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LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1 ................................................................................................................................. 5 ..................................................................................................... 7 Introdução ............................................................................................................................. 7 Conteúdo ................................................................................................................................ 8 Licitação - Conceito .......................................................................................................... 8 Licitação como um procedimento ................................................................................ 9 Competência para legislar ............................................................................................. 10 Artigo 22 ............................................................................................................................ 12 A prerrogativa de auto-normatização da União, estados-membros, distrito federal e município.......................................................................................................... 13 Lei nº 8.666/93 .................................................................................................................. 15 Norma geral x norma específica ................................................................................... 16 Os Estados e a lei complementar ................................................................................. 18 Quem pode legislar sobre licitação? ............................................................................ 20 Lei de licitações ................................................................................................................ 20 Quem está obrigado a licitar? ....................................................................................... 22 O que deve ser licitado, qual o objeto da licitação? ................................................. 22 Modalidades de licitação ................................................................................................ 24 Concorrência pública...................................................................................................... 25 Concorrência, tomada de preços e convite ............................................................... 26 O esquema em questão apresenta a Concorrência, a, tomada de preços e o convite. .............................................................................................................................. 26 Sistema Único de Cadastramento Federal .................................................................. 26 Registros cadastrais na tomada de preços ................................................................. 27 Lei nº 8.666/93 - tomada de preços ............................................................................. 29 Contagem dos dias nas licitações ................................................................................ 30 Licitação na contratação de obras e serviços de engenharia ................................. 38 Convite............................................................................................................................... 41 Concurso e leilão – Conceitos e características ........................................................ 42 Demais aspectos do concurso e do leilão .................................................................. 45 Pregão ................................................................................................................................ 47 Demais características do pregão ................................................................................ 49 Procedimento licitatório - instrumento convocatório ............................................. 50 Edital ................................................................................................................................... 51 LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 2 Artigo 21 - publicação do edital .................................................................................... 53 Habilitação ........................................................................................................................ 54 O Regime Diferenciado de Contratação (RDC) ......................................................... 55 Atividade proposta .......................................................................................................... 58 Referências........................................................................................................................... 59 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 60 ............................................................................................................................................ 64 ...................................................................................................................... 64 Aula 1 ..................................................................................................................................... 64 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 64 ................................................................................................... 66 Introdução ........................................................................................................................... 66 Conteúdo .............................................................................................................................. 67 Tipos de licitação ............................................................................................................. 67 Estratégias de atuação: negociação e outros procedimentos ................................ 68 Equívoco no uso da denominação: dispensa ou inexigibilidade ........................... 70 Comentários sobre a dispensa de licitação ................................................................ 71 Comentários sobre inexigibilidade de licitação ......................................................... 73 Considerações sobre pregão ......................................................................................... 74 A modalidade pregão ...................................................................................................... 75 Passos do pregão ............................................................................................................. 77 As principais características do pregão ....................................................................... 78 Momento da abertura da sessão .................................................................................. 78 Da entrega dos envelopes de documentação ........................................................... 80 Seleção dos que participarão dos lances verbais ...................................................... 80 Do lance com preço inexequível .................................................................................. 81 Da fase recursal ................................................................................................................ 83 Da adjudicação e homologação ................................................................................... 84 Após a homologação ...................................................................................................... 85 Impedimentos da aplicação de algumas regras da Lei n° 8.666/93 ...................... 85 Atividade proposta .......................................................................................................... 86 Referências...........................................................................................................................87 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 88 Notas .......................................................................................................................................... 92 Chaves de resposta ................................................................................................................. 96 LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 3 Aula 2 ..................................................................................................................................... 96 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 96 ................................................................................................ 98 Introdução ........................................................................................................................... 98 Conteúdo .............................................................................................................................. 99 O surgimento do contrato ............................................................................................. 99 Termo contrato .............................................................................................................. 100 Considerações sobre contratos administrativos ..................................................... 100 Considerações sobre publicação do contrato ......................................................... 101 Duração do contrato administrativo .......................................................................... 101 Garantias do contrato ................................................................................................... 102 Desistência do contratado de assinar o contrato .................................................... 103 O não comparecimento do vencedor para assinar o contrato ............................ 104 Tipos de contratos ......................................................................................................... 105 Elementos presentes nos contratos ........................................................................... 106 Contrato de obras .......................................................................................................... 108 Contratos de prestação de serviços ........................................................................... 109 Serviço de Publicidade .................................................................................................. 110 Contrato de fornecimento ou compras .................................................................... 110 Contratos de concessão e permissão ........................................................................ 111 O contrato de permissão do serviço público ........................................................... 112 Alienações e locações................................................................................................... 113 Outras espécies contratuais ........................................................................................ 114 Contratos administrativos e públicos ........................................................................ 114 Relação contratual ......................................................................................................... 117 Cláusula exorbitante de modificação unilateral de contrato ................................ 117 Modificação unilateral do contrato ............................................................................ 118 Cláusula exorbitante de rescisão unilateral de contrato ........................................ 120 Súmula 215/99 do Tribunal de Contas da União ..................................................... 121 Atividade proposta ........................................................................................................ 125 Referências......................................................................................................................... 125 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 126 .......................................................................................................................................... 130 .................................................................................................................... 135 Aula 3 ................................................................................................................................... 135 LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 4 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 135 ................................................................................ 137 Introdução ......................................................................................................................... 137 Conteúdo ............................................................................................................................ 138 Os tribunais e a doutrina francesa.............................................................................. 138 Fatos que podem concorrer para revisão do contrato .......................................... 138 Prática x teoria ................................................................................................................ 139 Eventos relativos aos contratos .................................................................................. 140 Fato da Administração .................................................................................................. 142 Fatos imprevistos ........................................................................................................... 142 Exceção do contrato não cumprido .......................................................................... 143 Indenização na rescisão unilateral do contrato ...................................................... 144 Rescisão unilateral ......................................................................................................... 145 Teoria da imprevisão é diferente da teoria do fato do príncipe ........................... 146 Responsabilidade civil na execução do contrato .................................................... 147 Atividade Proposta......................................................................................................... 148 Referências......................................................................................................................... 150 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 151 .......................................................................................................................................... 154 .................................................................................................................... 159 Aula 4 ................................................................................................................................... 159 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 159 ................................................................................................................................ 162 LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 5 Nesta disciplina, trataremos da competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações Públicas, mostrando que não existe um parâmetro legal para diferenciar norma geral e norma específica na Lei de Licitações.Além disso, daremos ênfase ao procedimento licitatório: assunto de alta relevância pelo qual a Administração Pública verifica a idoneidade dos proponentes e seleciona a proposta mais vantajosa para a contratação pretendida. A seguir, estudaremos as hipóteses de contratação direta – exceção ao caráter prévio da licitação –, em que pode haver contrato administrativo não antecedido de licitação por se tratar de licitação proibida ou materialmente impossível, além das circunstâncias. Posteriormente, abordaremos o regime jurídico dos contratos administrativos, que é marcado por prerrogativas – cláusulas exorbitantes – e sujeição – equação econômico-financeira. Nesse contexto, por defender o interesse da LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 6 coletividade, a Administração Pública encontra-se em uma condição de superioridade, em decorrência da supremacia do interesse público. Diante desse domínio, surgem nos contratos administrativos as famosas cláusulas exorbitantes – Artigo 58 da Lei nº 8.666/93 –, que dão poderes especiais para a Administração Pública. Por fim, trataremos da execução e da inexecução do contrato, dando destaque à teoria da imprevisão e ao fato do príncipe ou da administração. No tocante à responsabilidade civil do contrato – tema este polêmico, pois a lei é propriamente omissa –, examinaremos os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal (STF). Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos: 1. Explicar o desenvolvimento licitatório e do procedimento, bem como as modalidades de licitação; 2. Traduzir a dinâmica do afastamento da licitação e a estruturação do pregão – do momento da abertura da sessão até a seleção dos lances verbais e com preço inexequível; 3. Apontar as peculiaridades do regime jurídico dos contratos administrativos; 4. Identificar a visão de execução e de inexecução do contrato, bem como a responsabilidade pela primeira. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 7 Introdução Há de se reconhecer que, no desempenho de suas atividades, o Estado conta com a participação de outras pessoas, já que não poderia alcançar seus objetivos integralmente. O Estado não tem ampla liberdade para selecionar o seu contratante, devendo adotar um procedimento preliminar para fazer essa seleção. Para tanto, o dispositivo constitucional acima referido é regulamentado pela Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, também conhecida como Lei de Licitações e Contratos, que instituiu normas gerais em matéria de licitações e contratos da Administração Pública, sendo estes, portanto, os dois pontos que serão objeto de estudo nesta disciplina. Objetivo: Compreender a licitação como meio formal preliminar aos contratos administrativos e forma de garantir a impessoalidade, moralidade e igualdade nas aquisições por parte da Administração Pública. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 8 Conteúdo Licitação - Conceito Fundado na supremacia do interesse público, o Estado, através de seus administradores, tem a prerrogativa de escolher contratantes, diante da necessidade de realização de obras, serviços de publicidade, compras, alienações e locações, com o propósito de dar andamento ao processo de implementação de infraestrutura, bem como adequar rotinas administrativas e consolidar a pauta de direitos fundamentais, de caráter individual e social, descrita na Constituição Federal e nas normas que compõem o ordenamento jurídico. Contudo, a definição do eventual contratado não fica à mercê da consciência do gestor público, mas sim delimitada através de critérios objetivos, estabelecidos pelo legislador, a fim de evitar o abuso de poder e a lesão ao erário. Nessa perspectiva, o procedimento de licitação surge para inibir o desvio de finalidade e mitigar os riscos de dano social, além de buscar a consolidação dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da probidade administrativa, da eficiência, da economicidade e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, dentre outros. 1º objetivo A celebração de contrato 2º objetivo A obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. Tomando como referencial a ideia preliminar, o processo decisório destinado à eleição de potenciais contratados da Administração Pública encontra assento constitucional nos artigos 22, inciso XXVII; 37, inciso XXI; 173, §1º, inciso III. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 9 Vale salientar que, paralelamente, o procedimento licitatório não fica, puramente, sob a dimensão do poder discricionário do administrador, podendo ser objeto de controle do Judiciário e do Legislativo, em observância não só à legalidade, mas também à legitimidade e à economicidade. O conceito de licitação que melhor se adequa à concepção jurídica do termo é no sentido de considera-la como procedimento consagrado no âmbito da Administração, de caráter administrativo e natureza vinculada, cujas finalidades precípuas são a celebração de um determinado contrato, ou a aquisição de melhor trabalho técnico, artístico ou científico, devendo ser observado pelas pessoas jurídicas de direito público e privado que compõe a estrutura organizacional do poder estatal. Licitação como um procedimento A licitação requer a instauração de um prévio processo administrativo que deverá ser autuado, protocolado e numerado, com objetivo de garantir a segurança jurídica e os possíveis intervenientes durante o procedimento (CARVALHO FILHO, 2016, p. 292). O processo tem como requisito de validade, além da autorização para instauração do certame, a delimitação do objeto do contrato, assim como a prévia descrição dos custos, sob o amparo da lei orçamentária e os recursos nela delineados, cabendo também a juntada do conjunto de documentos elencados no art. 38, da Lei nº 8.666/93. Em se tratando de licitações simultâneas ou sucessivas, cujo valor estimado ultrapasse 100 vezes o limite do artigo 23, inciso I, alínea “c”, da Lei nº 8.666/93 (licitações de grande vulto), caberá a autoridade competente convocar audiência pública, com o intuito de dar início ao processo. A licitação consiste num procedimento de natureza complexa que envolve um conjunto de atos preordenados, no qual verifica-se, em regra: LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 10 Edital Habilitação Julgamento Homologação Adjudicação Competência para legislar Quanto à competência para legislar sobre matéria de licitação, o constituinte delimitou que a disciplina em caráter geral ficaria na esfera legislativa, privativa, da União. Contudo restou resguardada a competência suplementar dos estados. Vale salientar que a concepção de normal geral se afasta do conceito de lei específica, já que a primeira tem abrangência nacional, enquanto a segunda incide, exclusivamente, no âmbito interno de cada ente federativo, em prestígio à autonomia legislativa dos estados, distrito federal e municípios. De acordo com as considerações supramencionadas, é certo que a Lei nº 8.666/93 não recai inteiramente sobre todo território brasileiro, uma vez que ficam reservadas aos respectivos entes o conteúdo compreendido nas suas peculiaridades, detalhamentos e minúcias em torno da licitação e dos contratos administrativos. Dessa forma, questiona-se a incoerência do art. 118, do referido diploma legal: Art. 118. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei. Merece destaque o Recurso Extraordinário nº 423.560, de Minas Gerais, em decorrência do reconhecimento da constitucionalidade de lei municipal que LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOSADMINISTRATIVOS 11 abarca matéria de licitação e contrato administrativo, reforçando o pensamento aqui descrito. Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHO-MG. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES E OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando “a igualdade de condições de todos os concorrentes”. Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa polis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 12 (RE 423560, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06- 2012 PUBLIC 19-06-2012 RT v. 101, n. 923, 2012, p. 678-683). Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2193445 Artigo 22 A Constituição Federal estabelece: "Artigo 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no Artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do Artigo 173, § 1º, III”. Percebe-se que a competência da União é para normas gerais, e isto não significa esgotar o assunto. Então, os outros entes da federação poderão criar normas específicas sobre o tema. No Artigo 22, XXVII/CF devemos fazer uma remissão ao Artigo 24, §2º/CF, que fala sobre competência concorrente dos estados. O que compete privativamente à União é a criação de normas gerais, logo, normas específicas são de competência concorrente. Todos os entes da federação podem legislar sobre licitação em relação às normas específicas para ajustá-la às suas próprias realidades, em especial à orçamentária. Em relação aos municípios, nos remetemos ao Artigo 30, I e II/CF: legislar sobre interesse local e suplementar à legislação federal e estadual, onde couber. Refere-se também ao município criando suas normas específicas. Assim, todos os entes da federação podem legislar sobre licitações e contratos. No entanto, só a União poderá fazê-lo em relação às normas gerais, que serão obrigatórias a todos os demais entes. http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2193445 LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 13 Tal entendimento é pacífico na doutrina. O legislador federal, entretanto, ao elaborar a Lei nº 8.666/93 (já alterada, em especial, pela Lei nº 8.883/94), fez uma confusão. Ele se refere, pelo artigo primeiro, a normas gerais. Ora, a lei tem 120 artigos e, pelo artigo primeiro, todos deveriam ser normas gerais. Só que tratam de matérias específicas, o que gerou grande controvérsia. A doutrina entende, em razão dos artigos constitucionais acima estudados, que a lei não é nacional e, sim, federal. Seria uma lei feita apenas para as licitações da União. O legislador federal, então, teria extrapolado sua competência ao tentar transformar uma lei federal em nacional. Resumindo, a doutrina considera que o artigo primeiro da Lei nº 8.666/93 é inconstitucional, porque extrapola a competência dada pela CF. Ao invés de se limitar a estabelecer as normas gerais, quer impor todo o procedimento licitatório a todos os entes da federação. Logo, a doutrina entende que essa lei é válida somente para a União. Sobre o tema, temos apenas uma decisão do STF, que, em 1993, concedeu uma liminar, mas até hoje não teve seu mérito apreciado. O Artigo 17 da mesma Lei nº 8.666/93 também gerou polêmica. Ele se refere à alienação de bens da Administração Pública. A alínea b do inciso I fala que a doação de bem imóvel só poderá ser feita de um órgão ou ente da Administração Pública para outro. A prerrogativa de auto-normatização da União, estados- membros, distrito federal e município Frente à autonomia político-administrativa dos entes federativos, é de indispensável observância a prerrogativa de auto-normatização da União, estados-membros, distrito federal e município. Ademais, é relevante considerar que não existe hierarquia entre leis em sentido estrito que não sejam extraídas diretamente do texto constitucional. Dessa forma, a eficácia das normas federais, estaduais, distritais e municipais fica limitadas conforme a LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 14 circunscrição territorial e organizacional, tal com a predominância de interesse de cada unidade da federação. No que tange a competência legislativa, cabe ao Congresso Nacional discutir, votar e aprovar os projetos de lei que tenham abrangência nacional e, também, aqueles que englobarem matéria correspondentes aos interesses exclusivos da União (lei federal). Observe: O esquema em questão apresenta o funcionamento do Processo Legislativo na esfera Federal. Em síntese, o Congresso Nacional, detém dupla competência: a) de deliberar e aprovar projetos de lei de incidência ampla, com eficácia sobre todo território brasileiro; b) de deliberar e aprovar projetos de lei aplicáveis às pessoas LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 15 jurídicas de direito público interno vinculadas à União, com propósito de auto- organização (SILVA, 2014, p. 408). Apesar de não haver disposição explícita na Lei nº 8.666/93, é certo que o constituinte e o legislador não restringiram de forma absoluta o poder dos entes federativos legislarem sobre questões de cunho específico, com fundamento no interesse regional ou local. Lei nº 8.666/93 É sabido que estados e municípios não têm competência para desapropriar para fins de reforma agrária, apenas a União. A maneira que estes entes têm de fazer uma justa distribuição de terras para assentamento de famílias pobres, sem teto, ou mesmo para pessoas jurídicas de direito privado com fins assistenciais, sem intuito lucrativo, é através da doação de bens públicos. Conheça um pouco mais sobre essa lei: Lei em vigor Mesmo com a entrada em vigor da Lei nº 8.666/93, essa prática continuou. Mas os Tribunais de Contas começaram a sustar essas doações. Os chefes do executivo, por sua vez, argumentaram que estados e municípios têm autonomia política e administrativa (Artigo 18/CF), e que a União nãopode interferir nesses assuntos. Tal disposição seria, igualmente, inconstitucional. Inconstitucionalidade da lei Os Tribunais de Contas contra-argumentaram que a inconstitucionalidade deve ser levada ao STF, e, até que este decida, deve ser aplicado o Artigo 17. Alceu Collares, quando governador do Rio Grande do Sul, ingressou com uma ADIN, e o STF decidiu que a doação de bens imóveis públicos a particulares deve ser regulada por lei específica de cada ente da federação. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 16 A lei é federal, não nacional O dispositivo, portanto, só tem validade para a União, já que é uma norma específica, não geral. Conclui-se, pelo mesmo raciocínio, que o artigo primeiro da mesma lei é inconstitucional (RDA – ADIN 937), bem como que tal lei é federal, não nacional. A lei "unional" O Tribunal de Contas de São Paulo começou a chamar a Lei nº 8.666/93 de lei "unional". Isso porque, tanto a lei nacional quanto a lei federal, na verdade, são federais. O Congresso Nacional, que é um órgão federal, criou o Código Civil. Mas foi ele também que fez a Lei nº 8.112/90, que vale só para a União. Então, tudo o que sai do Congresso é federal, porque o Congresso, em si, é federal. Mas ora é uma lei federal, que tem conteúdo nacional, ora é uma lei federal, que só se aplica à União. Lei nacional ou federal Falar em lei nacional ou federal, portanto, não é de boa técnica, já que todas são federais. Deveríamos nos referir, então, a leis federais nacionais e leis federais "unionais", estas somente válidas para a União. Norma geral x norma específica Não existe um parâmetro legal para diferenciar norma geral e norma específica. O tema fica entregue à doutrina. Para saber se um artigo é norma geral ou específica, deve-se indagar se ele está materializando um princípio constitucional ou administrativo. Em caso afirmativo, trata-se de norma geral. Veja só: Exemplos • Artigo 39, § 3° – defende o princípio constitucional da Publicidade (licitação é ato público); LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 17 • Artigo 41 – defende o princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório (a Administração não pode fugir às normas constantes dos instrumentos convocatórios – editais e cartas convites); • Artigo 24 – defende o princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação (as exceções estão inseridas em rol taxativo – decretos, portarias). Superfaturamento De maneira geral, a Lei nº 8.666/93 é boa, porque contém mecanismos que visam acabar com o superfaturamento. Também obriga a Administração a cumprir os compromissos em dia, sob pena de embargar qualquer pagamento. Pagamento Quando um contrato é celebrado, o pagamento só é feito ao final, mas a Administração expede uma nota de empenho, na qual garante que aquela obrigação será satisfeita. Propicia também uma reserva orçamentária e uma ordem cronológica de pagamentos. Normas gerais e específicas Vimos, então, que a União pode legislar normas gerais, e os demais entes da Federação, normas específicas. Mas a própria Lei nº 8.666/93 reconhece, no seu artigo 119, a legitimidade de outros órgãos da administração indireta para legislarem também. Poderão editar regulamentos próprios, atos normativos regulamentando a lei, sem, contudo, contrariá-la, tampouco criar inovações, apenas ajustá-la à sua realidade. Comissão de licitação Na verdade, refere-se a quem fará parte da comissão de licitação, a quem competirá assinar o edital, etc., ou seja, regras internas para ajustar a lei à sua operacionalidade. É o caso, por exemplo, do regulamento de licitação do Banco do Brasil ou da CEF. Mas é um procedimento legislativo, um ato administrativo normativo. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 18 Os Estados e a lei complementar Como já exposto, a competência legislativa, em se tratado de matéria ligada ao procedimento de licitação e contratos administrativos, é privativa da União. Todavia, o constituinte deixou espaço para que os estados, através de lei complementar, possam regular questões de cunho específico, além de confiar a eles a competência residual. Ademais, concedeu aos municípios o poder de legislar sobre assuntos de interesse local, assim como suplementar a legislação federal e estadual, no que couber. Artigo 22 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (...) Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Artigo 24 Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 19 § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. (...) Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. Artigo 30 Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. Atenção Com apoio na disposição do artigo 115, da Lei nº 8.666/93, pode-se concluir que o legislador admitiu regulamentação atinente à circunstância operacional que viabilize maior eficiência da Administração, com objetivo de atender as múltiplas dimensões do interesse público, conforme o direito fundamental à boa administração. Significa dizer que não pode pretender com base nesse dispositivo inovação da ordem jurídica, ou seja, inadmissível será a imposição de novos requisitos além dos autorizadas no estatuto, ficando admitido apenas a padronização de “procedimentos administrativo secundários”. Assim, será possível que o órgão defina as regras tocantes ao “local de audiências, práticas acerca de comunicação aos interessados, indicação de organismos da imprensa comum perante os quais LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 20 se processará a publicidade” (JUSTEN FILHO, 2012, p. 1085). Quem pode legislar sobre licitação? Os órgãos públicos da administração direta, conforme especifica o Artigo 115 da Lei 8.666/93, também poderão emitir procedimentos visando à operacionalização das licitações, mas nunca criando norma nova. Em resumo, quem pode legislar sobre licitação e contratos no direito brasileiro são: • União: normas gerais – Artigo 22, XXVII/CF; • Estados, Distrito Federal e Municípios: normas específicas – Artigo 24, §2º/CF c/c 118 da Lei 8.666/93 e Artigo 30, I e U/CF; • Entidades da administração indireta: regulamentos próprios – Artigo 119 da Lei 8.666/93; • Órgãos públicos da administração direta: procedimentos operacionais – Artigo 115 da Lei 8.666/93. Lei de licitações De acordo com o artigo 1º, §1º, da Lei nº 8.666/93, submetem-se ao estatuto não só os órgãos da Administração Direta, mas também os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, distrito federal e municípios. Autarquias Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 21 Fundações Públicas Artigoscorrespondentes à lei de licitação: Art. 115 Art. 115. Os órgãos da Administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, observadas as disposições desta Lei. Parágrafo único. As normas a que se refere este artigo, após aprovação da autoridade competente, deverão ser publicadas na imprensa oficial. (...) Art. 119 Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei. Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial. Quanto aos fundos especiais, deve-se se ter em conta que não são dotados, em regra, de personalidade jurídica, razão pela qual não são reconhecidos como parte contratante. Contudo, caso haja personificação desses arranjos destinados à coleta de patrimônio, voltado para um propósito específico, assumirá posição tomador de bens e serviços, e, portanto, terá que cumprir as regras estabelecidas pela Lei de Licitações e Contratos. A instituição de fundos especiais depende de prévia autorização legislativa, conforme disposição do art. 167, inciso IX, da Constituição Federal de 1988. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 22 Quem está obrigado a licitar? De acordo com o Artigo 37, XXI/CF, toda a estrutura administrativa brasileira é forçada a licitar, seja por obras, serviços, compras ou alienações. Este inciso deve ser combinado com o Artigo 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93, que cita toda a estrutura administrativa brasileira. A novidade é a inclusão dos fundos especiais – que não são pessoas jurídicas, mas são administrados por elas, que têm obrigação de licitar. Exemplos: FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço: administrado pela CEF, empresa pública obrigada a licitar; Fundo de Emergência Fundo de Emergência: administrado pelo Ministério da Fazenda, órgão público da administração direta, obrigado a licitar; FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador: refere-se ao seguro-desemprego, administrado pelo Ministério do Trabalho, órgão da administração direta, obrigada a licitar. Pode parecer redundância, mas, por bem, o legislador deve especificar esses fundos especiais. As empresas estatais, por sua vez, só estarão obrigadas a licitar quando exercerem atividade-meio, que não é aquela atividade para a qual foram criadas (atividade-fim). O que deve ser licitado, qual o objeto da licitação? O artigo 2º, da Lei de Licitações e Contratos exprime aquilo que deve ser objeto do procedimento licitatório, ficando consignado a contratação dos objetos apresentados na tela: LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 23 Lei nº 8.666/93, Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Atenção A Constituição brasileira de 1988 destacou apenas três hipóteses para que a licitação fosse instituída como pressuposto da contratação pública, porém o rol nela elencado tem caráter meramente exemplificativo, deixado em aberto para o legislador e gestores dos organismos estatais a possibilidade de instituírem o processo licitatório de acordo com os interesses da Administração. CRFB/88, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 24 qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento) Modalidades de licitação São modalidades de Licitação segundo o Artigo 22 da Lei nº 8.666/93: Concorrência Tomada de preços Convite Concurso Leilão Pregão (Lei nº 10.520/02) Um dos critérios utilizados para definir a modalidade de licitação a ser aplicado ao caso concreto corresponde ao valor provável do prospectivo contrato, adotando como referencial as especificações monetárias expostas no artigo 23, incisos I e II, e suas respectivas alíneas. Não se deve deixar de lado as regras específicas, inerentes ao pregão, de acordo com os preceitos da Lei n.º 10.520/2002, assim como as particularidades que recaem sobre o Regime Diferenciado de Contratação, segundo a Lei nº 12.598/2011, além das regras que encontram expressão na Lei nº 12.598/2011 (sistema de defesa) (ARAÚJO, 2015, p. 617). Atenção LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 25 Importante ressaltar que os valores poderão ser considerados em dobro caso a licitação vise a contratação de consórcios públicos formados por até três entes da Federação e pelo triplo quando esse número for mais extenso. Ademais, a Lei Complementar nº 123/2006 criou outros privilégios para a contratação de microempresas e empresa de pequeno porte. Concorrência pública Dentro de uma concepção contemporânea, a concorrência consiste num procedimento administrativo que precede os contratos administrativos, superando os termos concorrência pública e concorrência administrativa. Uma vez demonstrado o interesse dos potenciais contratantes e cumprido os requisitos exigidos de qualificação para habilitação, quaisquer pessoas podem concorrer para pactuar com a Administração, nos termos da lei, do edital e do contrato previamente apresentado. Não se pode confundir modalidade (ou espécies) com tipos de licitação, pois estas referem-se aos critérios de apuração do contratante mais adequado para determinado negócio jurídico, já que nem sempre o menor preço ou a melhor técnica servirão como vetores que orientarão a tomada de decisão do gestor público. O esquema em questão mostra os tipos de licitações as modalidades de licitações. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 26 Concorrência, tomada de preços e convite A dimensão e a complexidade do contrato servem como parâmetro para que seja definida a modalidade de licitação que deverá ser empregada pela Administração, com escopo de eleger terceiros para contratação de obras, bens e serviços. Nesse sentido, a Lei nº 8.666/93, no seu artigo 22, enumera cinco espécies de procedimento. Todavia, há uma sexta modalidade especificada na Lei nº 10.520, denominada pregão. Vale registrar que o concurso tem destinação especifica, já que é voltado para conferir premiação ou seleção balizada por critérios singularizados, enquanto o leilão é adotado nos casos de alienação de bens ou direitos, em busca do melhorlance, conforme previsão legal. O esquema em questão apresenta a Concorrência, a, tomada de preços e o convite. Sistema Único de Cadastramento Federal Vale frisar, no entanto, um absurdo que ocorreu no âmbito federal. Em 1996, o Ministro Bresser Pereira criou o SICAF (Sistema Único de Cadastramento LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 27 Federal), determinando que só pode contratar com o poder público aquele que efetuou sua inscrição. Trata-se de um ato administrativo inconstitucional, porque um ato normativo não pode criar nada, apenas regulamentar direitos e obrigações impostos por lei. Se não existe sequer decreto autônomo, quanto mais instrução normativa autónoma. Fere a Constituição Federal exigir que seja feito um cadastramento prévio no Ministério da Administração para poder participar de uma licitação. Registros cadastrais na tomada de preços Atualmente, a tomada de preço possibilita a participação não só das pessoas já cadastradas, como também outros interessados que venham realizar o cadastrado e cumpram as condições exigidas pela Administração, até o terceiro dia anterior à data definida para entrega das propostas, devendo ser observada a qualificação requerida, nos termos do art. 36, da Lei nº 8.666/93. Os registros cadastrais permitem que o procedimento seja mais ágil, além de servir como referência para pesquisa de preços, viabilizando uma análise sumária na fase de habilitação (ARAÚJO, 2015, p. 628). Uma vez certificado, os participantes do certame terão status de cadastrados, com validade de um ano, podendo ser renovado após atualização do registro. Atenção A Comissão de Cadastro tem prerrogativa para indeferir os pedidos de inscrição, alteração ou cancelamento, decisões que poderão ser objeto de recurso interposto no prazo de cinco dias úteis da intimação do ato, cujo julgamento deve se dar também no lapso temporal de cinco dias úteis da data de seu recebimento. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 28 Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. (Regulamento). § 1o O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados. § 2o É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública. Art. 35. Ao requerer inscrição no cadastro, ou atualização deste, a qualquer tempo, o interessado fornecerá os elementos necessários à satisfação das exigências do art. 27 desta Lei. Art. 36. Os inscritos serão classificados por categorias, tendo-se em vista sua especialização, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação relacionada nos arts. 30 e 31 desta Lei. § 1o Aos inscritos será fornecido certificado, renovável sempre que atualizarem o registro. § 2o A atuação do licitante no cumprimento de obrigações assumidas será anotada no respectivo registro cadastral. Art. 37. A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências do art. 27 desta Lei, ou as estabelecidas para classificação cadastral. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 29 Lei nº 8.666/93 - tomada de preços Ao conceituar a tomada de preços, a Lei nº 8.666/93 não foi precisa. O Artigo 22, §2º, diz: ... ou, que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas... Tal dispositivo causou controvérsias, havendo, hoje, dois entendimentos a respeito. A primeira corrente, capitaneada por Diógenes Gasparini (SP) e Sidney Bittencourt (RJ), entende que o prazo de três dias é para a pessoa efetuar seu cadastro, ou seja, tem três dias antes da entrega das propostas. É posição interessante, porque preserva a tomada de preços, que tem por objetivo agilizar o procedimento. Mas a lei não diz isso. Não menciona cadastramento, apenas que sejam atendidas as condições para cadastramento. Para o prof. Marçal Justen Filho (PR) e Carlos Ari Sundfeld (SP), esse prazo não é para cadastramento, e, sim, para a habilitação. Logo, se o interessado não é cadastrado, mas quer participar da tomada de preços, tem três dias para se habilitar. Numa tentativa de resolver o problema, a Lei nº 8.883/94 inseriu o parágrafo 9º no Artigo 22 da Lei nº 8.666/93, mas também não foi claro. Entretanto, deu força à segunda corrente, já que fala em "licitante não cadastrado". Se "licitante", é porque já está no procedimento, e, portanto, teremos licitantes cadastrados e não cadastrados. Refere-se, também, à "habilitação" compatível, não à "cadastramento" compatível - os arts. 27 a 31 falam em "habilitação". Com isso, entende-se que a tomada de preços, hoje, pode admitir tanto o cadastrado como o não cadastrado, sendo que este seria aquele meramente habilitado para participar apenas daquela tomada de preços, sem ficar inscrito LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 30 no registro cadastral. É o que a lei diz, mas não é aquilo que seria o melhor, pois, se a habilitação é depois do edital, não estamos mais diante de tomada de preços. Sunfeld diz, então, que a nova lei de licitações transformou a tomada de preços em concorrência de médio porte (a tomada de preços é para contratos de médio porte), e ele tem razão. A lei foi infeliz e descaracterizou a tomada de preços. Contagem dos dias nas licitações Nas licitações, em regra, os dias são contados de forma corrida e consecutiva. Só será contado em dias úteis, quando a lei expressamente assim determinar. Ex.: às 16h30 de uma sexta-feira, 25 empresas entregam suas documentações para análise. Seria absurdo exigir que na segunda-feira, pela manhã, o funcionário já tenha examinado tudo. Além do que, os documentos de habilitação só podem ser analisados em ato público. Análise formal Analisam-se as propostas individualmente, segundo as exigências do edital. Caso alguma delas não preencha os requisitos necessários, será imediatamente desclassificada (art. 48, I). Atualmente, a fase formal está muito simplificada. As propostas nada mais são do que planilhas elaboradas pela própria Administração. Basta que se preencham os espaços em branco. Análise material É o que se considera, na realidade, o julgamento. Comparam-se as propostas, a fim de que se chegue a que melhor satisfaça a Administração. O art. 45 menciona o julgamento objetivo. Para que ele ocorra, o edital apresentará critérios, fatores e tipos. Mas a lei só define o que são tipos de licitação (art. 45, §1°), não se referindo nem a critérios, nem a fatores. Talvez a justificativa para isso seja porque o tipo eleito para licitação é o de menor preço, ou seja, será vencedor aquele que apresentar a proposta dentro das especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço. Deve-se ressaltar LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 31 que, com essa redação, não se eliminou a qualidade porque o legislador diz que deve se descrever o objeto no edital. A proposta deve seguir àquela qualidade nele exigida. Depois, no julgamento, será analisado o melhor preço. A Administração, dessa forma, adquire um produto com o padrão de qualidade necessário, mas pagando o preço mais barato. Como, através da lei, se chega à conclusão de que a regra é a do menorpreço? O parágrafo primeiro do art. 45 relaciona os quatro tipos. O inciso IV é usado apenas para alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Restam, portanto, os três primeiros incisos. Mas o caput do art. 46 menciona que os tipos "melhor técnica" ou "técnica e preço" são utilizados exclusivamente para serviços de natureza prodominantemente intelectual. Deduz-se, por eliminação, que o tipo de eleição em vigor, atualmente, é o de menor preço. Quando o art. 46 diz que os tipos "melhor técnica" ou "técnica e preço" são exclusivamente para serviços, pode-se concluir que para obras e compras valerá sempre o tipo menor preço? Não, pois também existem obras que exigem profissionais altamente especializados, podendo ser incluídos em serviços de natureza intelectual. Outro aspecto a ser analisado é que se, de regra, o tipo é o de menor preço, não há porque se estipular fatores e critérios. O que vai definir, realmente, é o menor preço. Então, falar em critérios e fatores tornou-se desnecessário. No caso do art. 46, sim, critérios e fatores tornam-se importantes, pois a qualidade técnica deve ser estabelecida. (Art. 46, §1°, I, parte final: "e que considerem a capacitação..."). Serão então definidos os critérios de julgamento, como, por exemplo, a qualidade, o rendimento, a metodologia e o prazo. À qualidade, serão atribuídos de 20 a 30 pontos. Ao rendimento, de 15 a 20 pontos. À metodologia, de 10 a 15. E ao prazo, de 5 a 10. As propostas serão analisadas atribuindo-se pontos conforme estes critérios. Ao final, somam-se os pontos atribuídos a cada um dos fatores, e chega- se ao que diz LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 32 o inciso II do art. 46, §1º. E estabelecido um valor mínimo de pontos. Por exemplo, 50. Uma empresa faz 50, outra 54, e uma terceira 57. Numa licitação de melhor técnica, podem existir até três envelopes: um da habilitação, outro da proposta técnica e, por último, o do preço. A esta altura, o envelope da habilitação já foi aberto. O da técnica também. Restará apenas o do preço. O mesmo inciso, entretanto, diz que "... e a negociação das condições propostas, com a proponente... e etc." Ora, se o julgamento é objetivo, não há que se falar em negociação, pois esta seria subjetiva. O legislador se defende sob o argumento de que se três propostas atingem a pontuação mínima exigida, deve-se escolher uma delas, já que todas estão em condições de cumprir o que a Administração deseja. O certo seria chamar a empresa com o maior número de pontos, abrir o envelope de preço apenas dela, e verificar se é razoável, se está dentro do preço de mercado, etc. Satisfeito isso, contratar com ela. Mas o que se observa com a negociação é que se abrem os envelopes de preços dos três licitantes, e, mesmo tendo pontuação técnica menor, a empresa poderá ser contratada se oferecer um preço mais barato. Ou seja, a licitação foi feita com o intuito de obter qualidade técnica, mas será contratada uma proposta que não ofereceu a melhor técnica. O dispositivo, portanto, é incoerente. A Administração acaba impondo à empresa que ofereceu a melhor técnica, que a execute com o menor preço, que foi dado por outra de qualidade inferior. No caso de todos os preços estarem superfaturados, a Administração concede novo prazo de oito dias para apresentação de novas propostas (art. 48, parágrafo único). Repetindo-se o superfaturamento, a licitação pode ser cancelada, e o procedimento parte novamente do início. Ou dispensa-se a licitação e é contratada a primeira empresa que aparecer, pois há situações urgentes em que não existe tempo hábil para tanto. No tipo de licitação técnica e preço, só existem dois envelopes e, portanto, não acontece o mesmo problema do tipo melhor técnica. É feita uma média LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 33 ponderada nos termos do art. 46, §2º, II, onde o preço entra como mais um fator. Vimos, então, a diferença entre critérios e fatores, que só existem nesses dois tipos de licitação, ou seja, melhor técnica, e técnica e preço. Importante frisar que não se resolve nada no julgamento, chega-se apenas a uma ordem de classificação. Como diz o Prof. Justen Filho, do Paraná, o julgamento coloca as propostas em ordem de "vantajosidade". Ninguém é desclassificado, apenas há uma comparação de propostas e é estabelecida uma ordem de classificação, partindo-se da melhor para a pior. Se ocorrer empate no julgamento, deve haver um sorteio. Foi a maneira mais fácil do legislador resolver o conflito. É o que estabelece o parágrafo segundo do art. 45. Note-se, entretanto, que este dispositivo primeiro nos remete ao art. 3º, §2º, e só depois autoriza o sorteio. 1 Analisando-se esses dois incisos restantes, muitas vezes não se chegava a uma solução, por isso adotou-se a medida do sorteio. Ao sortear, será estabelecida uma ordem de "vantajosidade". Não se trata apenas de sortear uma empresa dentre, por exemplo, três empatadas. Sorteia-se uma, depois outra, e assim por diante, até que se obtenha uma ordenação integral. Essa ordem é importante, porque, se a primeira colocada se recusar a assinar o contrato, será chamada a que estiver em segundo lugar e, assim, sucessivamente. O julgamento é o último ato da comissão de licitação, e se encerra da mesma forma que a habilitação: decorrido o prazo sem que haja recurso, passado o termo da renúncia e todos assinando, ou, havendo recurso, com a decisão sobre ele. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 34 Após esses três momentos, a comissão envia o processo licitatório à autoridade superior para que seja homologado e adjudicado. Encerra-se, assim, o trabalho da comissão de licitação. Homologação e adjudicação Essa sequência de atos do procedimento licitatório é proposta com base no inciso VI do art. 43 da Lei 8.666/93. Na antiga legislação, a adjudicação vinha antes da homologação, e a comissão realizava a habilitação, o julgamento e também a adjudicação. Há controvérsia na doutrina sobre essa inversão de atos, já que a nova lei nos dá uma determinada ordem nesse artigo, e outra no art. 38, VII. Muitos autores não admitem essa alteração, como os professores Gasparini e Carlos Ari Sundfeld (SP). Mas a posição dominante da doutrina é a de que a inversão realmente ocorreu, ou seja, a de que a adjudicação é realmente o último ato da licitação e que não é mais da competência da comissão. É, em verdade, mais1 Obs.: Nesta altura é importante ressaltar que a Emenda Constitucional n5 6 revogou o art. 171 da CF/88, e com isso foi eliminado o inciso I, deste parágrafo segundo do art. 3a da Lei 8.666/93. Estão em vigor ainda os incisos II e III lógico, pois sendo o ato final que vincula o órgão público ao vencedor, só pode ser feito pela autoridade hierárquica máxima. A adjudicação é o ato mais importante, pois compromete este órgão público. Outro argumento que justifica o fato da adjudicação não ser mais da competência da comissão é o caput do art. 51. Nele, está dito o que faz a comissão, e a adjudicação não está incluída. Existem quatro atos que a autoridade superior poderá realizar ao receber os autos do processo para julgamento: 1) Devolver à comissão pedindo diligências; LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 35 2) Revogar a licitação; 3) Anular a licitação; 4) Homologar e adjudicar. A homologação se assemelha muito ao despacho saneador em um processo. A autoridade superior analisa todas as propostas e vê tudo o que foi feito para trás, a fim de verificar se houve algum problema, alguma irregularidade, algum ilícito. Se encontrar um ilícito, anula. Se houve problema, devolve à comissão solicitando o cumprimento de diligências. Todas as propostas são analisadas, porque a autoridade competente deve verificar se a vencedorafoi realmente a melhor. Então, esse estudo, na realidade, vem desde o edital e a habilitação. Ficando satisfeito com tudo o que foi feito, ocorre a homologação. E parte-se para adjudicação, que nada mais é do que a análise se aquela proposta vencedora realmente é conveniente e adequada para a Administração. O fato de ser a melhor proposta, não significa, necessariamente, que ela é boa para a Administração. Por isso, diz-se que, no julgamento, não se resolve nada. É na adjudicação que isso ocorrerá. Na adjudicação, olha-se para frente. Exemplo: A Administração deseja comprar um imóvel para nele instalar uma repartição. Há a habilitação, o julgamento, não há superfaturamento e chega-se à melhor proposta. A autoridade superior recebe a ordem de classificação e faz a homologação. Tudo está correto e pronto para a adjudicação. Na hora de assiná-la, chega uma carta informando que a Administração ganhou, através de herança jacente, um imóvel que é adequado para a instalação da LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 36 repartição. A licitação, então, será revogada, pois não se justifica mais. Não é questão de legalidade, mas, sim, de conveniência. Não se anula se revoga. Repetindo mais uma vez, o que decide realmente uma licitação é a adjudicação, e não o julgamento. Em função disso, o Prof. Hely Lopes Meireles não foi feliz ao defender o princípio da adjudicação compulsória, entendendo que o primeiro classificado teria direito à adjudicação. Conforme o exemplo acima, não havendo mais conveniência, por que adjudicar? Como fica a discricionariedade administrativa? Para Dalmo de Abreu Dallari, a adjudicação tem dois momentos: um discricionário e outro vinculado. O momento discricionário seria quanto à feitura, porque se pode adjudicar ou não, dependendo da conveniência. É permitido haver um juízo de valor para decidir se vale a pena ou não. O momento vinculado seria quanto ao conteúdo, ou seja, decidindo-se pela adjudicação, esta terá que ocorrer em relação ao primeiro classificado, não existe mais o poder de escolha. Deve-se respeitar a ordem estabelecida na classificação. No concurso público, por exemplo, após a habilitação e aprovação dos candidatos, a Administração não é obrigada a nomear ninguém. É ato discricionário, só se fará se for conveniente. Mas, se for conveniente, a ordem de classificação deverá ser respeitada pelo poder público, é ato vinculado. Diante disto, observa-se que o princípio da adjudicação compulsória cai por terra. Haverá vinculação quanto ao conteúdo, apenas, e isto pode ser deduzido pela leitura do art. 50. Mesmo havendo a adjudicação, não há obrigatoriedade de contratar. É o caso do exemplo da herança jacente. A adjudicação foi assinada, marca-se a data para assinar o contrato. Antes disso, vem a notícia da herança jacente. Não haverá mais necessidade de contratar. O ato de adjudicar não obriga a contratar. O art. 50 permite, pois diz apenas LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 37 que a ordem de classificação deve ser respeitada. Realizar o contrato é também ato discricionário da Administração. Só o fará se for conveniente. A partir do momento em que é feita a adjudicação, a demais empresas estão liberadas, não serão mais obrigadas a contratar com a Administração. Se a primeira colocada desistir, o órgão público pode chamar a que ficou em segundo lugar. Esta poderá aceitar, ou não, mas se o fizer terá que ser com base na proposta da primeira. Se nenhuma das posteriores quiser estas condições da vencedora, terá que ser feita uma nova licitação. O art. 64, §2°, diz que "é facultado...", logo, trata-se de ato discricionário. A proposta vencedora não muda, só pode mudar a empresa que vai executá-la. A parte final desse parágrafo tem péssima redação quando fala "ou revogar a licitação...". Não se pode revogar o que já acabou. É uma falha técnica grosseira, pois, se houve adjudicação, a licitação já se encerrou, portanto, a próxima etapa é o contrato. Então seria mais acertado dizer "ou desistir do contrato...". Pode o segundo colocado exigir ser chamado pela Administração, se o primeiro desistir? Não, porque se trata de ato discricionário, é uma faculdade. Poderá chamá-lo ou realizar outra licitação. A empresa que ficou em segundo lugar não tem direito nenhum de exigir esse chamamento. A revogação tornou-se um ato vinculado, provavelmente porque no art. 49 menciona o termo "somente...". Mas nenhum dos requisitos elencados para revogação retira dela a discricionariedade. Ora, qualquer ato administrativo tem por finalidade atender ao interesse público, quer seja ato ou bens constitutivos, que é o caso da revogação. Revogação é ato superveniente, é uma situação nova que aparece depois da feitura do ato, senão a licitação nem teria sido feita. Na época do ato, ele era conveniente. Como era LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 38 conveniente abrir licitação para a compra do imóvel. A herança jacente foi um fato superveniente e, com ele, a compra deixou de ser conveniente. Então, revoga-se. É evidente que esse fato superveniente deverá ser "devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar sua conduta...". Revogação é ato discricionário, de decisão, e, depois da CF/88, qualquer ato de decisão tem motivação obrigatória, com direito a ampla defesa, além de ser contraditório. Significa que nenhum desses três requisitos (por razão de interesse público, por fato superveniente e por motivação obrigatória) retiram a característica da discricionariedade da revogação. Para finalizar a licitação, deve-se ressaltar que, feita a adjudicação, os demais estão liberados, apenas o primeiro colocado fica compromissado. Até quando? Da data da entrega da proposta até 60 dias (64, §3º). O início do prazo não é contado da data do término da habilitação, mas, sim, da entrega da proposta. A promessa do contrato é que tem início com o final da habilitação. Então, dentro desse prazo (que os editais costumam reduzir para 30 dias), o adjudicado (ou adjudicário) está obrigado a contratar, senão será punido com base no art. 81. As penalidades estão no art. 87. Extrapolado esse prazo, ele estará liberado. Ao ser chamado, poderá aceitar ou não. Licitação na contratação de obras e serviços de engenharia Seguindo as orientações do artigo 23, inciso I, alínea “a”, inciso II e seu §3º, da Lei nº 8.666/93, a contratação de obras e serviços de engenharia que não ultrapassem o valor de R$ 150.000,00, ou compras e outros serviços que atinjam o patamar máximo de 80.000,00, ou ainda diante indisponibilidade de fornecedor de bem ou serviço no país, o procedimento de licitação a ser manejado deverá ser no formato da modalidade convite. Em decorrência das características dessa espécie de licitação, a convocação não se dá obrigatoriamente por intermédio de edital, mas sim através da carta- convite, instrumento por escrito, endereçado a pelo menos três potenciais LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 39 interessados em participar do certame, cadastrados ou não, com antecedência mínima de cinco dias úteis do recebimento das propostas. Um dos pressupostos visualizados aqui é a ausência de necessidade de especificações detalhadas ou de complexidades no objeto a ser contratado (JUSTEN FILHO, 2012, p. 300). Significa dizer que se adequa as hipóteses em que a Administração pretende um objeto contratual de característica simples, capaz de ser executado por pessoas capacitadas em torno do objeto, sem que se tenha requisito peculiar. As pessoas cadastradas que quiserem participar do certame devem manifestar interesse ao menos 24 horas antes da apresentação das propostas. Apesar de aparente contrariedade com o texto constitucional, a norma é aplicada as licitações que seguem a modalidade convite.Com o objetivo de evitar o favorecimento de pessoas específicas, o legislador instituiu a exigência de convidar mais um potencial interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, nas praças em que houver mais de três prestadores, conforme disposição do artigo 22, §6º, da Lei nº 8.666/93. Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 40 § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. § 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. § 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). § 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). § 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 41 no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. § 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. Convite O convite, apesar de ser modalidade de licitação de pequeno porte aparentemente mais simples, é, na verdade, a mais complicada. Seria, teoricamente, para convidados. Instrumento convocatório Habilitação presumida CND é obrigatório Convidados para o convite Conceito de investimento social< Registro cadastral< É a única em que o instrumento convocatório não é edital, e, sim, carta-convite. São enviadas cartas às empresas convidando-as a participar, mas, note-se que, também as não convidadas poderão fazê-lo, desde que mani-festem seu interesse até 24 horas antes da apresentação das propos-tas. Isso, por si só, fomenta a manutenção do registro cadastral, enfraquecido na tomada de preços. O convidado, por sua vez, pode ser cadastrado ou não. O mais comum é chamar o cadastrado, já que este tem sua documentação em dia. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 42 Habilitação para o convite Inconstitucional Havia um entendimento de que a habilitação para o convite era presumida, haja vista que, se a empresa era convidada, era porque havia sido escolhida e, como tal, teria condições de realizar o objeto do contrato. A habilitação só aconteceria depois do julga-mento apenas para o vencedor. Mas isto é ilegal e inconstitucional. De acordo com o Artigo 29, IV, da Lei nº 8.666/93 e Artigo 195, §3º/CF, o CND é obrigatório, bem como o CRS (Lei nº 9.021/95, Artigo 2º). Com fulcro nestes dispositivos, não existe a habilitação presumida para o convite. Por conseguinte, o parágrafo primeiro do Artigo 32 da Lei de Licitações é inconstitucional (fazer remissão ao Artigo 195, §38/CF). Convidados para o convite Reflita A lei exige, pelo Artigo 22, §3º, no mínimo três escolhidos ou convidados para o convite. Mas prevê que, desde que seja justificada a ocorrência, seja admitida a hipótese de participarem menos do que este número (Artigo 22, §7°). Existe possibilidade de criação de outras modalidades de licitação além das contidas no Artigo 22 da Lei nº 8.666/93? Ou seja, o Artigo 22 é norma geral ou específica? Concurso e leilão – Conceitos e características De acordo com o artigo 22, §4º, concurso “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 43 mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias”. A natureza do objeto do certame requer o emprego do critério melhor técnica para que se possa chegar a escolha condizente com os propósitos da Administração. Assim sendo, é fundamental que seja antecipadamente estipulado e divulgada a premiação ou remuneração do vencedor, que, em contrapartida, uma vez firmado o pacto administrativo, autorizará a utilização do trabalho pela instituição contratante e, em casos de conveniência e oportunidade, cederá seus direitos autorais. Cabe a Administração apurar a condições pessoais e as qualidades técnicas dos candidatos, decidindo pela proposta mais idônea dentro das expectativas da gestão pública, tomando como exemplo projetos arquitetônicos, trabalhos artísticos ou científicos (ARAÚJO, 2015, p. 630). Necessário se faz que o julgamento seja realizado por Comissão Especial, composta por pessoas de reputação ilibada e notório conhecimento em torno da matéria. Essa modalidade não pode ser confundida com concurso público que consiste na espécie procedimental seletiva para provimento de cargos e empregos públicos (GARCIA, 2010, p. 21). O leilão será a modalidade aplicada para: • Venda de bens móveis inservíveis; • Venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados; • Alienação de bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou através de dação em pagamento, como permite o Art. 19 do Estatuto. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 44 O critério para definição do contratante vencedor consiste na identificação do maior lance, tendo como parâmetro o valor da avaliação. Dessa forma, o lance deverá ser igual ou superior à avaliação. Diante do interesse geral, é indispensável que a Administração dê ampla divulgação ao certame para todos tenham conhecimento da intenção administrativa do Estado, em observância ao princípio da publicidade. Vale destacar que, paralelamente, a prévia avaliação enquadra-se como pressuposto da licitação na modalidade leilão, já que, uma vez não realizado, será nulo todo o procedimento. Na prática, essa modalidade pode ser conduzida por leiloeiro oficial ou servidor designado pela Administração. Ao final, o arrematante, em regra, pagará o valor correspondente ao lance declarado, à vista. Entretanto, é admissível a entrega de certo percentual, desde que, não inferior à 5% do valor da