso, significa que as leis e a constituição são elaboradas por pessoas eleitas diretamente pelo povo. Fundamentando! Constituição da República Art. 1º, Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. PONTO DE ATENÇÃO A Constituição prevê ainda que aquele que cuida da coisa pública deve seguir regras e princípios especiais como a obrigatoriedade de concursos públicos, a licitação para obras, serviços e aquisições, o dever de prestar contas etc. Além desses, há um grupo de Princípios especiais que regem a Administração Pública previstos no art. 37 da CF/88, que dispõe: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (BRASIL, 1988). Imagem do autor. L. I. M. P. E. Imagem: SmarArt. LEGALIDADE: É a subordinação da Administração Pública à Lei e à Constituição. Ao contrário dos cidadãos que encontram na legalidade a possibilidade de fazer tudo o que a lei não proíbe (art. 5º, II da CF/88), para a Administração Pública só é permitido agir como a lei manda, com total vinculação da sua atuação à vontade da lei. LEGALIDADE IMPESSOALIDADE MORALIDADE PUBLICIDADE EFICIÊNCIA IMPESSOALIDADE: A impessoalidade administrativa tem duplo significado: proíbe que o administrador exerça a sua atividade buscando interesses e opiniões pessoais e que a Administração Pública tenha como único objetivo o interesse público e não os interesses pessoais de políticos ou de grupos específicos. A impessoalidade também proíbe a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos que contenham nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (artigo 37, §1º). MORALIDADE: A Administração Pública deve agir de acordo com padrões éticos específicos, com decoro, boa-fé, honestidade, lealdade e probidade no trato da coisa pública, sempre tendo como finalidade o bem comum. O desrespeito a esse princípio enseja a chamada improbidadeadministrativa. É o que ocorre, por exemplo na utilização de bens públicos para uso pessoal ou de parentes. PUBLICIDADE: Todos atos da Administração Pública em regra devem ser públicos e transparentes para toda a sociedade desde que não sejam protegidas por sigilo. Além de possibilitar a fiscalização do Poder Público, a constituição prevê o Habeas Data para acesso e modificação dos atos do próprio impetrante (artigo 5º, inciso LXXII da CF1), bem como, a Lei de Acesso à Informação, Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, prevê a possibilidade de qualquer pessoa pedir informações a órgãos públicos, podendo o seu descumprimento ensejar a propositura de ação judicial. EFICIÊNCIA: Esse princípio foi incluído pela EC nº 19 em 1998 e determina que o administrador deve buscar sempre os melhores resultados com o menor custo à Administração, em uma positiva relação de “custo/benefício”, buscando presteza e qualidade nas atividades administrativas. Além desses temos outros importantes princípios administrativos com a Supremacia do Interesse Público sobre o interesse particular (como finalidade dos atos administrativos), a razoabilidade e a proporcionalidade, a motivação, a segurança jurídica, a ampla defesa e o contraditório nas relações com os administrados. Esses são os Princípios que embora não mencionados expressamente pela Constituição devem reger a Administração em todas as suas relações. OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO PARA AS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS 1 O rito do Habeas Data é estabelecido pela lei 9.507/97. A Súmula 2 do STJ (18/05/1990) dispõe que: “Habeas data”. Informação da autoridade administrativa. CF/88, art. 5º, XXXIII e LXXII, «a». «Não cabe o «habeas data» (CF/88, art. 5º, LXXII, «a») se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa. Há um princípio constitucional administrativo de imensa relevância que é a obrigatoriedade de licitação para contratação com a Administração Pública: artigo 37, XXI: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. As licitações visam a garantir a igualdade entre os licitantes e buscam que, com a impessoalidade, sejam sempre escolhidas as propostas mais vantajosas para o interesse público em todas as contratações administrativas. Mas também há casos em que a competição entre licitantes não é possível ou ainda que seja possível, não é interessante que ela ocorra em razão do interesse público. Há assim, casos de inexigibilidade de licitação (quando não há possibilidade de haver disputa entre os licitantes) ou de dispensa (quando há a possibilidade de disputa, mas ela não é conveniente e oportuna) podendo ser dispensado o procedimento de licitação e a contratação é feita de forma direta pela Administração. Contudo, esses casos são previstos em lei e, como uma exceção à regra da obrigatoriedade da licitação, o desrespeito pode constituir improbidade administrativa e inclusive a ocorrência de crimes de modalidade licitatória. Em 1º de abril de 2021 foi publicada a nova lei das Licitações, Lei nº 14.133/2021 que no prazo de dois anos substituirá a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho NOVA LEI DAS LICITAÇÕES Lei nº 14.133/2021, de 1º de abril de 2021 PONTO DE ATENÇÃO de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, passando a regular sozinha os procedimentos licitatórios. Somente os artigos 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, foram imediatamente revogados com a publicação desta Lei. A esse prazo para a vigência de uma nova lei nós damos o nome de Vacatio Legis, você se lembra? Interessante a vacatio legis dessa nova lei de licitações, pois ela já está valendo mas não revogou as normas anteriores que tratam sobre o mesmo assunto. Assim, o intérprete deverá utilizar todas essas leis durante esse período, para depois passar a utilizar somente a nova. É um desafio interpretativo para quem a aplica, devendo harmonizar todos os instrumentos legais. INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE DEFESA DA COISA PÚBLICA Para a proteção desses princípios administrativos a Constituição previu algumas ações2 em seu próprio texto a Ação Civil Pública e a Ação Popular. AÇÃO CIVIL PÚBLICA A Constituição previu uma ação denominada ação civil pública (ACP), a ser utilizada principalmente pelo Ministério Público, uma instituição independente que exerce função essencial à Justiça, assim como a Advocacia Pública e Privada. O artigo 129, III da Constituição Federal, prevê as funções institucionais do Ministério Público e, dentre elas a promoção do inquérito civil e a ação civil pública (ACP), para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A ACP é regulamentada pela Lei nº 7.347/85 e tem como objeto ato lesivo que cause danos morais e patrimoniais ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, à ordem urbanística, à honra e a dignidade de grupos raciais étnicos ou religiosos, ao patrimônio público e social, ou a qualquer outro interesse difuso e coletivo, por infração da ordem econômica; à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, ao patrimônio público e social. 2 A Constituição prevê algumas outras ações constitucionais, como as ações de controle de constitucionalidade que são as Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade por ação e por omissão (ADI); Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON); Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (intervenção federal); e, a Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamentais (ADPF). Além disso, a CF também prevê os chamados remédios constitucionais que são o Mandado de Segurança, o Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Injunção e a Ação Popular que estudaremos acima. A ACP é muito ampla e pode ser utilizada para a proteção de qualquer direito difuso, coletivo e até mesmo os chamados individuais homogêneos. Além do Ministério Público são legitimados para propor a ação civil pública a Defensoria Pública; a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; autarquias, empresas públicas, fundações ou sociedades de economia mista; a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Nessas ações o Ministério Público pode agir como autor ou CUSTOS LEGIS, isto é, age como fiscal da lei observando se as partes estão cumprindo de forma correta o ordenamento jurídico e apontando tais fatos ao juiz da causa, sob pena de nulidade do processo. A ACP pode ser proposta contra qualquer pessoa que cometa ato lesivo, nos termos do art.1º da Lei e a competência para julgar a Ação Civil Pública, de acordo com a previsão do art.2º da Lei, será do foro onde ocorreu, ou deverá ocorrer, o dano. Não existe o chamado “foro privilegiado” na ACP, por isso a competência para julgar a causa sempre será do juiz de primeiro grau do local em que o ato lesivo for causado ou estiver na iminência de acontecer. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Uma ação “irmã” da ACP é a Ação de Improbidade Administrativaprevista na Lei nº 8.429/92, a Lei de Improbidade Administrativa. Com legitimados e objetos um pouco distintos da ACP, a Ação de Improbidade Administrativa – AIA visa a punição dos agentes públicos e privados que ajam com improbidade, isto é, de forma ilegal ou desonesta em relação à Coisa Pública. Enquanto a ACP de forma ampla prevê quaisquer tutelas metaindividuais (difusas, coletivas e individuais homogêneas), visando obrigações de pagar, fazer e não fazer determinada ação; na AIA o objetivo princípal é a punição dos agentes ímprobos responsáveis e a eventual devolução de valores públicos indevidamente recebidos. A AIA tem como finalidade a apuração de improbidades administrativas e a aplicação de sanções administrativas, penais, civis e políticas como suspensão dos direitos políticos, aplicação de multas e o impedimento de contratar com entes públicos. Ao contrário da ACP que possui um pequeno rol de legitimados para a propositura da ação, na AIA os legitimados são apenas o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada, isto é, que tenha sido atingida pelo ato ímprobo. Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. Uma questão muito importante decidida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal é a imprescritibilidade das ações de restituição de bens públicos frutos de improbidade. Isso ocorreu em razão de divergências sobre a leitura do artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, que prevê de forma expressa que " § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. ", Veja que a Constituição fala de prescrição dos ilícitos, mas ressalva o ressarcimento dos cofres públicos de um prazo prescricional. Após muita celeuma (confusão), o STF chegou por maioria de votos ao seguinte entendimento no julgamento do Recurso Extraordinário RE 852.475/SP “São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. Assim, apesar de o STF reconhecer a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário (nome dado aos cofres públicos), limitou o alcance da hipótese apenas aos casos dolosos, isto é, quando o agente ímprobo tinha a intensão de se apropriar de dinheiro público. Além disso, com a finalidade de uniformizar os entendimentos a esse respeito o STF considerou o assunto como de Repercussão Geral, como o Tema 897,: "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa." Voltaremos a falar um pouco mais sobre a improbidade administrativa e repercussão geral em outro encontro. AÇÃO POPULAR A ação Popular é um instrumento decorrente da adoção do Princípio Republicano e pode ser proposta por qualquer cidadão para proteção do patrimônio público que esteja sendo lesado por um ato da Administração Pública. A Ação Popular está prevista no art. 5º, LXXIII que dispõe: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. Essa ação constitucional tem sua aplicação regulada pela Lei nº 4.717/85. Somente o cidadão pode entrar com uma Ação Popular, isto é, somente aquela pessoa que esteja no gozo de seus direitos políticos ativos, somente aqueles que podem votar, poderão ingressar com essa ação. Pessoas que não estejam no gozo de seus direitos políticos ou até mesmo empresas ou outras pessoas jurídicas públicas ou privadas não podem ingressar com a Ação Popular. A prova de ser cidadão para a propositura da ação deve ser feita através da certidão de quitação eleitoral ou do título eleitoral, que deve ser obrigatoriamente anexada à petição inicial, conforme dispõe o art. 1º, §3º da Lei 4.717/85. A Ação Popular pode anular o ato lesivo e também pleitear o ressarcimento aos cofres públicos dos valores eventualmente perdidos. , Com esse conteúdo estamos prontos para a pratica! Qual medida judicial o Dr. Benjamim pode tomar? Vamos peticionar! AÇÃO POPULAR artigo 11 da Lei 4.717/85: “a sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa. PONTO DE ATENÇÃO Vamos propor a ação adequada na Comarca em que ocorreram os fatos. Lembre-se, temos que buscar solução para o problema e buscar a anulação do ato lesivo ao patrimônio público com a devolução do dinheiro público eventualmente recebido pela Empreiteira e Construtora Funeral. Qual é a medida judicial cabível? Ação Civil Pública ou Ação Popular? Feito isso, você deverá: 1) Verificar qual o foro competente para o seu julgamento, para fazer o correto endereçamento da petição inicial; 2) Verifique os documentos necessários para comprovar a legitimidade do autor; 3) Apontar corretamente o polo ativo e polo passivo da sua demanda, observando os fundamentos legais; 4) Demonstrar o cabimento da ação, com a devida fundamentação legal; 5) Narrar os fatos que embasam a demanda; 6) Enumerar os requerimentos e pedidos da ação; 7) Dar um valor a sua causa; 8) Datar e assinar a petição. Agora é com você! Mãos à obra!
Compartilhar