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TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 1 Tributação sobre Patrimônio TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 2 Tributação sobre Patrimônio Aula 1 - TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO A Constituição de 1988 inaugurou o modelo de estado democrático de direito, que veio somar o estado liberal de direito com o estado social de direito, atribuindo um papel transformador ao texto constitucional, contendo valores que o pacto constituinte estabeleceu como passíveis de realização. Nesse sentido, a Constituição de 1988 impôs ao Estado uma série de obrigações positivas, como saúde universal, educação pública, segurança, saneamento básico, seguridade social (assistência social, saúde e previdência social), entre tantas outras, competindo ainda ao poder público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos como estabelece o art. 175 da CRFB. A concretização e efetivação dos direitos fundamentais do cidadão e da coletividade requerem uma postura ativa e prestacional do Estado na realização de seus serviços e intervenções na ordem social (máxime os direitos de saúde, assistência, previdência e educação). Para financiar o incremento de custos ocasionados pela previsão constitucional impositiva de obrigações positivas e prestação de serviços públicos, bem como a complexidade da máquina administrativa estatal, necessária para efetivação desses serviços, o Estado precisa obter recursos financeiros. Assim, poderá o Estado buscar recursos financeiros, basicamente, de quatro formas: emissão de moeda, obtenção de empréstimos, alienação de bens e tributação, sendo TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 3 essa última modalidade a principal forma de obtenção de recursos, o verdadeiro carro- chefe das receitas orçamentárias. A tributação é um ato de poder que recai sobre uma manifestação de riqueza e afeta dois valores – liberdade e propriedade, sujeitando tensão entre o poder que tributa e o sujeito a quem se tributa. Ao longo da história, os conceitos que compõem a sujeição tributária se redefinem – e se busca humanizar a relação entre poder tributante e sujeito tributado, tendo o próprio conceito de manifestação de riqueza variado ao longo das conquistas alcançadas pelas sociedades, e o que era manifestação de riqueza em tempos remotos (mulheres férteis, terras e força do trabalho) passa por uma evolução em tempos recentes, direcionando o objeto da relação da esfera do corpo do devedor para a expressão monetária de suas riquezas (dinheiro e propriedade). Em que pese a história da imposição tributária coexistir desde os primeiros tempos da formação social, o nascimento do direito tributário, delimitando o poder de tributar para conter o arbítrio e conferir direitos invioláveis ao contribuinte, é conquista batalhada, também, de forma recente na história. Dessa forma, a própria obrigação tributária evolui de uma imposição-sujeição (ao alvedrio do detentor do poder) para uma relação jurídica baseada nos costumes e, mais recentemente, na centralidade da lei. O poder tributário é o poder outorgado pelo povo constituinte ao Estado constituído para que este colha recursos financeiros a fim de custear sua gestão. O poder de tributar é um poder de meio, que serve somente como instrumento do poder maior, que é o poder de gestão, poder de administração. Em resumo, é o poder-meio, outorgado pelo povo ao Estado constituído com a finalidade de viabilizar o custeio da máquina pública: é a capacidade do Estado de captar recursos de que necessita para o custeio da máquina administrativa. TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 4 Na sistemática da CRFB de 1988, o Estado depende da tributação para prestar os serviços públicos necessários, indisponíveis, impreteríveis, à manutenção do mínimo existencial da sociedade. Há atribuições do Estado que lhe impõem incumbências que não podem deixar de ser atendidas, e, para tanto, há de ser prevista a forma de seu custeio. Todavia, é de se apontar, também, que seu poder de tributar não é absoluto, sendo imposto o respeito às limitações, algo que a CRFB previu na Seção II do Capítulo I do seu Título VI. A Constituição, objetivando limitar o poder de tributar e garantir os direitos e deveres dos contribuintes, impôs ao Estado uma obediência rigorosa às normas jurídicas que disciplinam as transferências de riqueza privada aos cofres estatais. Na ciência das finanças públicas, quando o Estado foi criado pelo pacto social, restou claro que ele não teria como se sustentar sozinho. Ao anuir-se pela criação do Estado, subentendeu-se que a estrutura seria sustentada pelos seus criadores, e a forma de obtenção desse sustento seria pelo deslocamento de recursos do setor privado para o público. O dinheiro privado que se transforma em dinheiro público não visa lucro, mas sim o atendimento às necessidades públicas. A opção do poder constituinte originário foi no sentido de prescrever exaustivamente as áreas dentro das quais as pessoas políticas poderão exercer a tributação, se configurando em um sistema rígido de distribuição de competências, o que implica o fato de que os entes políticos somente poderão atuar dentro dos estritos termos da competência tributária que lhes foi outorgada pela CRFB. Nesse sentido, os entes recebem da CRFB parcela do poder de tributar, e não o poder integral de tributar, já que a própria CRFB limita o exercício desse poder. Ademais, o texto constitucional, ao conferir aos Entes a competência tributária, desenhou todo o contorno da tributação, restando ao legislador federal, ao descrever os aspectos da norma jurídica instituidora em abstrato de cada tributo, observar os parâmetros constitucionais que disciplinam o exercício da competência tributária. TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 5 Assim, deve o legislador verificar na CRFB: o fato ou conjunto de fatos sobre os quais poderá incidir o tributo (balizando o aspecto material); se existe certa margem de liberdade pela CRFB em escolher o sujeito passivo da tributação (aspecto pessoal); o âmbito de validade espacial e eventuais circunstâncias de local da ocorrência do fato gerador (elemento espacial); o momento que poderá eleger para concretizar a hipóteses de incidência do tributo (parâmetros do aspecto temporal); bem como encontrar o paradigma na Constituição que oriente a fixação das alíquotas e base de cálculo (aspecto quantitativo). Assim, todo o desenho do conceito de tributo seria extraído de elementos apontados no corpo da Constituição. A própria base de cálculo deverá ser expressão econômica da materialidade da hipótese de incidência tributária; assim, pode se definir que a Constituição, ao discriminar competências tributárias, estabeleceu (expressa ou implicitamente) a norma-padrão de incidência (regra matriz de incidência, o arquétipo) de cada tributo, estabelecendo os elementos possíveis do fato gerador (sujeitos ativo e passivo possíveis, base de cálculo e alíquotas possíveis). Dessa forma, o legislador estará vinculado à norma-padrão de incidência do tributo pré-traçada na Constituição, não podendo fugir do arquétipo constitucional estabelecido. Para a implementação de uma democracia fiscal, o Estado deverá garantir a propriedade e a livre iniciativa de seus cidadãos, mormente por uma tributação exercida sob o manto do princípio da razoabilidade, tendendo à promoção da igualdade material por intermédio de políticas públicas, cujos custos sejam financiados primordialmente por exações diretas, além de inspiradas na capacidade contributiva do sujeito passivo. Assim, para que haja materialidade econômica para a criação de imposto, é necessária a manifestação de riqueza expressa em quantitativo monetário. Temos três grandes bases econômicas sobre as quais recaem a tributação: a riqueza dinâmica ou auferida TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 6 (renda,lucro, receita, faturamento); a riqueza estática ou imobilizada (propriedade); e a riqueza consumida (consumo). Atualmente, temos no ordenamento jurídico nacional cinco espécies de tributos (teoria quinquipartite, adotada pela jurisprudência do STF): impostos, taxas, contribuição de melhoria (art. 145 da CRFB), empréstimos compulsórios (art. 148 da CRFB) e contribuições especiais (art. 149 da CRFB). Essa última, por sua vez, se subdivide em: Contribuições Sociais (1.Sociais Gerais – art. 212, parágrafo 5; art. 239 e 240 – Sistema S - todos da CRFB; 2. Da Seguridade Social – art. 195, CRFB; 3. Da Previdência Social – art. 195, I “a” e II; 4. Outras contribuições sociais – art. 195, parágrafo 4 da CRFB); Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico; Contribuições no Interesse das Categorias Profissionais e Econômicas ou Corporativas; e COSIP (art. 149-A, CRFB). Análise do RE 138.284-8/CE, STF. No que diz respeito aos impostos sobre renda, o constituinte, ao traçar o arquétipo do que seria renda, limitou o legislador infraconstitucional para que o tributo recaia somente sobre o resultado líquido disponível da atividade do contribuinte, seguindo daí que as despesas necessárias ao livre exercício de atividades empresariais e a manutenção das fontes geradoras de renda fiquem protegidas da tributação. Assim, a existência de limites constitucionais traz duas consequências. Primeiramente, a tributação só pode recair sobre a esfera de disponibilidade do sujeito; e, segundo, somente atingirá a esfera de disponibilidade acima daquela necessária à existência digna do cidadão, além do qual sua capacidade contributiva se manifesta. A CRFB adotou expressamente um conceito amplo de renda, abrangendo ainda os proventos no art. 153, III, e o CTN, em seu art. 43, concretizou esses limites, pressupondo como renda uma fonte produtiva, tendo como elemento subjetivo a finalidade para auferi-la, excluídas as mais-valias. TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 7 Já o conceito de proventos de qualquer natureza compreende todos os acréscimos patrimoniais não incluídos na noção de renda. Por conseguinte, apenas os direitos avaliáveis economicamente que forem acrescidos ao patrimônio, aqui incluídas as mais-valias, que somente existem quando efetivadas, ou seja, se houver acréscimo patrimonial decorrente da comparação entre o valor originário do bem e aquele pelo qual ele pode ser trocado no mercado. O STJ (EREsp 1.057.912/S, 1 Seção) entende que, para configuração jurídica do conceito de renda, é necessário que a riqueza que acresça ao patrimônio seja nova, adotando a teoria da riqueza nova como definidora e norteadora ao legislador na configuração do tributo. Isso porque o conceito jurídico de renda não necessariamente coincide com seu conceito econômico, já que o acréscimo patrimonial resultante de riqueza nova deve ser observado em certo lapso de tempo, atendendo aos princípios da isonomia, da capacidade contributiva e do não confisco, prestigiando a vida, a dignidade da pessoa humana e a propriedade. Assim, há uma simultaneidade jurídico-econômica do conceito de renda quando a disponibilidade jurídico-econômica da renda significar disponibilidade para o consumo, que se corporifica após a reserva do mínimo existencial, que é indisponível para o consumo e a tributação. A CRFB diferencia outras hipóteses de incidência que devem ser confrontadas por diferenciação com a hipótese do imposto sobre a renda: 1- Patrimônio – como situação estática; 2- Capital – no sentido de investimento permanente, sem pertinência à sua dinâmica; 3- Faturamento – exprimindo todas as entradas decorrentes de vendas e/ou serviços sem relação a ganhos; TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 8 4- Lucros – no sentido de resultado positivo de uma atividade empresarial, sem referência à capacidade contributiva. Assim, renda não se confunde com patrimônio, capital, lucro e faturamento. Portanto, seu conceito seria o de resultado positivo entre receitas e despesas de acordo com a capacidade contributiva, não sendo possível medir o quanto foi acrescido ao patrimônio sem que exista um período de tempo como parâmetro, ao fim do qual possa ser verificado o saldo positivo ou negativo. A vinculação do conceito de renda a um período é decorrência lógica do acréscimo patrimonial, devendo tal período de análise ser razoável, sob pena de, se muito curto, levar à tributação do patrimônio em vez de renda. Dessa forma, se pode conceituar a renda como hipótese de incidência oriunda de um produto líquido (receita menos despesas necessárias para a manutenção da fonte produtora ou da existência digna do contribuinte) calculado durante um período de tempo, que, em regra, será de um ano. O STF, no RE 188.684-6/SP, definiu que renda é questão constitucional, não podendo a lei infraconstitucional definir como renda o que insitamente não o seja. O CTN, em seu art. 43, determina ainda que o imposto recaia sobre a aquisição de disponibilidade econômica, ou jurídica da renda, ou proventos de qualquer natureza. Disponibilidade econômica significa efetiva percepção em dinheiro ou outros valores. Disponibilidade jurídica significa o direito incondicional, atual e efetivo de aferir a renda e de sobre ela dispor livremente. Assim, embora ainda não efetivamente recebido, há a possibilidade de se trocar livremente tal direito no mercado (por exemplo, crédito). O decisivo para a disponibilidade jurídica é a que seja atual e que não exista qualquer condição ou obstáculo ao efetivo ingresso da renda no patrimônio do contribuinte, sob pena de se tributar ficções; por exemplo, tributar um contribuinte por ganho de capital pelo simples fato de que ele venha a futuramente vender o imóvel. TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 9 Assim, não podemos jamais confundir o imposto sobre a renda (sempre acréscimo) com impostos patrimoniais (sempre sobre a coisa). No que diz respeito ao “peso” da carga tributária no Brasil, ela atualmente corresponde a 36% do PIB, tendo como característica o caráter regressivo da tributação, ou seja, tributando mais quem possui menor capacidade contributiva, se baseando na tributação indireta (pelo consumo), recaindo sobre bens e serviços. Outro destaque crítico seria a isenção total do IR sobre lucros e dividendos distribuídos a acionistas de empresas, algo na contramão do resto do mundo, bem como a possibilidade de dedução no lucro tributável da despesa fictícia relativa aos “juros sobre capitais próprios” (JSCP), uma modalidade de distribuição de lucro da empresa aos seus acionistas. Uma das medidas a ser implementada seria a instituição do IGF (art. 153, VII, da CRFB), algo a ser instituído (pela maioria da doutrina) por LC. Contudo, tal medida ainda poderia deixa de fora da tributação o “topo da elite financeira” do país, pois, nesse setor, grande parte dos rendimentos é proveniente de dividendos (isentos). Ademais, para outra análise crítica, seria uma possível fuga de capitais (ver o caso Gérard Depardieu na França). Atualmente, há maior pressão por parte da doutrina e dos estudiosos no sentido de centralizar a tributação sobre patrimônio e renda, em detrimento da tributação sobre a cadeia produtiva e consumo. A fundamentação se basearia no valor da justiça da tributação, recaindo o poder de tributar na manifestação de riqueza auferida diretamente, com base na pessoalidade, aliviando o peso da tributação indireta que onera todos os consumidores de forma idêntica, o que geraria distorção no consumo (um contribuinte extremamente rico suporta o mesmo peso da tributação indireta que um extremamente pobre). TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 10 Outro ponto crítico seria o peso efetivo da carga tributária no cenário nacional. Desde o século XX, houve um aumento brutal da carga tributáriana maioria dos países, mormente, a partir de 1920, com a instituição do welfare state. Num raciocínio simples, o aumento da arrecadação (com majoração da base de cálculo, alíquotas e novas hipóteses de incidência) geraria mais recursos em caixa ao governo que, por sua vez, ampliaria medidas de concretização do bem comum (segurança pública, saúde, educação, moradias etc.). Contudo, um estudo elaborado em 1974 por Arthur Laffer, representado na Curva de Laffer, chegou à conclusão de que há um ponto ótimo (máximo) na arrecadação. Logo, se a tributação for realizada abaixo desse ponto, o resultado será uma arrecadação menor. Entretanto, se ultrapassado esse ponto, o aumento da tributação também gerará menor arrecadação, pois deprimiria os agentes econômicos e fomentaria a sonegação fiscal. Apesar da dificuldade em se chegar ao ponto ótimo, alguns critérios tomados de forma conjunta são indicativos de análise do referido ponto: 1) relação da carga fiscal em face do PIB; 2) tendência ou comportamento da arrecadação; 3) número de cobranças fiscais e sua tendência de aumento ou decréscimo; 4) tamanho da economia informal frente ao PIB; 5) custos de conformidade (custo da burocracia para cumprimento de obrigações tributárias); 6) manifestações sociais de repulsa à tributação. Aula 2 - IR – Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza – pessoa física O artigo 153, III, e o § 2º da CRFB são a sede constitucional desse imposto, “[que] será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei”. Os artigos 43 a 45 do CTN correspondem às normas gerais desse tributo, havendo uma grande quantidade de leis ordinárias e normas infralegais sobre o tema. TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 11 Das normas infralegais, o Decreto 3.000/99, o regulamento do imposto de renda, é a mais importante fonte normativa direta, ato administrativo normativo, sobre o tema. Tratando da classificação, o IR é um imposto federal, que compete à União. É imposto pessoal, e não real, levando em consideração para sua valoração características pessoais (subjetivas), e não de coisas. É tributo de função fiscal, precipuamente de função arrecadatória. É ainda classificado como imposto direto, que não comporta a repercussão jurídica – o ônus de seu pagamento recai sobre o sujeito passivo, não sendo repassado juridicamente a ninguém mais. O artigo 62, § 2º, da CRFB alcança também o IR: “§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)”. A instituição do IR por medida provisória, então, é cabível, só que essa medida provisória deverá observar o artigo acima: somente a partir da conversão dessa MP em lei é que tem início a contagem da anterioridade tributária (o que não ocorre com o imposto de importação, por exemplo, alheio ao alcance do dispositivo supra), excepcionado contudo pelo princípio da noventena: c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003); § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003). O IR está submetido às imunidades constitucionais – e o artigo 151, II, da CRFB é bastante relevante neste ponto: “Art. 151. É vedado à União: II - tributar a renda das http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm#art62 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm#art62 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art150iiic http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art150iiic http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art150§1 TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 12 obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes”. Os entes menores podem emitir títulos para a captação de dinheiro; quando o fizerem, a renda que os adquirentes de tais títulos obtiverem do Estado será tributada, mas nunca de forma diferenciada daquela que a União utiliza para tributar as próprias emissões de títulos. O inciso I do § 2º do artigo 153 da CRFB prevê que o IR será informado pelos critérios da generalidade, universalidade e progressividade. Esses critérios, para a maioria da doutrina, são verdadeiros princípios constitucionais, sendo que o eminente doutrinador e professor Ricardo Lobo Torres os identifica como subprincípios: a generalidade e a universalidade derivam do princípio da igualdade, enquanto a progressividade deriva do princípio da capacidade contributiva. Quer princípios autônomos, quer subprincípios, a generalidade e a universalidade estão intimamente relacionadas ao princípio da igualdade, da isonomia. A generalidade significa que a lei tributária que institui o IR deve alcançar a todos indiscriminadamente (sujeição passiva). Ninguém deixará de colaborar para a arrecadação da União pelo IR, salvo aqueles que se subsumam a alguma imunidade ou isenção, ou que demonstrem ausência de capacidade contributiva – e é por isso que se correlaciona ao princípio da igualdade, que pressupõe que todos serão tratados de forma igual quando em situações iguais. Vale dizer que já houve época em que determinadas pessoas que revelavam clara capacidade contributiva simplesmente não contribuíam para o financiamento do Estado, não pagando o IR. Em sistemas constitucionais anteriores, magistrados, militares de alta patente e agentes políticos recebiam esse privilégio odioso, sendo dispensados do pagamento do IR. É com essa sistemática execrável que o princípio da generalidade rompeu. TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 13 Consequência da generalidade é que toda e qualquer renda será tributada de forma igual, não importando de onde se origine. Se for renda, de qualquer natureza, será tributável de forma idêntica. A universalidade significa que os diversos rendimentos de uma mesma pessoa serão tributados também de uma só forma, seja lá onde eles se encontrem: o IR incide sobre a totalidade de rendimentos tributáveis de uma pessoa física ou jurídica (extensão da base de cálculo). A progressividade é critério que exige variação positiva da alíquota à medida que haja aumento da base de cálculo pela instituição de alíquotas progressivas. Como se sabe, as alíquotas são proporcionais quando não se alteram, mesmo que haja oscilação da base de cálculo. Como exemplo, a alíquota do extinto CPMF, que era sempre de 0,38 por cento, não importa qual fosse o valor da movimentação financeira. E há também as alíquotas seletivas, que não variam de acordo com a quantidade da base de cálculo, mas sim em função da essencialidade da base de cálculo, da natureza da base tributável. As alíquotas progressivas (ou regressivas, diga-se) serão aquelas que variam na medida em que a própria base de cálculo varia quantitativamente ou em razão do tempo. No IR, a progressividade ocorre em razão do montante da base de cálculo, mas há também a progressividade e regressividade em função do decurso do tempo. Exemplo de alíquota progressiva em razão dotempo é a do IPTU ou ITR em imóvel descumpridor da função social: quanto mais tempo subutilizado, maior será a alíquota. Exemplo de alíquota regressiva por tempo, no IR, é a tributação da renda em fundos de longo prazo: para aplicações de prazo não superior a cento e oitenta dias, a alíquota é de vinte e dois e meio por cento; para aplicações de período entre cento e oitenta e um e trezentos e sessenta dias, a alíquota cai para vinte por cento; acima de setecentos e vinte dias, a alíquota é de quinze por cento. A progressividade do IR, porém, nada tem a ver com o tempo, estando intimamente ligada ao princípio da capacidade contributiva, na forma do artigo 145, § 1º, da CRFB, TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 14 e decorre exclusivamente da variação da base de cálculo – quanto maior a base tributável, maior a alíquota. Pelo ensejo, a base de cálculo desse imposto são as rendas e proventos de qualquer natureza. Os eminentes doutrinadores Luis Emygdio, Hugo de Brito Machado, Ricardo Lobo Torres, Roque Antônio Carraza e Ricardo Mariz de Oliveira divergem se haveria ou não um conceito constitucional de renda. A doutrina se divide, de forma bastante equiparada, em três vertentes. A vertente que defende que há, deveras, esse conceito – de Hugo de Brito Machado e Roque Antônio Carraza, entre outros –, devendo ser observado estritamente pelo legislador infraconstitucional. A corrente que defende que não existe conceito constitucional de renda – por todos, Ricardo Mariz – alega que essa matéria é dada à definição pelo legislador. A corrente intermediária, do professor Ricardo Lobo Torres, defende que o conceito é constitucional, mas pode ser relativamente manejado pelo legislador infraconstitucional sem violar a CRFB – haveria uma espécie de tipo aberto constitucional, preenchível pelo legislador. Essa discussão, porém, não tem maiores repercussões na ordem constitucional do IR. Mesmo porque o CTN, desde sempre, previu o que deve ser entendido por renda ou proventos nos incisos I e II do artigo 43 – dispositivos que nunca foram questionados quanto à sua validade constitucional. Da combinação dos incisos I e II do artigo supracitado, observando o que diz o caput, a conclusão é que o imposto incide sobre acréscimos patrimoniais disponíveis. Para que se possa falar em acréscimo patrimonial, é preciso que haja variação positiva no patrimônio (universalidade de bens do acervo de uma pessoa) em análise, ao longo de um determinado período, que no IR é de um ano. Há três correntes sobre a exata definição desse acréscimo patrimonial. De um lado, há a teoria da renda-produto; de outro, a teoria da renda-acréscimo; e uma terceira, a corrente jurisprudencialmente reconhecida da riqueza nova. TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 15 A teoria da renda-produto afirma que o acréscimo patrimonial a ser tributado pelo IR decorre da exploração do próprio patrimônio. São as variações internas do patrimônio que, resultando em acréscimo, são tributáveis. Como exemplo, o aluguel recebido por um imóvel (os frutos civis como gênero). A teoria da renda-acréscimo, por seu turno, reconhece a incidência do IR no aumento do patrimônio decorrente de fatores externos, e não aqueles decorrentes da exploração do próprio patrimônio. Uma doação recebida é um exemplo perfeito, que, pela renda-produto, não representaria incidência, mas, pela renda-acréscimo, sim. A corrente que predomina, contudo, é mesmo a terceira: a teoria da riqueza nova identifica que só há incidência do IR se o que acresce ao patrimônio lhe for inovador, completamente novo. Por isso, as indenizações, recomposições patrimoniais, não sofrem incidência do tributo. Outro exemplo seria uma devolução de bem vendido por um comerciante: mesmo havendo oscilações no patrimônio, ele permanece estagnado ao final, não havendo inovação positiva a ensejar tributação. A renda, então, é a riqueza nova, produto do capital ou do trabalho. É renda decorrente do capital aquela que deriva diretamente do patrimônio do sujeito passivo, quer em aplicações financeiras, quer em investimentos reais, qualquer que seja a natureza da aplicação: se do investimento houver acréscimo real no patrimônio original, haverá renda, haverá fato gerador. Até mesmo a aquisição de quotas sociais, se gera dividendos, é renda proveniente de capital. A renda proveniente do trabalho é aquela que decorre do labor, da remuneração proveniente do serviço pessoal prestado pelo sujeito passivo. Salário, tecnicamente, é renda, eis que é produto do trabalho, mas a renda derivada de trabalho não é só a decorrente de salário formalmente falando: qualquer valor recebido por serviços prestados pelo indivíduo é tido por renda proveniente de trabalho, tributável. Ocorre que nem sempre é possível identificar se o acréscimo decorre do capital ou do trabalho, pois pode mesmo decorrer da combinação de ambos. A falta de identificação TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 16 da fonte é irrelevante: se houver acréscimo de patrimônio sem se saber se é produto de trabalho ou de capital, a lei faz incidir o IR porque esse caso se enquadrará no conceito aberto de proventos de qualquer natureza, fato gerador do tributo previsto no inciso II do artigo 43 do CTN. O termo “proventos”, historicamente, limita-se à identificação das aposentadorias e pensões. Hoje, essa expressão abarca todo e qualquer acréscimo patrimonial que não se enquadraria no conceito de renda. Como se viu, o acréscimo patrimonial deve ser disponível para ser tributável. Essa disponibilidade deve ser jurídica ou econômica, significando que o proprietário tem o poder de exercer sobre o bem o seu direito de propriedade e consectários. Tem disponibilidade sobre a renda quem tem sua propriedade, e dela pode usar, gozar, dispor e reivindicar de quem a detenha injustamente. Disponibilidade jurídica é aquela que decorre, por exemplo, do direito de crédito sobre a renda. Aquele que pode dispor, gozar ou reivindicar a renda, porque já é senhor do crédito que ela representa, tem disponibilidade jurídica. Como exemplo, se um comerciante vende uma mercadoria a prazo, o crédito que tem por receber é renda que já lhe é disponível, tanto que pode emitir duplicata a fim de receber do comprador ou operar a cessão de tal crédito a terceiros. Disponibilidade econômica, por seu turno, consiste no efetivo recebimento na posse física da renda. Como exemplo, a venda à vista, em que um comerciante obtém desde já seu lucro. A disponibilidade econômica pressupõe a jurídica em regra, e muitas vezes esta precede aquela temporalmente. Pode haver, porém, disponibilidade econômica sem que jamais tenha havido disponibilidade jurídica: quando a renda é proveniente de atividades ilícitas, ou mesmo proveniente de obrigações naturais, como o jogo, ela está economicamente disponível, mesmo que jamais tenha havido a proteção jurídica daquela propriedade. Segundo o princípio non olet, a renda economicamente disponível deve ser tributada a despeito de qualquer conjectura sobre sua origem. TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 17 Sobre a disponibilidade da renda, note que o STF declarou inconstitucional o artigo 35 da Lei 7.713/88, que teve sua eficácia elidida pela Resolução do Senado Federal 82/96, justamente por entender que a renda proveniente de dividendos sociais cuja forma de distribuição ainda não foi deliberada em assembleia não está sequer juridicamente disponível. Veja o dispositivo: “Art. 35. O sócio quotista, o acionista ou titular da empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base. (Vide RSF nº 82, de 1996)”. Outro exemplo de renda indisponível é aquela que estiver judicialmente constrangida, alvejada por ordemjudicial de bloqueio. Os §§ 1º e 2º do artigo 43 do CTN foram inovações trazidas pela LC 104/01. O § 1º é bastante literal, apenas reforçando a generalidade da tributação pelo IR, deixando claro que não há qualquer relevância na origem da renda. O § 2º, por seu turno, já foi problemático, objeto de discussão no STF que acabou decidindo a matéria sobre o momento em que ocorreria a disponibilidade jurídica ou econômica da renda obtida por coligadas e controladas no exterior. Isso porque, em regra, no Brasil, o relevante é que haja a residência no país para sofrer tributação pelo IR, independentemente de onde venha sua renda. E se o não residente recebe renda proveniente de fonte brasileira, será também aqui tributado. A isso se designa de princípio da territorialidade do IR: o que interessa é a condição de residente no Brasil ou a fonte nacional da renda para o não residente. Definida a renda como acréscimo patrimonial disponível, cabe definir o que não é renda, ou seja, as variações patrimoniais positivas que não constituem renda (pois é claro que o decréscimo patrimonial, a variação patrimonial negativa, não é renda): as indenizações de cunho material ou moral não são consideradas renda, porque não constituem um acréscimo patrimonial, mas sim a recomposição do patrimônio que fora reduzido por conta de um determinado evento danoso – é a volta ao status quo ante, e não acréscimo. Incluem-se, no critério, os danos materiais emergentes e danos morais. http://wwwt.senado.gov.br/servlets/NJUR.Filtro?tipo=RSF&secao=NJUILEGBRAS&numLei=000082&data=19961118&pathServer=www1/netacgi/nph-brs.exe&seq=000 TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 18 Veja as súmulas 125, 136 e 215 do STJ: Súmula 125, STJ: O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do imposto de renda. Súmula 136, STJ: O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda. Súmula 215, STJ: A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda. São todas situações em que o valor pago é tido por indenizatório; por isso, trata-se de uma recomposição patrimonial, e não de um ganho. O terço constitucional sobre as férias, diga-se, não é indenizatório, e por isso é tributável. Questão que se coloca é a “venda” das férias pelo empregado: essa verba tem, também, natureza indenizatória, escapando à tributação pelo IR, conforme têm entendido o STJ e a própria Receita. Veja o Ato Declaratório Interpretativo da Receita Federal do Brasil de número 28, de 2009, reconhecendo essa não incidência: Artigo único. No preenchimento da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf) e do Comprovante Anual de Rendimentos Pagos ou Creditados e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte relativos ao ano-calendário de 2008, os valores pagos a título de abono pecuniário de férias de que trata o art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, deverão ser informados na subficha "Rendimentos Isentos", e o Imposto Retido na Fonte (IRF), relativo a esse abono pecuniário, deverá ser informado na subficha "Rendimentos Tributáveis" juntamente com o IRF relativo aos demais rendimentos pagos no mesmo período. Veja que essa concepção de fuga ao conceito de renda, quanto à indenização por dano material, é de entendimento bastante simples. Porém, quanto ao dano moral, a questão já suscitou controvérsia, restando hoje pacificada pela jurisprudência do STJ TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 19 pela impossibilidade de incidência do IR sobre a indenização por danos morais, como definiu no REsp. 963.387: In casu, a negativa de incidência do Imposto de Renda não se faz por força de isenção, mas em decorrência da ausência de riqueza nova – oriunda dos frutos do capital, do trabalho ou da combinação de ambos – capaz de caracterizar acréscimo patrimonial. 3. A indenização por dano moral não aumenta o patrimônio do lesado, apenas o repõe, pela via da substituição monetária, in statu quo ante. 4. A vedação de incidência do Imposto de Renda sobre indenização por danos morais é também decorrência do princípio da reparação integral, um dos pilares do Direito brasileiro. A tributação, nessas circunstâncias, e, especialmente, na hipótese de ofensa a direitos da personalidade, reduziria a plena eficácia material do princípio, transformando o Erário simultaneamente em sócio do infrator e beneficiário do sofrimento do contribuinte. 5. Recurso Especial não provido. Outrossim, o enunciado da Súmula 498 do STJ assim dispõe: “Não incide IR sobre a indenização por danos morais”. Desde a época do TFR que já era essa a concepção sobre as indenizações, como se vê na súmula 39 dessa extinta corte que trata das desapropriações: “Súmula 39, TFR: Imposto de Renda - Indenização Recebida por Pessoa Jurídica - Desapropriação Amigável ou Judicial. Não está sujeita ao imposto de renda a indenização recebida por pessoa jurídica em decorrência de desapropriação amigável ou judicial.” Registre-se que essas hipóteses são de não incidência, simples atipicidade do fato gerador, e não isenções. Decréscimos e recomposições patrimoniais simplesmente não são fatos geradores do IR. Diferentemente do que ocorre em outra situação: a não tributação pelo IR sobre acréscimos patrimoniais não superiores a uma determinada faixa máxima é, de fato, uma hipótese em que há isenção do imposto, porque, se não existisse a norma que TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 20 isenta essa faixa de ganhos, haveria incidência, pois isso é fato gerador típico. Outros pontos importantes decididos pelo STJ: 1- Incide o IR sobre juros e correção monetária recebidos em razão do indébito tributário – Resp 1.138.695/SC; 2- Juros moratórios possuem natureza de lucro cessante, sendo passíveis de tributação pelo IRPJ e CSLL – AgRG no REsp 1.271.056/PR; 3- Incide o IR nos lucros cessantes (rendimento auferido pelo que deixou de ganhar pelo dano ocorrido) – EREsp 770.078/SP; já sobre o dano emergente (o que efetivamente o lesado perdeu), não há incidência. O artigo 45 do CTN trata do sujeito passivo do IR: Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. O IRPF incide sobre a renda e os proventos de contribuintes residentes no Brasil ou residentes no exterior que recebam rendimentos de fontes no Brasil. Possui atualmente cinco faixas divididas em alíquotas progressivas: base de cálculo mensal até R$ 1.903,98 é isento; de 1.903,99 até 2.826,65, a alíquota é de 7,5% (parcela a deduzir de R$ 142,80); de 2.826,66 até 3.751,05, 15% (R$ 354,80); de 3.751,06 até 4.664,68, 22,5% (R$ 636,13); e, acima de 4.664,68, 27,5% (R$ 869,36). O IRPF admite deduções, por exemplo, com instrução (educação), que sejam limitadas aos valores estabelecidos pela norma, bem como saúde com dedução ilimitada. TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 21 O regime de tributação da pessoa física, IRPF, segundo método de tributação do IR, é regido especialmente por duas grandes leis: a Lei 7.713/88 e a Lei 9.250/95. O fato gerador complexivo do IRPF ocorre entre 1º de janeiro até 31 de dezembro. O que se paga anteriormente é a antecipação do pagamento do IR (que poderá ser provisória ou definitiva), e é por isso que a declaração do imposto de renda, quando ocorre o fato gerador – em 31 de dezembro –, é chamada declaração anual de ajuste. É ali quese verifica a apuração do imposto devido, abatendo-se as antecipações e computando- se o que for devido, resultando em um saldo a ser pago pelo contribuinte ou restituído a este pelo fisco. O cálculo realizado para pagamento das antecipações é diferente do realizado para pagamento do imposto após a ocorrência do fato gerador. Por isso é que o saldo pode ser a pagar ou a restituir. Entenda: a base de cálculo do IRPF consiste nos rendimentos brutos menos as deduções, quer na antecipação mensal, quer na declaração anual; no entanto, as deduções cabíveis na antecipação mensal diferem das deduções possíveis na declaração anual, e daí é que pode surgir a diferença, para mais ou para menos, no ajuste final. Por exemplo, as despesas médicas e com educação são deduzidas somente na declaração anual. Assim, sua tributação, em regra, é anual pela Declaração de Ajuste Anual (DAA), sendo antecipada mensalmente (pela retenção na fonte ou pela entrega de carnê-leão), merecendo ao final do exercício (1 ano) o ajuste de tudo o que foi pago com o que restou a pagar – daí o termo “ajuste anual”. A tributação na fonte consiste, para parcela da doutrina, em situação de responsabilidade tributária por substituição. Outra parcela a categoriza como obrigação acessória. O IR retido na fonte nada mais é do que aquele em que a fonte pagadora do rendimento deve, ela própria, reter o valor que o recebedor da renda TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 22 (contribuinte) deve a título de IR. Além do parágrafo único do artigo 45, supra, veja também os artigos 121, parágrafo único, II, e 128 do CTN: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário à terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Para a doutrina, que categoriza como responsabilidade tributária, na tributação na fonte, a fonte pagadora, seria sujeito passivo indireto do tributo, responsável pelo recolhimento e pagamento do IR. Quando a própria fonte pagadora oferecer a renda à disponibilidade, ao menos jurídica, do beneficiário, deverá reter o valor correspondente ao tributo. Note que a sujeição passiva se concentra no responsável tributário, na fonte pagadora, mas, como qualquer sujeição por responsabilidade, o contribuinte (sujeito passivo direto) não está automaticamente afastado da sujeição passiva. Segundo o artigo 128 do CTN, supra, pode a lei que imputa responsabilidade a terceiro excluir totalmente a responsabilidade do contribuinte, mas pode também mantê-lo responsável em caráter supletivo. Sendo esse o caso, na hipótese de o responsável deixar de cumprir a obrigação tributária ou cumpri-la apenas parcialmente, o contribuinte será conclamado a responder pelo que faltar. No IR, esta é a modalidade da tributação na fonte: responsabilidade supletiva do contribuinte. Sendo assim, qualquer omissão de retenção (total ou parcial) do sujeito passivo da fonte no recolhimento faz com que o contribuinte seja invocado para o pagamento do tributo na sua declaração – o que despertará para ele apenas correção monetária com TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 23 juros, e não a multa, porque a falha é imputável à fonte, e não ao contribuinte. A multa específica pelo erro da retenção será cobrada do sujeito passivo (fonte). Situação distinta surge quando a fonte efetua a retenção e não repassa aos cofres da União, fato que, além da configuração de crime, enseja a responsabilidade tributária pelo principal (retido e não repassado), mais juros e multa. A tributação na fonte ainda pode ocorrer sob duas modalidades: ou será definitiva, ou será antecipatória. A definitiva é a que se chama de tributação exclusiva na fonte; nessa modalidade, o contribuinte é totalmente afastado do recolhimento, sendo-lhe impossível qualquer ingerência sobre o imposto pago (pretender reavê-lo, compensá- lo etc.). A fonte efetua o pagamento do tributo, passando ao contribuinte o valor líquido e o informe de rendimentos, termo de que consta a dinâmica da retenção, por exemplo, quando a fonte no Brasil pagar valores a estrangeiros não residentes. A tributação na fonte de natureza antecipatória consiste naquela em que o pagamento feito pela fonte consiste num adiantamento ao fisco daquilo que o contribuinte apurará no momento próprio – geralmente, na entrega da declaração anual. Como exemplo, imagine-se que um empregado recebe cinco mil reais ao mês, brutos: o empregador retém, na fonte, o valor correspondente ao IR, vinte e sete e meio por cento, e paga ao fisco. Ao realizar a declaração anual, o empregado deverá abater, do montante apurado, aquilo que o fisco já recebera da fonte pagadora antecipadamente. Haverá retenção na fonte sempre que uma pessoa jurídica efetuar pagamentos a pessoas físicas em valor que supere o limite de isenção. Também haverá retenção na fonte sempre que a pessoa jurídica realizar pagamentos a outra pessoa jurídica em razão de prestação de serviços de profissão regulamentada. O pagamento de rendimentos decorrentes de aplicação financeira também enseja retenção na fonte por parte da instituição financeira. Por fim, também há retenção na fonte quando houver remessa de valores tributáveis para o exterior. Há situações que ensejam que o dever de recolhimento de IRPF deverá seguir modelo semelhante ao do responsável (fonte) como visto acima. A diferença reside que, TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 24 nesses casos, o pagamento será de atribuição do próprio contribuinte (pessoa física), podendo, aqui, as antecipações se apresentarem em caráter provisório ou definitivo. No antecipatório provisório, o contribuinte (PF) deverá apresentar declaração específica e recolher mensalmente os rendimentos percebidos de outra pessoa física (por exemplo, prestadores de serviço que recebem rendimentos de outras pessoas físicas, advogados, médicos, entre outros, ou que recebem pensão alimentícia etc.). Sua base de cálculo seguirá a das faixas mensais do IR, podendo efetuar eventuais deduções legais. No final do exercício anual, realizará um cotejo de tudo o que recolheu mensalmente com o que deve ser recolhido anualmente. Por exemplo: recebeu num mês 5 mil reais de outras pessoas físicas (sem nenhuma dedução legal); no mês seguinte, recolhe pelo carnê-leão na faixa de 27,5%. Contudo, imaginemos que não veio a receber mais nenhum rendimento tributável no curso do ano (demais meses). Ao fazer a DAA, receberá restituição do fisco, pois sua renda tributável (R$ 5.000,00 em 12 meses) ficou abaixo da faixa de pagamento, estando na faixa de isenção (R$ 1.903,98 x 12 = R$ 22.847,76). A tributação antecipatória pelo contribuinte poderá ser ainda de natureza definitiva, por exemplo, quando houver ganho de capital por alienação de imóveis, lucro ou variação positiva entre o preço de custo (valor da aquisição) com o valor obtido na alienação (Lei 9.250/1995). A alíquota incidente é de 15% sobre o “ganho de capital”, que é a diferença entre o custo de compra e o valor recebido na venda. Exemplo: se você adquiriu um apartamento por 300 mil reais e recebeu 500 mil ao vendê-lo, o ganho de capital foi de 200 mil reais. O imposto de renda devido será de 30 mil reais (15% x R$ 200.000,00). Apesar do dever de informar detal operação na DAA nesses casos, o valor deverá ser recolhido no mês seguinte ao da operação de venda – e não cabe abatimento na DAA (é definitiva). Ressalte-se que os arts. 22 a 24 da Lei 9.250/1995 estabelecem isenções, como, por exemplo, na alienação do único imóvel que o titular possua cujo valor de alienação seja de até R$ 440 mil, desde que não tenha sido realizada qualquer operação nos últimos cinco anos. TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 25 Além disso, o art. 39 da Lei 11.196.2005 estabelece uma isenção condicionada à posterior aquisição de imóvel residencial no Brasil desde que o produto da venda seja utilizado na posterior aquisiçaõ de imov́eis residenciais (naõ inclui a quitaçaõ de outros imóveis, terrenos ou somente vagas de garagem) no Brasil, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da celebraçaõ do primeiro contrato de venda (na hipótese de venda de mais de um imóvel), resultando na isençaõ do eventual ganho de capital auferido ou de parte do mesmo em caso de utilizaçaõ parcial do valor obtido na venda. Por fim, o lançamento do IR é por homologação. No momento de entrega de declaração, a modalidade poderá ser simplificada ou completa, quando o contribuinte poderá optar por uma ou outra; contudo, o próprio sistema da RFB aponta o melhor regime de entrega (em que o contribuinte recolherá menos imposto). As espécies de contribuições especiais são: contribuições sociais; contribuições de interesse de categorias econômicas ou profissionais, também chamadas contribuições corporativas; a Cide (contribuição de intervenção no domínio econômico); e a Cip (contribuição de iluminação pública) ou Cosip (contribuição social de iluminação pública). A contribuição previdenciária é prevista no art. 195, I “a” e II, da CRFB; contudo, para o contribuinte pessoa física, sua previsão está no inciso II, referente ao trabalhador e aos demais segurados da previdência social, gozando de imunidade os valores percebidos por aposentadoria e pensão concedidos pelo RGPS de que trata o art. 201 da CRFB. A Lei 8212/91 implementou e regulou a referida contribuição, entre outras, prevendo hipótese de progressividade na forma do art. 20 – alterada por leis posteriores (1. Salário-de-contribuição até R$ 1.556,94 alíquota de 8%; de R$ 1.556,95 até R$ 2.594,92, alíquota de 9%; 3. De R$ 2.594,93 até R$ 5.189,82, alíquota de 11%). TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 26 No caso, o empregador, além de sua contribuição previdenciária como contribuinte, é responsável pela retenção da contribuição do empregado (art. 30, I, Lei 8212/1991). Ressalte-se que tais receitas oriundas das referidas contribuições previdenciárias não poderão ser utilizadas para despesas distintas do pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 167, XI, da CRFB). Aula 3 - Tributação IRPJ e contribuições especiais O fato gerador do IRPJ, em regra, é trimestral, e não anual. A tributação das pessoas jurídicas é dividida em três modalidades, segundo três formas de determinação da base de cálculo do imposto: pelo lucro real, pelo lucro presumido ou pelo lucro arbitrado. O artigo 44 do CTN trata da base de cálculo do IR: “Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis”. O lucro real é a regra: normalmente, a pessoa jurídica é tributada pelo valor que realmente obteve de lucro. Essa base de cálculo se apura de acordo com o lucro líquido após os devidos ajustes, as adições e exclusões ao lucro líquido. A forma de apuração do lucro líquido, grosso modo, é o encontro de contas entre receitas e despesas. Encontrado o lucro líquido, a sociedade consulta o regulamento do IR e verifica quais são as adições e exclusões que alcançarão esse montante de forma a extrair o montante final. O ajuste por adições e exclusões só se justifica porque a lei tributária somente permite que sejam computadas, para fim de apuração do lucro líquido, os custos consistentes em despesas operacionais, que são os gastos usuais e necessários à manutenção da fonte produtora da renda, desde que amparados em documentação hábil e idônea. Por isso, as despesas que escapam à natureza operacional não são dedutíveis do lucro para fins de tributação. TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 27 São contribuintes e, portanto, estão sujeitas ao pagamento do IRPJ as pessoas jurídicas, e as pessoas físicas a elas equiparadas, domiciliadas no país. Elas devem apurar o IRPJ com base no lucro, que pode ser real, presumido ou arbitrado. A alíquota do IRPJ é de 15% (quinze por cento) sobre o lucro apurado, com adicional de 10% sobre a parcela do lucro que exceder R$ 20.000,00/mês. O contribuinte pelo lucro real pode pagar, por estimativa, mensalmente. A operação é mais simples – eis que a apuração e o ajuste trimestral são complexos, demandando organização contábil precisa – porque a pessoa jurídica paga o tributo mensalmente, mas a apuração, em vez de trimestral, é feita anualmente, ao fim do exercício, em 31 de dezembro. Nessa época, o contribuinte verifica o lucro real e sobre ele recalcula o tributo: se os pagamentos estimados forem maiores do que o devido, há crédito restituível para o contribuinte; se os pagamentos mensais foram menores do que a apuração revelou ser devido, há de ser pago o valor faltante ao fisco. O lucro presumido, por sua vez, é uma faculdade da pessoa jurídica que não se vê obrigada a apurar lucro real, embora se veja na necessidade de promover o pagamento do imposto por estimativa de lucro. A base de cálculo pelo lucro presumido se verifica pela atribuição de percentual sobre a receita, calculado por lei, em tabela de que constam variações referentes à atividade do contribuinte sem maiores complicadores. O pagamento por estimativa é feito trimestralmente. Em qualquer hipótese, no sistema do lucro presumido, nunca há ajuste de contas ao final – o que for recolhido é definitivo, assim como é irretratável a opção por esse sistema, pelo exercício inteiro. São obrigadas a recolher com base em lucro real, não podendo optar pelo presumido: sociedades cuja receita bruta anual seja superior a quarenta e oito milhões de reais; sociedades que tenham participação no exterior; instituições financeiras; instituições beneficiárias de incentivos fiscais regionais. O lucro arbitrado é, em grossa analogia, uma “penalidade”. Isso porque é um lucro determinado de ofício pela fiscalização quando a pessoa jurídica incorre em alguma TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 28 das situações legais que demandam arbitramento. Se, por exemplo, a sociedade simplesmente não conta com contabilidade estruturada, não realizando as apurações devidas, o fiscal realizará o arbitramento da base de cálculo do lucro supostamente obtido. Outro caso em que isso ocorre é quando, mesmo havendo contabilidade estruturada, ela estiver eivada por irregularidades. Também se dará o arbitramento quando não forem atendidas as notificações emitidas pela fiscalização tributária. O lucro arbitrado é calculado por fórmula simples: toma-se a rubrica correspondente à atividade da sociedade na tabela do lucro presumido e se adiciona vinte por cento do valor constante dessa tabela. Como exemplo: se o valor da tabela legal for de dez por cento, o lucro arbitrado será de dez por cento mais vinte por cento disso, ou seja, doze por cento. Por isso é que se disse, com todas as ressalvas possíveis, que se trata de uma “penalidade”. Veja o artigo 148 do CTN: Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados,ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Cabe ao legislador ordinário fixar a alíquota de imposto de renda, pois não há limites estabelecidos na CFRB ou no CTN, senão os vinculados à vedação do confisco e à capacidade contributiva. A alíquota do IRPJ é de quinze por cento para todas as empresas, não importando se o lucro é calculado sobre o montante real, arbitrado ou presumido, como dispõe o artigo 3º da Lei 9.249/95: TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 29 Art. 3º A alíquota do imposto de renda das pessoas jurídicas é de quinze por cento. § 1º A parcela do lucro real, presumido ou arbitrado, que exceder o valor resultante da multiplicação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelo número de meses do respectivo período de apuração, sujeita-se à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento (Redação dada pela Lei 9.430, de 1996). § 2º O disposto no parágrafo anterior aplica-se, inclusive, nos casos de incorporação, fusão ou cisão e de extinção da pessoa jurídica pelo encerramento da liquidação (Redação dada pela Lei 9.430, de 1996). § 3º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, à pessoa jurídica que explore atividade rural de que trata a Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990. § 4º O valor do adicional será recolhido integralmente, não sendo permitidas quaisquer deduções. Tema relevante diz respeito às tributações de IRPJ quanto aos investimentos em sociedades coligadas ou controladas com sede no exterior. A questão ganhou maior atenção a partir do julgamento da ADI 2.588 pelo STF e com o advento da Lei 12.973/2014. Pode ocorrer que as sociedades que exerçam suas atividades em diversos locais tenham a necessidade de manter unidades espalhadas territorialmente. Para tanto, essa sociedade pode se valer da constituição de filiais; da aquisição do controle de outras empresas que realizarão a atividade que lhe interessa (controladas); ou pela aquisição de parcela de outra empresa que exerça a referida atividade (coligadas). A definição legal de sociedades controladas e coligadas tem sede normativa nos parágrafos do art. 243 da Lei 6.404/76. Tais participações societárias são ativos da empresa que os detém. Tais ativos, quando gerarem lucros no exterior (contabilizados pelo método de equivalência patrimonial – escrituração do lucro da coligada ou controlada no balanço da controladora ou coligada no Brasil – art. 248, LSA), serão contabilizados nas empresas sediadas no Brasil. Assim, lucro auferido por controlada/coligada é transportado para controladora/coligada na forma de resultado positivo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9430.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9430.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9430.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8023.htm TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 30 Historicamente, antes do advento da Lei 9.249/1995, o Brasil somente tributava a renda que se encontrava em seu território (princípio da territorialidade aplicado de forma rígida). Contudo, com o advento dessa lei em seu artigo 25, se percebeu que muitas empresas executavam atividades no Brasil e remetiam todo lucro para o exterior sem tributação da renda; como esse lucro nunca retornava ao país, a arrecadação restava muito prejudicada. Num primeiro momento, os investimentos somente seriam tributados quando de seu ingresso no país. Com a Lei 9.532/97, alguns investimentos começaram a ser tributados antes do ingresso dos recursos no Brasil. Para as filiais, por exemplo, bastava o balanço para que a matriz informasse os valores ao fisco brasileiro. Em 2001, com o advento da a Medida Provisória 2.158-35/2001, em seu art. 74 estabeleceu um rigor maior da legislação para as empresas que ainda mantinham investimentos no exterior sem tributação pelo Brasil. É que essa norma estabeleceu a aplicação para os investimentos no exterior do método da equivalência patrimonial (MEP). Sim, aquele mesmo já vigente há muito tempo para os investimentos em coligadas e controladas sediadas no Brasil passou a valer para todos os investimentos desse tipo, independentemente de onde as investidas se encontrassem. A diferença é que, em vez de contar com a regra isentiva, tal qual os investimentos nas coligadas e controladas sediadas no Brasil, o lucro da investida apresentado no exterior deveria, imediatamente, ser transportado para a contabilidade da empresa controladora no país, sofrendo a incidência de IR e CSLL ao final do exercício. A ADI 2.258 proposta pela CNI impugnava esse dispositivo alegando que a tributação no Brasil do lucro apresentado no exterior com o mero levantamento do balanço da empresa investida levaria à tributação na investidora de algo que não seria renda tributável. Ou seja, para os contribuintes, os recursos somente poderiam ser levados à tributação quando entrassem, de fato, no caixa da empresa brasileira. Não bastaria o resultado positivo na contabilidade originado da aplicação do método da equivalência patrimonial. TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 31 Doze anos depois, o Supremo julgou em definitivo a ação. Em 10 de abril de 2013, o STF julgou procedente, em parte, o pedido da ADI 2.588 dizendo o seguinte: a situação é diferente caso estejamos falando de controladas ou coligadas. É que, nas controladas, a controladora tem o domínio absoluto das ações da empresa investida, o que não acontece nas coligadas. Assim, acontecendo lucro em uma controlada, esse lucro já pertence à sua controladora, que somente não o distribuirá se assim não quiser. Já nas coligadas, a coisa é diferente. A investidora precisaria da anuência dos demais sócios para ter acesso ao lucro apurado, no que a MP 2.158-35/2001 seria inconstitucional com relação às coligadas. O Supremo, entretanto, foi além nos debates. É que os ministros se mostraram muito preocupados com a situação dos recursos que saem do país sem tributação e ficam indefinidamente no exterior, principalmente aqueles investidos nos chamados paraísos fiscais. Nesse caso, então – em que o dinheiro está em um paraíso fiscal –, a tributação das coligadas na forma da medida provisória seria possível, ou seja, sem a necessidade de o dinheiro entrar no país para ser tributado. Adotou-se o conceito de paraíso fiscal (ou, de maneira mais técnica, países com tributação favorecida) descrito nos arts. 24 e 24-A da Lei 9.430/96. A partir do julgamento do STF, formaram-se duas formas de tributação dos investimentos tidos por empresas brasileiras em sociedades sediadas no exterior: (a) se a investida é controlada, não importa onde esteja, a tributação se dá com o simples levantamento de balanço que aponta lucro; (b) se é coligada, a regra só vale caso esteja localizada em país com tributação favorecida; caso contrário, o dinheiro só pode ser tributado quando efetivamente ingressar no país. Essas disposições acabaram consagradas na Lei 12.973/14, que, revogando o art. 74 da MP 2.158-35/2001, passou a disciplinar a matéria em capítulo próprio, denominado “Da Tributação em Bases Universais das Pessoas Jurídicas”. TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 32 Contribuições especiais As contribuições especiais são espécies de tributos parafiscais, cuja instituição, em regra, ocorrerá por meio de Lei Ordinária, ressalvados os casos previstos na CRFB, como as contribuições sociais residuais. O tributo extrafiscal não se confunde com o parafiscal. Os tributos fiscais são aqueles que têm escopo meramente arrecadatório, visando a dotar de receitas os cofres públicos, enquanto os tributos extrafiscais são aqueles que vão além dessa função arrecadatória, não a abandonando – porque todo tributo conta com essa função de arrecadação,mas possui como finalidade precípua a intervenção do Estado na ordem econômica ou social pela tributação. O termo parafiscal, atualmente, é tecnicamente utilizado para identificar a dotação de receita de quem esteja ao lado do fisco, paralelo ao fisco, mas não inserido nele (ou então seria tributo fiscal). O critério, então, é outro: extrafiscal é o tributo dedicado a algo mais que a arrecadação (como a regulação de um mercado econômico); parafiscal é critério de destinação do tributo, que visa a custar entidades paralelas ao Estado. No direito brasileiro, a parafiscalidade surgiu na necessidade de o Estado delegar certas atividades a entidades paralelas a si, delegação esta que, necessitando de custeio, encontrou nas contribuições especiais o meio de sustento desses entes de colaboração. Hoje, porém, não se deve utilizar o termo “parafiscal” para classificar todas as contribuições especiais, porque há algumas que são tanto extrafiscais, na sua qualidade, quanto fiscais, já que se destinam ao ente público – como a Cide. Algumas são parafiscais, mas não todas as contribuições especiais. A maioria das contribuições especiais é de competência da União, mas não todas. O artigo 149, § 1º, da CRFB, traz contribuição de competência dos Estados-Membros: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 33 relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003). § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) § 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada à pessoa jurídica, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). As contribuições especiais contam com o atributo da referibilidade. Essa característica significa que os recursos obtidos com a sua instituição e cobrança deverão ser empregados no destino aos quais são afetados, ou seja, são vinculados ao custeio da seara sobre a qual foi instituída. Quanto à natureza jurídica, as contribuições sociais são tributos, indiscutivelmente. Há um RE antigo (RE 138.284/CE) em que o STF assim se manifestou: As espécies de contribuições especiais são: contribuições sociais; contribuições de interesse de categorias econômicas ou profissionais, também chamadas contribuições corporativas; a Cide – contribuição de intervenção no domínio econômico; e a Cip – contribuição de iluminação pública, ou Cosip – contribuição social de iluminação pública. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc41.htm#art149§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149§2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149§2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149§2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art149§2ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149§2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149§2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149§2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149§2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149§2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149§2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149§2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149§2 TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 34 AULA 4. IPTU (Imposto sobre a propriedade territorial urbano) A CRFB outorga competência aos municípios e ao DF (cumulativa) para instituir imposto sobre a propriedade territorial urbana, dispondo, no artigo 156, I, que a regra matriz de incidência do IPTU será a propriedade do imóvel urbano. O CTN (norma geral), estabelecendo a hipótese de incidência do referido imposto, descreve em seu art. 32 propriedade, domínio útil e posse. Ao falar mais do que a CRFB, o CTN se mostraria inconstitucional? A doutrina tem entendido que, quando a CRFB fala em propriedade, está falando na concepção ampla do termo, e o CTN só faz alcançar os desmembramentos da propriedade. Contudo, ao mencionar a posse como fato imponível, ela deve ser lida em sentido o mais estrito possível, ou seja, apenas é contribuinte do imposto aquele que tem a posse com animus domini, ad usucapionem, pois do contrário todos seriam contribuintes do IPTU. Assim, o locatário não é contribuinte do IPTU, e sim o proprietário. E isso significa que a convenção, nesse sentido, imposta ao locatário no contrato, não é oponível ao fisco, em atenção ao artigo 123 do CTN. Destarte, o fato gerador desse tributo é a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, por natureza ou por acessão física, localizado na zona urbana do município. O IPTU pode ser cobrado tanto em função da propriedade predial (imóvel por acessão física) como da territorial (imóvel por natureza). O legislador municipal pode optar pela criação de um único imposto ou pela instituição de dois impostos, um incidindo sobre os imóveis edificados e outro sobre os não edificados. Nesse último caso, pode-se adotar uma só alíquota para os dois impostos ou definir alíquotas diferenciadas para um e outro. A propriedade é considerada urbana ou rural a depender do que estabelece o plano diretor, a lei de zoneamento urbano, ou leva-se em conta o critério da localização e da destinação econômica do imóvel, sendo insuficiente o critério isolado da localização? TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 35 Vejamos: o CTN usa o critério da localização para o IPTU a ser estabelecida por lei municipal. Contudo, a partir da edição do Decreto-Lei 57/66, a destinação econômica do bem passou a ser considerada para fins de ITR (art. 15), ou seja, se a propriedade for localizada em área urbana, mas for destinada à exploração extrativista mineral ou vegetal, é rural, sendo contribuinte de ITR, e não de IPTU. Esse critério da destinação passou a preponderar sobre o da localização especialmente quando a situação inversa se positivou, no artigo 6º, parágrafo único, da Lei 5.868/72: a propriedade localizada em área rural, mas com destinação urbana (um hotel-fazenda, por exemplo), passou a ser considerada devedora de IPTU, ou seja, propriedade urbana. Veja o referido artigo: Art.6º - Para fim de incidência do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, a que se refere o Art. 29 da Lei número 5.172, de 25 de outubro de 1966, considera-se imóvel rural aquele que se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal ou agroindustrial e que, independentemente de sua localização, tiver área superior a 1 (um) hectare (Execução suspensa pela RSF nº 313, de 1983). Parágrafo único. Os imóveis que não se enquadrem no disposto neste artigo, independentemente de sua localização, estão sujeitos ao Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, a que se refere o Art. 32 da Lei número 5.172, de 25 de outubro de 1966. (Execução suspensa pela RSF nº 313, de 1983). Ocorre que esse dispositivo foi considerado inconstitucional pelo STF por vício formal – é lei ordinária alterando matéria de lei complementar. O critério, que numericamente fazia prevalecer a destinação à localização, deixou de existir, passando a haver uma norma primando pela localização – o CTN – e uma norma dedicada à destinação – o DL 57/66. Isso porque o CTN entrou em vigor em outubro de 1966 e o DL 57/66, em novembro de 1966. Nesse momento, vigia a CRFB de 1946 que não exigia a edição de LC para dispor sobre normas gerais, o que somente viria a ocorrer com o art. 19, parágrafo 1, da CRFB de 1967. Assim, as referidas leis anteriores que dispunham sobre fato gerador foram recepcionadas como LC, enquanto a referida lei de 1972, por ser http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art29 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Congresso/RSF/ResSF313-1983.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm#art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Congresso/RSF/ResSF313-1983.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Congresso/RSF/ResSF313-1983.htm TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 36 ordinária estabelecendo fato gerador distinto das normas gerais, foi inquinada de inconstitucionalidade formal. Hoje, então, pode-se concluir o seguinte: a princípio, observa-se a localização para identificar a natureza do imóvel, e, se for o caso subsumido à situação criada no DL 57/66 – imóvel localizado em área urbana com destinação rural –, observa-se a destinação dada ao bem. Para IPTU, será sempre localização (área urbana ou zona de expansão urbana); para o ITR, a destinação econômica do imóvel (RE 93.850/MG). A base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel, como dispõe o artigo 33 do CTN, ou seja, seu valor de mercado. Existe uma planta genérica de valores (PGV) nos municípios, que é de onde o fisco colhe os dados para o lançamento. Geralmente, essa PGV tem valores abaixo dos efetivamente praticados no mercado, e por isso não há muitas impugnações a lançamentos do IPTU. A PGV pode sofrer atualização monetária por meio de mero decreto tanto pelo que dispõe o artigo 97, § 2º, do CTN, quanto pela redação da súmula 160 do STJ: “§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. E Súmula 160, STJ: É defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária”. Mesmo que haja, com essa atualização, um aumento matemático do tributo, não há aumento do ponto de vista jurídico: a correção é mera recomposição de perdas inflacionárias. Por isso, sequer se sujeita à anterioridade tributária. Sobejando, outrossim, a “atualização” ao índice da inflação, tratar-se-á de verdadeiro aumento real de valor e não poderá ser feito por decreto, sujeitando-se à legalidade, além de ter de observar a anterioridade tributária. Cabe ao contribuinte o direito de aferir e impugnar o lançamento se for realizado por preço superior ao do mercado. A alíquota e a base de cálculo têm regras de anterioridade diferenciadas entre si: a majoração da alíquota rege-se pela anterioridade máxima, precisando observar a noventena e a virada do ano fiscal, enquanto a majoração da base de cálculo só precisa TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 37 observar a virada do exercício, vigendo a anterioridade média. Quanto ao aspecto temporal, a lei municipal é que irá definir o momento da ocorrência do fato gerador. No Rio de Janeiro, a data escolhida foi primeiro de janeiro de cada ano. O contribuinte, como dito, é o proprietário do imóvel, o titular do domínio útil ou o possuidor com animus domini. No que se refere ao condomínio, todos os proprietários são devedores solidários Na atribuição da enfiteuse, é contribuinte o enfiteuta, que é quem tem o domínio útil. O comodatário, tal como o locatário, não é contribuinte do imposto por não exercer a posse com ânimo de dono. Discussão relevante diz respeito ao usufrutuário. A doutrina e a jurisprudência divergem quanto ao seu enquadramento como contribuinte do IPTU. Uma parte entende que não se enquadra em quaisquer das hipóteses mencionadas no artigo 34 do CTN, ou seja, não há posse com animus domini, não há domínio útil nem propriedade. De outro lado, há quem defenda o enquadramento do usufrutuário como sujeito passivo do imposto municipal, em interpretação extensiva do conceito de domínio útil. Sobre essa corrente, veja o REsp. 691.714/SC, informativo 240 do STJ: Segundo lição do saudoso mestre Pontes de Miranda, "o direito de usufruto compreende o usar e fruir, ainda que não exerça, e a pretensão a que outrem, inclusive o dono, se o há, do bem, ou do patrimônio, se abstenha de intromissão tal que fira o uso e a fruição exclusivos. É direito, erga omnes, de exclusividade do usar e do fruir'’. O renomado jurista perlustra, ainda, acerca do dever do usufrutuário de suportar certos encargos, que "os encargos públicos ordinários são os impostos e taxas, que supõem uso e fruto da propriedade, como o imposto territorial e o predial". Na mesma linha de raciocínio, este Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria, assentou que, "em tese, o sujeito passivo do IPTU é o proprietário e não o possuidor, a qualquer título (...) Ocorre que, em certas circunstâncias, a posse tem configuração jurídica de título próprio, de investidura do seu titular como se proprietário fosse. É o caso do usufrutuário que, como todos sabemos, tem a obrigação de proteger a coisa como se detivesse o domínio" (REsp 203.098⁄SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 8.3.2000). Dessarte, nas hipóteses de usufruto de imóvel, não há falar em TRIBUTAÇÃO SOBRE PATRIMÔNIO 38 solidariedade passiva do proprietário e do usufrutuário no tocante ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana quando apenas o usufrutuário é quem detém o direito de usar e fruir exclusivamente do bem. O imóvel em questão está gravado com usufruto em favor de uma pessoa, sem qualquer restrição de percentual. Dessarte, no trato de IPTU, não há que se cogitar de solidariedade passiva entre proprietário e usufrutuário, visto que só este último detém exclusivamente o direito de usar e fruir do bem e, por isso, sujeita-se ao pagamento do imposto. Precedente citado: REsp 203.098-SP, DJ 8/3/2000. REsp 691.714-SC, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 22/3/2005.1 O superficiário também não seria contribuinte, para uma primeira corrente, porque sua situação jurídica é similar à do locatário e porque o artigo 146, III, “a”, da CFRB estabelece que cabe à lei complementar definir os contribuintes dos impostos, enquanto a Lei 10.257/01, que trata do direito de superfície, é uma lei ordinária. Para a corrente majoritária, porém, o superficiário é, sim, contribuinte do IPTU, com base no artigo 1.371 do CC e no 21, § 3º, da Lei 10.257/01: Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. Art. 21. § 3º O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda,
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