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386 319 TÍTULO XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CAPÍTULO I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL CRIME FUNCIONAL PRÓPRIO A qualidade de servidor público É ESSENCIAL À SUA CONFIGURAÇÃO; SEM ELA, NÃO HÁ SEQUER OUTRO DELITO (o fato será atípico). HAVERÁ UMA ATIPICIDADE ABSOLUTA, tal como ocorre nos crimes de concussão, corrupção passiva. CRIME FUNCIONAL IMPRÓPRIO Tanto pode ser cometido por servidor público como por quem não detém essa condição. Podem revestir-se de parcial atipicidade. A ausência da condição de funcionário público DESCLASSIFICA A INFRAÇÃO PARA OUTRO TIPO. HAVERÁ UMA ATIPICIDADE RELATIVA, tal como ocorre nos crimes de peculato-apropriação (art. 312, caput, cp) para apropriação indébita (art. 168, cp). 320 PECULATO (PECULATO PRÓPRIO) Art. 312 – APROPRIAR-SE (funcionário público) Dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo. PECULATO- APROPRIAÇÃO DESVIAR (funcionário público) Dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo. Proveito próprio ou alheio. PECULATO-DESVIO Pena - e multa. O PECULATO APROPRIAÇÃO É UM TIPO ESPECIAL DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. NÃO INCLUI “SERVIÇOS PÚBLICOS” ATENÇÃO !!! 321 1. O STJ NÃO ADMITE PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PARA O CRIME DE PECULATO (2016): (...) 3. pois o bem jurídico tutelado pelo tipo penal incriminador É A MORALIDADE ADMINISTRATIVA, INSUSCETÍVEL DE VALORAÇÃO ECONÔMICA. 2. O STJ - A CONSUMAÇÃO DO CRIME DE PECULATO-APROPRIAÇÃO (art. 312, caput, 1.ª parte, do CP), OCORRE NO MOMENTO EM QUE O FUNCIONÁRIO PÚBLICO, EM VIRTUDE DO CARGO, COMEÇA A DISPOR DO DINHEIRO, VALORES OU QUALQUER OUTRO BEM MÓVEL APROPRIADO, COMO SE PROPRIETÁRIO FOSSE. Dispondo do objeto material como se dono fosse (retendo-o, alienando-o, etc.). A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME NÃO RECLAMA LUCRO EFETIVO POR PARTE DO AGENTE, POUCO IMPORTANDO SE A VANTAGEM VISADA É ALCANÇADA OU NÃO. 3. O STJ - COMETE O CRIME DE PECULATO, NA MODALIDADE DESVIO (art. 312, caput, 2ª parte do CP), em continuidade delitiva (art. 71, CP) O SERVIDOR PÚBLICO QUE SE UTILIZA ILEGALMENTE DE PASSAGENS E DIÁRIAS PAGAS PELOS COFRES PÚBLICOS. 322 QUADRO - RESUMOS ERRO DE TIPO INEVITÁVEL Sobre elementos objetivos do tipo de PECULATO (cp, art. 312, caput) EXCLUI QUALQUER RESPONSABILIDADE PENAL. (EXCLUI DOLO E CULPA). ERRO DE TIPO EVITÁVEL Sobre elementos objetivos do tipo de LESÕES CORPORAIS SIMPLES (cp, art. 129, caput) PERMITE PUNIÇÃO PELA MODALIDADE CULPOSA (CP, art. 129, § 6º). (EXCLUI APENAS O DOLO, podendo o autor ser punido na modalidade culposa se houver previsão legal, ver art. 20 do CP). ERRO DE TIPO EVITÁVEL Sobre elementos objetivos do tipo de APROPRIAÇÃO INDÉBITA (cp, art. 168, caput) EXCLUI QUALQUER RESPONSABILIDADE PENAL. (EXCLUI APENAS O DOLO, podendo o autor ser punido na modalidade culposa se houver previsão legal, como não há apropriação indébita culposa, não há de se falar em responsabilidade penal, ver art. 20 do CP). 323 1. Profissional nomeado pela assistência judiciária para atuar como defensor dativo ingressa com ação contra o INSS, em favor da parte para a qual foi constituído, e posteriormente faz o levantamento do valor devido. Contudo, não repassou o dinheiro à parte, cometendo o delito de peculato, tendo em vista apropriar-se de dinheiro ou valor de que tem a posse em razão do cargo. CERTO Há entendimento recente do STJ de que tendo sido O DEFENSOR DATIVO NOMEADO PARA O EXERCÍCIO DE UM MÚNUS PÚBLICO, estaria ele exercendo uma função pública, encaixando-se no conceito de funcionário público descrito no artigo 327 do Código Penal. Assim, AO NÃO REPASSAR O DINHEIRO, TENDO DELE SE APROPRIADO EM RAZÃO DO CARGO, O DEFENSOR DATIVO PRATICOU O CRIME DE PECULATO, (art. 312 do CP). 2. A incidência da agravante genérica relativa à prática de delito com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão É INCOMPATÍVEL COM O PECULATO, pois este pressupõe abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo. CERTO (art. 312, CP e art. 61, II, “g”, CP e Entend. STJ). Nos termos do art. 61, caput, do CP, SOMENTE SE ADMITE O RECONHECIMENTO DAS AGRAVANTES PREVISTAS EM UM DE SEUS INCISOS QUANDO ELAS NÃO CONSTITUEM OU QUALIFICAM O CRIME: daí a jurisprudência deste STJ, firme no sentido de que A INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE prevista no artigo 61, II, g, do CP SE MOSTRA INCOMPATÍVEL COM O DELITO DE PECULATO (Código Penal, art. 312), pois a prática deste pressupõe, sempre, 324 3. OS CRIMES FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS são identificáveis porque o fato punível é incriminado, MESMO QUANDO NÃO PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO, como acontece com o delito de peculato. CERTO se o funcionário público, EMBORA NÃO TENDO A POSSE DO DINHEIRO, VALOR OU BEM, O SUBTRAI, OU CONCORRE PARA QUE SEJA SUBTRAÍDO, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário [PECULATO-FURTO]. 4. Tício, funcionário público, convida Mévio, que trabalha em empresa privada, para ajudá-lo a subtrair um computador, pertencente à repartição, que se encontra na sala de trabalho de Tício, para seu uso diário, e que se acha sob sua guarda. Ciente da condição de funcionário público de Tício, Mévio ajuda-o a transportar esse bem até sua casa. Nessa situação hipotética, É CORRETO AFIRMAR-SE QUE TÍCIO E MÉVIO RESPONDEM POR PECULATO. CERTO ( Art. 312 c/c Art. 30, CP). O PECULATO somente pode ser cometido por funcionário público, entendido este no sentido mais amplo trazido pelo art. 327, CP. MESMO O SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO, se conserva consigo a posse de bem ilegalmente apropriado durante o exercício e em razão do cargo antes ocupado, RESPONDERÁ PELO CRIME DE PECULATO. Denominado PECULATO IMPRÓPRIO, O PECULATO FURTO previsto no §1º do art. 312 do CP CARACTERIZA-SE NÃO PELA APROPRIAÇÃO OU DESVIO, MAS SUBTRAÇÃO DE COISA SOB GUARDA OU CUSTÓDIA DA ADMINISTRAÇÃO. 325 Aqui, o agente, também servidor público típico ou atípico, não tem a posse, mas, valendo-se da facilidade que a condição de funcionário lhe concede, subtrai (ou concorre para que seja subtraída) coisa do ente público ou de particular sob custódia da administração. Parece ser pressuposto do crime que o agente se valha, para galgar a subtração, de alguma facilidade proporcionada pelo seu cargo, emprego ou função. SEM ESSE REQUISITO, HAVERÁ APENAS FURTO (art. 155, CP). PECULATO CULPOSO § 2º - Se o FUNCIONÁRIO CONCORRE CULPOSAMENTE para o crime de outrem: ( PREVALECE QUE ESSE “CRIME DE OUTREM” É O PECULATO PRÓPRIO OU IMPRÓPRIO ) Pena - 5. QUANTO AO CRIME DE PECULATO, é correto afirmar: Admite-se nas FORMAS DOLOSA E CULPOSA e é possível concurso de agentes com quem não é funcionário público. CERTO (Art. 312, §2º, CP). FORMA DOLOSA FORMA CULPOSA Peculato-Apropriação Quando o funcionário público CONCORRE CULPOSAMENTE PARA O CRIME DE OUTREM. Peculato-Desvio Peculato-Furto 326 § 3º - NO CASO DO PARÁGRAFO ANTERIOR: ( PECULATO CULPOSO) A REPARAÇÃO DO DANO SE PRECEDE À SENTENÇA IRRECORRÍVEL EXTINGUE A PUNIBILIDADE SE É POSTERIOR À SENTENÇA IRRECORRÍVEL REDUZ DE METADE A PENA IMPOSTA 6. É CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE A REPARAÇÃO DE DANO decorrente de peculato culposo por funcionário público, CERTO (Art. 312, §3º, CP). 7. Sobre o crime de peculato culposo tipificado no CP: A REPARAÇÃO DO DANO SOMENTE EXTINGUE A PUNIBILIDADE CERTO (Art. 312, §3º, CP). ATENÇÃO !!!327 1. PECULATO DE USO O STF considerou ATÍPICA A CONDUTA DE “PECULATO DE USO” de um veículo para a realização de deslocamentos por interesse particular. 2. DEPOSITÁRIO JUDICIAL QUE VENDE OS BENS NÃO PRATICA PECULATO. O DEPOSITÁRIO JUDICIAL QUE VENDE OS BENS SOB SUA GUARDA NÃO COMETE O CRIME DE PECULATO (art. 312 do CP). O CRIME DE PECULATO exige, para a sua consumação, que o funcionário público se aproprie de dinheiro, valor ou outro bem móvel EM VIRTUDE DO “CARGO”. porque não ocupa cargo público, mas a ele é atribuído um munus, pelo juízo, em razão do fato de que determinados bens ficam sob sua guarda e zelo. Obs: vale ressaltar que o STJ decidiu apenas que a conduta do depositário judicial que vende os bens sob sua guarda não comete o crime de peculato, pois não é funcionário público e não ocupa cargo público. No entanto, a depender das peculiaridades do caso concreto, a conduta pode configurar, em tese, os tipos penais dos arts. 168, § 1º, II, 171 ou 179 do Código Penal. 328 3. OS VALORES APROPRIADOS POSSUEM NATUREZA SEMELHANTE A DE TRIBUTOS, DEVENDO SER SUSPENSA A AÇÃO PENAL ENQUANTO PERDURAR O PARCELAMENTO DA DÍVIDA. A ação penal que apura a prática de crime de peculato de quantia de natureza sui generis com estreita derivação tributária, por suposta apropriação, por Tabelião, de valores públicos pertencentes a Fundo de Desenvolvimento do Judiciário DEVE SER SUSPENSA enquanto o débito estiver pendente de deliberação na esfera administrativa em razão de parcelamento perante a Procuradoria do Estado. 4. STF RECEBEU DENÚNCIA CONTRA O SENADOR RENAN CALHEIROS EM RAZÃO DE TER DESVIADO RECURSOS PÚBLICOS DA VERBA PARLAMENTAR PARA PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA À FILHA. O Ministério Público ofereceu denúncia contra o Senador Renan Calheiros pelas seguintes condutas: O DENUNCIADO TERIA DESVIADO RECURSOS PÚBLICOS DA CHAMADA VERBA INDENIZATÓRIA (destinada a despesas relacionadas ao exercício do mandato parlamentar) PARA PAGAR PENSÃO ALIMENTÍCIA À FILHA. Com isso, teria praticado PECULATO (art. 312 do cp). além disso, ele TERIA INSERIDO E FEITO INSERIR, EM DOCUMENTOS PÚBLICOS E PARTICULARES, INFORMAÇÕES DIVERSAS DAS QUE DEVERIAM SER ESCRITAS, COM O PROPÓSITO DE ALTERAR A VERDADE SOBRE FATO JURIDICAMENTE RELEVANTE (sua capacidade financeira para custear despesas da referida pensão). Por conta desses fatos, foi denunciado pelos CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA (art. 299) e de USO DE DOCUMENTO FALSO (art. 304). Quanto ao art. 312 do CP, a denúncia foi recebida porque o STF entendeu estarem presentes indícios de autoria e materialidade minimamente suficientes. 329 No que tange aos arts. 299 e 304 do CP, a denúncia foi rejeitada em virtude de os delitos imputados estarem prescritos. 5. DEPUTADO FEDERAL QUE UTILIZA DO TRABALHO DE ASSESSOR PARLAMENTAR PARA SERVIÇOS PARTICULARES PRATICA CRIME DE PECULATO? Situação 1. Servidor público que se utiliza da mão-de-obra de outro servidor público (normalmente seu subordinado) para, em determinados momentos, fazer com que este preste serviços particulares a ele. Atenção: se o indivíduo que se utilizou do servidor público for Prefeito, ele cometerá o delito do art. 1º, II, do DL 201/67. Situação 2. Servidor público que utiliza a Administração Pública para pagar o salário de empregado particular. Aqui o chefe contrata um indivíduo supostamente para ser servidor público (cargo comissionado), mas, na verdade, ele manda que a pessoa contratada preste exclusivamente serviços particulares ao seu superior. Isso porque o dinheiro público está sendo desviado para o pagamento de um "servidor" que, formalmente está vinculado à Administração Pública, mas que, na prática, apenas executa serviços para outro servidor público no interesse particular deste último. Caso concreto: o Deputado Federal Celso Russomanno (PRB-SP) contratou para o cargo de secretária parlamentar, com remuneração paga pela Câmara dos Deputados, a senhora "SJ". Ocorre que, de acordo com a acusação, "SJ" trabalhava, na verdade, não na Câmara, mas sim na produtora de vídeo do Deputado, em São Paulo. 330 Assim, para o MP, o Deputado utilizou a assessora para o exercício de atividade privada, embora recebendo pelos cofres públicos. A 2ª Turma do STF absolveu o réu. Segundo ficou decidido, "SJ", ainda que tenha exercido algumas atividades de interesse particular do Deputado na produtora, dedicou-se preponderantemente ao cargo de secretária parlamentar no escritório político de Celso Russomano em São Paulo, atendendo cidadãos que se sentiam lesados em suas relações de consumo. Assim, a prova dos autos demonstrou que “SJ” exercia as atribuições inerentes ao cargo de assessora parlamentar, ainda que também, algumas vezes, desempenhasse outras atividades no estrito interesse particular do parlamentar. Dessa forma, pela prova colhida, A CONDUTA DO DEPUTADO FOI PENALMENTE ATÍPICA, uma vez que consistiu no uso de funcionário público que, de fato, exercia as atribuições inerentes ao seu cargo para, TAMBÉM, PRESTAR OUTROS SERVIÇOS DE NATUREZA PRIVADA. Em outras palavras, o caso de Russomano se enquadrou na situação 1 acima explicada. 6. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS RETIDOS PELO MUNICÍPIO E DINHEIRO UTILIZADO PARA PAGAMENTO DE DESPESAS DA ADMINISTRAÇÃO, SEM REPASSE AO BANCO MUTUANTE. DIVERSOS SERVIDORES MUNICIPAIS TINHAM EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS CUJOS VALORES ERAM DESCONTADOS DA FOLHA DE PAGAMENTO. O Prefeito ordenou que fosse feita a retenção, mas que tais valores não fossem repassados à instituição e sim gastos com o pagamento de despesas do Município. Isso foi feito no último ano do mandato do Prefeito, quando não havia mais recursos para pagar o banco, o que só foi feito no mandato seguinte. 331 O STF entendeu que, nesta situação, restou configurada a prática de dois delitos: arts. 312 e 359-C do Código Penal. PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM (PECULATO ESTELIONATO) Art. 313 – APROPRIAR-SE DE DINHEIRO OU QUALQUER UTILIDADE que, no exercício do cargo, RECEBEU POR ERRO DE OUTREM: Pena - e multa. 1. SERVIDOR PÚBLICO que se apropriar de dinheiro ou qualquer utilidade que tiver recebido, no exercício do cargo, POR ERRO DE OUTREM responderá pela prática do CRIME DE PECULATO-ESTELIONATO. CERTO (arts. 313 do CP). ATENÇÃO !!! 332 INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES (PECULATO ELETRÔNICO) Art. 313-A. FUNCIONÁRIO AUTORIZADO INSERIR FACILITAR A INSERÇÃO DE DADOS FALSOS ALTERAR EXCLUIR INDEVIDAMENTE DADOS CORRETOS nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública OBJETIVO: OBTER VANTAGEM INDEVIDA PARA SI OU PARA OUTREM CAUSAR DANO Pena – e multa. ATENÇÃO !!! 333 MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES Art. 313-B. FUNCIONÁRIO MODIFICAR ALTERAR SISTEMA DE INFORMAÇÕES PROGRAMA DE INFORMÁTICA As penas são se da MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO RESULTA DANO PARA: A Administração Pública O Administrado Pena – e multa. 334 EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Art. 314 – EXTRAVIAR LIVRO OFICIAL OU QUALQUER DOCUMENTO, de que tem a guarda em razão do cargo SONEGAR INUTILIZAR Pena - SE O FATO NÃO CONSTITUI CRIME MAIS GRAVE. EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS Art. 315 – DAR ÀS VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS APLICAÇÃO DIVERSA DA ESTABELECIDA EM LEI: Pena - ou multa. TOTAL OU PARCIALMENTE ATENÇÃO !!! 335 O QUE CARACTERIZA ESSE DELITO É QUE A VERBA OU RENDA PÚBLICA É APLICADA EM FAVOR DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO, PORÉM DE FORMA DIVERSA DAQUELA PREVISTA NA LEI. Ex.: O prefeito ganhou uma verba para construir uma escolae desviou-a para a construção de uma praça. O EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS É CRIME PRÓPRIO, QUE SOMENTE PODERÁ SER PRATICADO PELO PRÓPRIO GESTOR PÚBLICO. Via de regra, O DELITO É PRATICADO POR PREFEITOS. 1. DESVIO DE RECURSOS DE CONVÊNIO E SUA APLICAÇÃO EM FINALIDADE DIVERSA SECRETÁRIA DE ESTADO QUE DESVIA VERBAS DE CONVÊNIO FEDERAL QUE TINHA DESTINAÇÃO ESPECÍFICA E AS UTILIZA PARA PAGAMENTO DA FOLHA DE SERVIDORES NÃO PRATICA O CRIME DE PECULATO (art. 312 do CP), MAS SIM O DELITO DE EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS (art. 315). 336 CONCUSSÃO (MODALIDADE DE EXTORSÃO PRATICADA POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO) Art. 316. EXIGIR, PARA SI OU PARA OUTREM, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, MAS EM RAZÃO DELA, VANTAGEM INDEVIDA: Pena - e multa. 1. O DELITO É FORMAL, ou seja, consuma-se no momento da exigência da vantagem indevida. 2. É LEGÍTIMA A UTILIZAÇÃO DA CONDIÇÃO PESSOAL DE POLICIAL CIVIL como circunstância judicial desfavorável para fins de exasperação da pena-base aplicada a acusado pela prática do CRIME DE CONCUSSÃO. Aquele que está investido de parcela de autoridade pública — como é o caso de um juiz, um membro do Ministério Público ou uma autoridade policial — deve ser avaliado, no desempenho da sua função, com maior rigor do que as demais pessoas não ocupantes de tais cargos. 3. NÃO HÁ CARACTERIZAÇÃO DO FLAGRANTE PREPARADO NO CRIME DE CONCUSSÃO QUANDO A INTERVENÇÃO POLICIAL OCORRE APENAS NA FASE DE PAGAMENTO DA VANTAGEM INDEVIDA, IMPORTANTE !!! 337 1. Joaquim, fiscal de vigilância sanitária de determinado município brasileiro, estava licenciado do seu cargo público quando exigiu de Paulo determinada vantagem econômica indevida para si, em função do seu cargo público, a fim de evitar a ação da fiscalização no estabelecimento comercial de Paulo. Nessa situação hipotética, Joaquim praticou O DELITO DE CONCUSSÃO. CERTO 2. A conduta do funcionário público que, fora do exercício de sua função, mas em razão dela, exige o pagamento de uma verba indevida, alegando a necessidade de uma “taxa de urgência” para a aprovação de uma obra que sabe irregular, configura O CRIME DE CONCUSSÃO. CERTO O funcionário público EXIGIU O PAGAMENTO DE UMA VERBA INDEVIDA para a aprovação de uma obra que sabe irregular. Ao fazer tal EXIGÊNCIA INDEVIDA, o funcionário alegou a necessidade de uma “taxa de urgência” para a aprovação de uma obra que sabe ser irregular. É EVIDENTE QUE A EXIGÊNCIA DE UMA VERBA INDEVIDA PARA UMA APROVAÇÃO QUE SABE SER IRREGULAR CARACTERIZA O CRIME DE CONCUSSÃO. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM EXCESSO DE EXAÇÃO, POIS NÃO FOI EXIGIDA A COBRANÇA DE QUALQUER TAXA LEGAL. A propósito, não há no mundo jurídico “taxa de urgência” para aprovação de obra irregular. É certo que a mera alegação do funcionário não muda em nada o contexto da concussão cometida. Também restou caracterizado na questão proposta o dolo do agente, uma vez que este fez exigência indevida para aprovar uma obra que sabe ser irregular, sendo que nos permite inferir que o benefício auferido com a "taxa de urgência" correria em benefício do funcionário público. 338 3. Antônio, funcionário público, EXIGE DE PEDRO, para si, EM RAZÃO DA FUNÇÃO, VANTAGEM INDEVIDA, consistente em certa quantia em dinheiro. Pedro concorda com a exigência e combina com Antônio um local para a entrega do dinheiro, mas Antônio é preso por policiais, previamente avisados do ocorrido, no momento em que ia recebê-lo. Antônio cometeu CRIME DE CONCUSSÃO CONSUMADO. CERTO Muito embora a vítima tenha deixado de entregar a vantagem em razão da intervenção policial, O CRIME ESTÁ CONSUMADO, pois, consistindo a conduta criminosa em ”EXIGIR”, fica claro, tratar-se de (de consumação antecipada), perfazendo-se com a mera coação, INDEPENDENTE DA OBTENÇÃO DA VANTAGEM. O seu recebimento espelha simples exaurimento (interferindo na pena) e NÃO ELEMENTO CONSTITUTIVO DO CRIME. 4. No CRIME DE CONCUSSÃO, a circunstância de ser um dos agentes funcionário público é elementar, comunicando-se ao concorrente particular, SE ESTE CONHECIA A CONDIÇÃO DAQUELE. CERTO (Art. 316 c/c art. 29, CP). 339 EXCESSO DE EXAÇÃO § 1º - SE O FUNCIONÁRIO EXIGE TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO SOCIAL QUE SABE OU DEVERIA SABER INDEVIDO, OU, QUANDO DEVIDO, EMPREGA NA COBRANÇA MEIO VEXATÓRIO OU GRAVOSO, QUE A LEI NÃO AUTORIZA: Pena - e multa. § 2º - SE O FUNCIONÁRIO DESVIA, EM PROVEITO PRÓPRIO OU DE OUTREM, O QUE RECEBEU INDEVIDAMENTE PARA RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS: Pena - e multa. SUJEITO ATIVO DOS §§1º E 2º: FUNCIONÁRIO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO ENCARREGADO DA ARRECADAÇÃO. NO §1º, O TRIBUTO, DEPOIS DE EXIGIDO, É ENCAMINHADO AOS COFRES PÚBLICOS (DIVERSAMENTE DO QUE OCORRE NO §2º). 340 1. CONCUSSÃO (ART. 316) E MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. NO CRIME DE CONCUSSÃO, A SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO CONFIGURA-SE NO MOMENTO DA EXIGÊNCIA DA VANTAGEM INDEVIDA (E NÃO NO INSTANTE DA ENTREGA). A CONCUSSÃO É CRIME FORMAL, que se consuma com a exigência da vantagem indevida. Assim, a entrega da vantagem indevida representa mero exaurimento do crime que já se consumou anteriormente. Ex: funcionário público exige, em razão de sua função, vantagem indevida da vítima; dois dias depois, quando a vítima entrega a quantia exigida, não há mais situação de flagrância considerando que o crime se consumou no momento da exigência, ou seja, dois dias antes. 2. AUMENTO DA PENA-BASE PELO FATO DE A CONCUSSÃO TER SIDO PRATICADA POR POLICIAL Em caso de condenação do réu por concussão, na dosimetria da pena o juiz pode (e deve) aumentar a pena-base pelo fato de O RÉU SER POLICIAL. Para cometer o crime, basta ser funcionário público, MAS O GRAU DE REPROVABILIDADE DO RÉU É MAIOR, TENDO EM VISTA QUE SE TRATA DE POLICIAL, agente público responsável pelo combate à criminalidade. Assim, NÃO É POSSÍVEL NIVELAR A CONCUSSÃO DE UM FUNCIONÁRIO PÚBLICO COMUM COM A DE UM POLICIAL, DE UM PARLAMENTAR, DE UM JUIZ ETC. 341 Aquele que está investido de parcela de autoridade pública — como é o caso de um juiz, um membro do Ministério Público ou uma autoridade policial — deve ser avaliado, no desempenho da sua função, com maior rigor do que as demais pessoas não ocupantes de tais cargos. 1. O EXCESSO DE EXAÇÃO É SUBTIPO DO DELITO DE CONCUSSÃO que implica pena mínima mais grave que a prevista no tipo principal. CERTO (Art. 316, §1º, CP). O DELITO DE CONCUSSÃO é previsto pelo caput do art. 316 do CP e prevê pena de e multa; O CRIME DE EXCESSO DE EXAÇÃO está no art. 316, §1º, e possui pena e multa. 2. Determinado auditor fiscal EXIGIU DO CONTRIBUINTE O PAGAMENTO DE TRIBUTO QUE SABIA SER INDEVIDO, afirmando que iria recolher o valor aos cofres públicos. Nessa situação, o auditor deverá responder pelo cometimento do CRIME DE EXCESSO DE EXAÇÃO. CERTO (art. 316, §1º, CP). 3. NO CRIME DE EXCESSO DE EXAÇÃO, quando o funcionário emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso para exigir o tributo ou contribuição social devida, NÃO SE ADMITE A MODALIDADE CULPOSA. CERTO (Art. 316, §1º, CP). 342 EXCESSO DE EXAÇÃO “TRIBUTO ou CONTRIBUIÇÃO SOCIAL" (contribuição, imposto, taxa) EXIGE VANTAGEM INDEVIDA de tributo, contribuição social, custas e emolumentos, ou QUANDO DEVIDO, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, ou DESVIA, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EXIGIR, SOLICITAR OU RECEBER, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. CONCUSSÃO (CAPUT): " VERBA INDEVIDA" (quantia em dinheiro) 343 CORRUPÇÃO PASSIVA1. É POSSÍVEL QUE SE CONFIGURE O CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA (art. 317 do CP) Deputado Federal RECEBA VANTAGEM INDEVIDA para dar sustentação política e apoiar a permanência de determinada pessoa no cargo de PRESIDENTE DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. PARA SI OU PARA OUTREM, DIRETA OU INDIRETAMENTE, AINDA QUE FORA DA FUNÇÃO OU ANTES DE ASSUMI-LA, MAS EM RAZÃO DELA. SOLICITAR (CRIME FORMAL) OU RECEBER (CRIME MATERIAL), VANTAGEM INDEVIDA ACEITAR PROMESSA DE TAL VANTAGEM 344 2. A OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL E A COBIÇA constituem elementares dos tipos de CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA (arts. 316 e 317 do CP), SENDO INDEVIDO UTILIZÁ-LAS PARA AUMENTAR A PENA-BASE 3. RECEBER PROPINA sob o disfarce de DOAÇÕES ELEITORAIS OFICIAIS e TIPIFICAÇÃO PENAL. Senador SOLICITOU E RECEBEU de uma construtora R$ 500 mil, MAS SIM AO PARTIDO POLÍTICO, COMO SE FOSSEM DOAÇÕES ELEITORAIS OFICIAIS. Ao pedir o valor, o Senador teria se comprometido com a construtora a manter João como DIRETOR DA PETROBRÁS. COM SUA INFLUÊNCIA DECORRENTE DO CARGO, CONSEGUIU MANTER JOÃO NA DIRETORIA. O STF ENTENDEU QUE A CONDUTA DO SENADOR, CORRUPÇÃO PASSIVA LAVAGEM DE DINHEIRO 4. AUMENTO DA PENA PELO FATO DE A CORRUPÇÃO TER SIDO PRATICADA POR PROMOTOR OU POLICIAL. O CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA PROMOTOR DE JUSTIÇA NO EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS pode configurar 345 MAIOR GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA, ATRIBUIÇÕES DO PROMOTOR DE JUSTIÇA, as quais são distintas e incomuns se equiparadas aos demais servidores públicos 1. deixou de dar andamento a inquérito no qual Francisco estava sendo investigado. TER PAGADO AO POLICIAL, VOLUNTARIAMENTE, A QUANTIA DE DOIS MIL REAIS. LUIZ COMETEU, em tese, O CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. 2. A OCORRÊNCIA DO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA SEM QUE EXISTA SIMULTANEAMENTE O COMETIMENTO DA CORRUPÇÃO PASSIVA, condutas são independentes. 3. OS CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS a qualidade de funcionário público do agente é ELEMENTAR DO TIPO LEGAL DE DELITO, CONCUSSÃO OU NA CORRUPÇÃO PASSIVA. 4. A CORRUPÇÃO PASSIVA É CRIME FORMAL, DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA OU DE RESULTADO CORTADO. mera fase de exaurimento do delito. 346 CONSEQÜÊNCIA DA VANTAGEM OU PROMESSA, O FUNCIONÁRIO: AUMENTO DE PENA 5. MIGUEL, DELEGADO DE POLÍCIA, PEDIU AO ADVOGADO DE PEDRO, O PAGAMENTO DE DETERMINADA QUANTIA EM DINHEIRO PARA NÃO LAVRAR O AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. E O AUTO, CONFORME O ACORDADO, NÃO FOI LAVRADO. O DELEGADO DEVE RESPONDER POR CORRUPÇÃO PASSIVA EXAURIDA, É AUMENTADA DE 1/3 RETARDA / DEIXA DE PRATICAR PRATICA ATENÇÃO !!! 347 (com infração de dever funcional) O ADVOGADO NÃO OFERECE E NEM PROMETE. NÃO INCORRE EM CRIME. DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA (art. 333 do CP) NÃO POSSUI O VERBO “PAGAR”. É atípica a conduta do particular (vítima) que efetivamente entregou o dinheiro pedido pelo funcionário público, NÃO INEXISTE UMA NECESSÁRIA BILATERALIDADE CRIMES DE CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA 348 O DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA, não é composto pela elementar “VANTAGEM INDEVIDA”. O AGENTE, SEM VISAR SATISFAZER INTERESSE PRÓPRIO, CEDE A PEDIDO, PRESSÃO OU INFLUÊNCIA DE OUTREM; SÃO OS “FAVORES ADMINISTRATIVOS” 1. O CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA consuma-se ainda que a vantagem indevida esteja relacionada com ATOS QUE FORMALMENTE NÃO SE INSEREM NAS ATRIBUIÇÕES DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO. O CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA consuma-se ainda que a solicitação ou recebimento de vantagem indevida, ou a aceitação da promessa de tal vantagem, esteja relacionada com ATOS QUE FORMALMENTE NÃO SE INSEREM NAS ATRIBUIÇÕES DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO, mas que, em razão da função pública, MATERIALMENTE IMPLICAM ALGUMA FORMA DE FACILITAÇÃO DA PRÁTICA DA CONDUTA ALMEJADA. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA NÃO EXIGE A COMPROVAÇÃO de que a vantagem indevida solicitada, recebida ou aceita pelo funcionário público 349 (com infração de dever funcional) A expressão “ato de ofício” aparece apenas no caput do art. 333 do CP, como um elemento normativo do tipo de CORRUPÇÃO ATIVA, e não no caput do art. 317 do CP, como um elemento normativo do tipo de CORRUPÇÃO PASSIVA. Ao contrário, no que se refere a este último delito, a expressão “ato de ofício” figura apenas na MAJORANTE do art. 317, § 1.º, do CP e na MODALIDADE PRIVILEGIADA do § 2.º do mesmo dispositivo. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO (art. 334) 350 É CRIME FORMAL COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. O SUJEITO ATIVO FUNCIONÁRIO INCUMBIDO DE IMPEDIR A PRÁTICA DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. CASO NÃO OSTENTE ESSA ATRIBUIÇÃO FUNCIONAL, RESPONDERÁ PELO DELITO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO NA CONDIÇÃO DE PARTÍCIPE. PREVARICAÇÃO ATENÇÃO !!! RETARDAR / DEIXAR DE PRATICAR INDEVIDAMENTE ATO DE OFÍCIO PRATICAR O ATO CONTRA DISPOSIÇÃO DE LEI 351 CRIME DE PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA É Crime Omissivo Puro Crime De Mera Conduta Não Admite Tentativa. DEIXAR O DIRETOR DE PENITENCIÁRIA / AGENTE PÚBLICO DE CUMPRIR SEU DEVER DE VEDAR AO PRESO O ACESSO A: Aparelho Telefônico Aparelho De Rádio ou Similar COM OUTROS PRESOS / COM O AMBIENTE EXTERNO. 352 CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA É CRIME FORMAL E INSTANTÂNEO. O ATO DE NÃO ABRIR O PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DA INFRAÇÃO NÃO COM A VERIFICAÇÃO DA OCORRÊNCIA DA TRANSGRESSÃO. O CRIME JÁ ESTÁ CONFIGURADO. DEIXAR O FUNCIONÁRIO INDULGÊNCIA DE RESPONSABILIZAR SUBORDINADO QUE COMETEU INFRAÇÃO NO EXERCÍCIO DO CARGO QUANDO LHE FALTAR COMPETÊNCIA NÃO LEVAR AO CONHECIMENTO DA AUTORIDADE COMPETENTE 353 ADVOCACIA ADMINISTRATIVA (REFERE-SE A INTERESSE DE TERCEIRO) É ILEGÍTIMO 1. NÃO CONSTITUI CRIME PRATICADO POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL A ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. 2. PATROCINA INTERESSE PRIVADO PERANTE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, VALENDO-SE DE SUA QUALIDADE, CRIME DE ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. PATROCINAR INTERESSE PRIVADO (direta ou indiretamente) PERANTE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA VALENDO-SE DA QUALIDADE DE FUNCIONÁRIO ATENÇÃO !!! 354 VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA Art. 322 – Pena - ALÉM DA PENA CORRESPONDENTE À VIOLÊNCIA. ABANDONO DE FUNÇÃO Art. 323 – ABANDONAR CARGO PÚBLICO, fora dos casos permitidos em lei: Pena - ou multa. Se do fato RESULTA PREJUÍZO PÚBLICO de 03 meses a 01 ano, e multa. Se o fato OCORRE EM LUGAR COMPREENDIDO NA FAIXA DE FRONTEIRA de 01 a 03 anos, e multa. A PRETEXTO DE EXERCÊ-LA PRATICAR VIOLÊNCIA EXERCÍCIO DE FUNÇÃO 355 HÁ CRIME, AINDA QUE EXISTA ALGUÉM PARA SUBSTITUIR AQUELE QUE ABANDONOU O CARGO, POIS O TIPO PENAL NÃO EXIGE QUE HAJA DANO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO Art. 324 – Pena - ou multa. ENTRAR NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA ANTES DE SATISFEITAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS CONTINUAR A EXERCER FUNÇÃO PÚBLICA, SEM AUTORIZAÇÃO, DEPOIS DE OFICIALMENTE : EXONERADO REMOVIDO SUBSTITUÍDO SUSPENSO 356 VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL Art. 325 – Pena - ou multa, SE O FATO NÃO CONSTITUI CRIME MAIS GRAVE. MESMAS PENAS INCORRE QUEM PERMITE OU FACILITA, mediante atribuição, FORNECIMENTO E EMPRÉSTIMO DE SENHA OU QUALQUER OUTRA FORMA, O ACESSO DE PESSOAS NÃO AUTORIZADAS A SISTEMAS DE INFORMAÇÕES OU BANCO DE DADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SE UTILIZA, INDEVIDAMENTE, DO ACESSO RESTRITO. REVELAR / FACILITAR A REVELAÇÃO DE FATO DE QUE TEM CIÊNCIA EM RAZÃO DO CARGO ( DEVA PERMANECER EM SEGREDO ) ATENÇÃO !!! 357 SE DA AÇÃO OU OMISSÃO RESULTA DANO À ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA OU A OUTREM. Pena – e multa. VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA Art. 326 – Pena - e multa. TAL DISPOSITIVO FOI TACITAMENTE REVOGADO pelo art. 94 da Lei 8666/93 – LEI DE LICITAÇÕES, punindo com e multa, QUALQUER DEVASSA EM SIGILO ENVOLVENDO PROCEDIMENTO. PROPORCIONAR A TERCEIRO O ENSEJO DE DEVASSÁ-LO DEVASSAR O SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA 358 FUNCIONÁRIO PÚBLICO Art. 327 – CONSIDERA-SE FUNCIONÁRIO PÚBLICO, para os EFEITOS PENAIS, quem, EMBORA TRANSITORIAMENTE OU SEM REMUNERAÇÃO, exerce: Cargo Emprego Função Pública 1. PARA FINS PENAIS, considera-se funcionário(a) público(a): O ESTAGIÁRIO DE DEFENSORIA PÚBLICA. Equipara-se a FUNCIONÁRIO PÚBLICO quem: Exerce CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO em ENTIDADE PARAESTATAL. Trabalha para EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO CONTRATADA OU CONVENIADA para a EXECUÇÃO DE ATIVIDADE TÍPICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 359 1. O DIRETOR DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL PODE SER CONSIDERADO FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO PARA FINS PENAIS (art. 327, § 1º do CP). Isso porque AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS que celebram CONTRATOS DE GESTÃO COM O PODER PÚBLICO devem ser consideradas “ENTIDADES PARAESTATAIS”, nos termos do art. 327, § 1º do CP. 2. ADMINISTRADOR DE LOTERIA É EQUIPARADO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS porque A LOTERIA EXECUTA ATIVIDADE TÍPICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA que lhe foi DELEGADA POR REGIME DE PERMISSÃO. 3. ADVOGADOS DATIVOS: O advogado que, por força de CONVÊNIO CELEBRADO COM O PODER PÚBLICO, ATUA DE FORMA REMUNERADA EM DEFESA DOS HIPOSSUFICIENTES AGRACIADOS COM O BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, ENQUADRA-SE NO CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. Sendo equiparado a funcionário público, É POSSÍVEL QUE RESPONDA POR CORRUPÇÃO PASSIVA (art. 317 do CP). 4. MÉDICO DE HOSPITAL PARTICULAR CREDENCIADO/CONVENIADO AO SUS: Depois da Lei 9.983/00, que alterou o § 1º do art. 327 do CP, O MÉDICO CREDENCIADO AO SUS PODE SER EQUIPARADO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA EFEITOS PENAIS. ATENÇÃO !!! ATENÇÃO !!! 360 5. ESTAGIÁRIO DE ÓRGÃO PÚBLICO que, valendo-se das prerrogativas de sua função, APROPRIA-SE DE VALORES SUBTRAÍDOS DO PROGRAMA BOLSA-FAMÍLIA subsume-se perfeitamente ao tipo penal descrito no art. 312, § 1º, do Código Penal (PECULATO-FURTO), porquanto ESTAGIÁRIO DE EMPRESA PÚBLICA OU DE ENTIDADES CONGÊNERES SE EQUIPARA, PARA FINS PENAIS, A SERVIDOR OU FUNCIONÁRIO PÚBLICO, em decorrência do disposto no art. 327, § 1º, do Código Penal. 6. DEPOSITÁRIO JUDICIAL NÃO É FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS, PORQUE NÃO OCUPA CARGO PÚBLICO, mas a ele é atribuído um munus, pelo juízo, em razão do fato de que determinados bens ficam sob sua guarda e zelo. A pena será quando os AUTORES DOS CRIMES DESTE CAPÍTULO FOREM OCUPANTES DE: ATENÇÃO !!! ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EMPRESA PÚBLICA FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO CARGOS EM COMISSÃO FUNÇÃO DE DIREÇÃO FUNÇÃO DE ASSESSORAMENTO 361 1. A CAUSA DE AUMENTO prevista no § 2º do art. 327 do CP NÃO PODE SER APLICADA AOS DIRIGENTES DE AUTARQUIAS porque esse dispositivo menciona apenas ÓRGÃOS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, EMPRESAS PÚBLICAS e FUNDAÇÕES. 2. A CAUSA DE AUMENTO prevista no § 2º do art. 327 do CP É APLICADA AOS AGENTES DETENTORES DE MANDATO ELETIVO 3. O SIMPLES FATO DE O RÉU EXERCER MANDATO ELETIVO NÃO É SUFICIENTE PARA A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º, DO CP O SIMPLES FATO DE O RÉU EXERCER UM MANDATO POPULAR NÃO É SUFICIENTE PARA FAZER INCIDIR A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º, DO CP. É NECESSÁRIO QUE ELE OCUPE UMA POSIÇÃO DE SUPERIOR HIERÁRQUICO (o STF chamou de ). ATENÇÃO !!! ATENÇÃO !!! IMPORTANTE !!! 362 4. CAUSA DE AUMENTO DO § 2º DO ART. 327 APLICA-SE AO CHEFE DO EXECUTIVO A CAUSA DE AUMENTO prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal PODE SER APLICADA AOS AGENTES DETENTORES DE MANDATO ELETIVO QUE EXERCEM, CUMULATIVAMENTE, AS FUNÇÕES POLÍTICA E ADMINISTRATIVA. O SIMPLES FATO DE O RÉU EXERCER UM MANDATO POPULAR NÃO É SUFICIENTE PARA FAZER INCIDIR A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º, DO CP. É NECESSÁRIO QUE ELE OCUPE UMA POSIÇÃO DE SUPERIOR HIERÁRQUICO (o STF chamou de ). 5. SÃO CONSIDERADOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS PARA FINS PENAIS Diretor De Organização Social Administrador De Loteria Advogados Dativos Médico De Hospital Particular Credenciado/Conveniado Ao Sus (Após A Lei 9.983/2000) Estagiário De Órgão Ou Entidade Públicos 363 CAPÍTULO II DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA Art. 328 - USURPAR O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA: Pena - e multa. SE DO FATO O AGENTE AUFERE VANTAGEM: Pena - e multa. 364 A conduta daquele que SIMPLES E FALSAMENTE SE INTITULA FUNCIONÁRIO PÚBLICO perante terceiros, SEM, NO ENTANTO, PRATICAR ATOS INERENTES AO OFÍCIO , NÃO SE AJUSTA AO DISPOSTO NO ART. 328 DO CP. NÃO É SUFICIENTE QUE O AUTOR ASSUMA, INDEVIDAMENTE, A FUNÇÃO PÚBLICA, sendo igualmente necessário que PRATIQUE PELO MENOS UM ATO OFICIAL. A MERA SIMULAÇÃO DA QUALIDADE DE FUNCIONÁRIO, SEM A PRÁTICA DE ATO OFICIAL, configura-se a CONTRAVENÇÃO do art. 45 da LCP ( ), ou ainda, a depender da situação, O CRIME DE ESTELIONATO. 365 RESISTÊNCIA (CRIME FORMAL) Art. 329 – Pena - [CABE JECRIM] SE O ATO, EM RAZÃO DA RESISTÊNCIA, NÃO SE EXECUTA: Pena - [NÃO CABE JECRIM] AS PENAS DESTE ARTIGO SÃO APLICÁVEIS SEM PREJUÍZO DAS CORRESPONDENTES À VIOLÊNCIA. OPOR-SE IMPORTANTE !!! 366 1. O DELITO DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA admite uma FORMA QUALIFICADA, qual seja, SE DO FATO O AGENTE AUFERE VANTAGEM, cuja pena é de reclusão de dois a cinco anos. O DELITO DE RESISTÊNCIA, estabelecido no art. 329 do CP, admite uma FORMA QUALIFICADA, qual seja, SE O ATO, EM RAZÃO DA RESISTÊNCIA, NÃO SE EXECUTA. No art. 329, §1º do CP vamos ter uma vez que O LEGISLADOR INSTITUIU PENA PRÓPRIA E AUTÔNOMA DE MAIOR GRAVIDADE, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM SIMPLES MAJORANTE. PARA SE CONFIGURAR O CRIME: 1. Ato deve ser LEGAL 2. Tem que ter a FIGURA DA VIOLÊNCIA OU AMEAÇA 3. O FUNCIONÁRIO TEM QUE SER COMPETENTE para manifestar a ordem. 367 DESOBEDIÊNCIA (CRIME FORMAL) Art. 330 - DESOBEDECER A ORDEM LEGAL DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO: (NÃO SE TEM A FIGURA DA VIOLÊNCIA) Pena - e multa. 1. Para a CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA, NÃO É NECESSÁRIO O RESULTADO NATURALÍSTICO. 2. O FUNCIONÁRIO PÚBLICO PODE COMETER CRIME DE DESOBEDIÊNCIA, SE DESTINATÁRIO DE ORDEM JUDICIAL, e, considerando A INEXISTÊNCIA DE HIERARQUIA, TEM O DEVER DE CUMPRI-LA. Desde que a ORDEM RECEBIDA NÃO SE REFIRA A FUNÇÕES SUAS, pois, em tal situação, poderá configurar o DELITO DE PREVARICAÇÃO. Se o agente devia cumprir a ordem, por dever de ofício, tipifica-se, em tese, O CRIME DE PREVARICAÇÃO. Se o agente devia acatá-la, sem que o fosse em virtude de sua função, ocorre O CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. 368 Para a caracterização do CRIME DE DESOBEDIÊNCIA, NÃO É NECESSÁRIO QUE O AGENTE ATUE DE FORMA COMISSIVA. Poderá ser praticado: a) POR AÇÃO, quando a ordem emanada dita uma ABSTENÇÃO DE AGIR. b) POR OMISSÃO, quando a ordem desobedecida IMPÕE UMA AÇÃO. 1. (art. 330 do CP) A CONDUTA DE DEFENSOR PÚBLICO GERAL que DEIXA DE ATENDER À REQUISIÇÃO JUDICIAL DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO para atuar em determinada ação penal. A Constituição Federal assegura às DEFENSORIAS PÚBLICAS AUTONOMIA FUNCIONAL E ADMINISTRATIVA (art. 134,§ 2º). A AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E A INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL ASSEGURADAS CONSTITUCIONALMENTE ÀS DEFENSORIAS PÚBLICAS NÃO PERMITEM QUE O PODER JUDICIÁRIO INTERFIRA NAS ESCOLHAS E NOS CRITÉRIOS DE ATUAÇÃO DOS DEFENSORES PÚBLICOS QUE FORAM DEFINIDOS PELO DEFENSOR PÚBLICO-GERAL. 369 2. DESOBEDIÊNCIA (art. 330 do CP) E ORDEM ENCAMINHADA VIA POSTAL na hipótese em que as notificações do responsável pelo cumprimento da ordem foram encaminhadas por via postal, SENDO OS AVISOS DE RECEBIMENTO SUBSCRITOS POR TERCEIROS. Para caracterizar O DELITO DE DESOBEDIÊNCIA, EXIGE-SE A NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO RESPONSÁVEL PELO CUMPRIMENTO DA ORDEM, DEMONSTRANDO A CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA SUA EXISTÊNCIA E, APÓS, A INTENÇÃO DELIBERADA DE NÃO CUMPRI-LA. DESACATO Art. 331 – Pena - ou multa. [CABE JECRIM] EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DESACATAR FUNCIONÁRIO PÚBLICO RAZÃO DELA 370 1. No CRIME DE DESACATO EXIGE-SE A PRESENÇA DO DOLO DE OFENDER, HUMILHAR OU DESPRESTIGIAR, com o fim de ATINGIR A DIGNIDADE DA FUNÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. 1. NÃO POSSUI VIOLÊNCIA, TEM QUE SER EM PRATICADO CONTRA FUNCIONÁRIO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO OU EM RAZÃO DESTA. 2. DESACATO CONTINUA SENDO CRIME. O CRIME DE DESACATO é compatível com a CONSTITUIÇÃO FEDERAL E COM O PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela CONTINUA A SER CRIME, (Art. 331 do CP). 371 TRÁFICO DE INFLUÊNCIA Art.332º - SOLICITAR, EXIGIR, COBRAR OU OBTER, para si ou para outrem, VANTAGEM OU PROMESSA DE VANTAGEM: Pena - e multa. O CRIME DE TRÁFICO DE INFLUÊNCIA, se consuma INDEPENDENTEMENTE DO RESULTADO CONCRETO, A pretexto de INFLUIR EM ATO PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO no exercício da função. 372 TRÁFICO DE INFLUÊNCIA (art. 332) EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (art. 357) O que vai diferenciar é o sujeito passivo que será “INFLUENCIADO” Tráfico De Influência: INFLUIR em ato praticado por FUNCIONÁRIO PÚBLICO no exercício da função. Crime contra a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público. Exploração De Prestígio: INFLUIR em Juiz, Jurado, Órgão Do Ministério Público, Funcionário De Justiça, Perito, Tradutor, Intérprete Ou Testemunha. Crime contra a ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA. Consiste em (dinheiro ou utilidade) a pretexto de INFLUIR em JUIZ, JURADO, MP, FUNCIONÁRIO DA JUSTIÇA, PERITO, TRADUTOR, INTÉRPRETE ou TESTEMUNHA. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: O momento consumativo do DELITO DE TRÁFICO DE INFLUÊNCIA PODE VARIAR: 1. Nas modalidades “SOLICITAR”, “EXIGIR” E “COBRAR”, o crime se consuma com a simples ação do sujeito ativo, (CONSUMA-SE INDEPENDENTE DA OBTENÇÃO DE VANTAGEM - CRIME FORMAL). 373 2. Na modalidade “OBTER”, o crime se consuma no momento em que o sujeito ativo obtém a vantagem ou a promessa, (pela natureza do núcleo do tipo, torna-se a NECESSÁRIA A VANTAGEM - CRIME MATERIAL). 3.QUANTO À TENTATIVA, APENAS SERÁ POSSÍVEL NA FORMA PLURISSUBSISTENTE DO DELITO, A SOLICITAÇÃO, A EXIGÊNCIA OU A COBRANÇA OCORRER POR MEIO ESCRITO, CAUSA DE AUMENTO DA PENA - MAJORANTE PENA É AUMENTADA ALEGA ou INSINUA que a vantagem é também destinada ao CORRUPÇÃO ATIVA Art. 333. OFERECER OU PROMETER vantagem indevida a funcionário público, PARA DETERMINÁ-LO A PRATICAR, OMITIR OU RETARDAR ATO DE OFÍCIO: Pena – e multa. 374 SE, EM RAZÃO DA VANTAGEM OU PROMESSA, o funcionário: Retarda ato de ofício Omite ato de ofício Pratica o ato de ofício infringindo dever funcional 1. É POSSÍVEL, A OCORRÊNCIA DO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA SEM QUE EXISTA SIMULTANEAMENTE O COMETIMENTO DA CORRUPÇÃO PASSIVA, pois as CONDUTAS SÃO INDEPENDENTES. 2. O CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA é de NATUREZA FORMAL. Logo, a sua consumação se perfaz com a simples promessa ou oferta de vantagem indevida. 3. A EXISTÊNCIA DA CORRUPÇÃO ATIVA INDEPENDE DA PASSIVA (a bilateralidade não é requisito indispensável). A corrupção ativa se consuma no momento em que o funcionário público toma conhecimento da oferta ou sua promessa, AINDA QUE A RECUSE (CRIME FORMAL). Mas, se em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional, a pena é aumentada de 1/3. ATENÇÃO !!! 375 1. INÉPCIA DA DENÚNCIA DE CORRUPÇÃO ATIVA E O QUE ACONTECE COM A CORRUPÇÃO PASSIVA. O reconhecimento da inépcia da denúncia em relação ao acusado de CORRUPÇÃO ATIVA (art. 333 do CP) não induz, por si só, ao trancamento da ação penal em relação ao denunciado, no mesmo processo, por CORRUPÇÃO PASSIVA (art. 317 do CP). Prevalece o entendimento de que, via de regra, OS CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA E ATIVA, por estarem previstos em tipos penais distintos e autônomos, SÃO INDEPENDENTES, de modo que a comprovação de um deles não pressupõe a do outro. DESCAMINHO Art. 334. ILUDIR [= frustrar], NO TODO OU EM PARTE, O PAGAMENTO DE DIREITO ou IMPOSTO DEVIDO: ENTRADA SAÍDA CONSUMO Pena - MERCADORIA 376 INCORRE NA MESMA PENA QUEM: [DESCAMINHO POR ASSIMILAÇÃO] I - PRATICA NAVEGAÇÃO DE CABOTAGEM, fora dos casos permitidos em lei; II - PRATICA FATO ASSIMILADO, EM LEI ESPECIAL, A DESCAMINHO; III - VENDE, EXPÕE À VENDA, MANTÉM EM DEPÓSITO OU, DE QUALQUER FORMA, UTILIZA EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; IV - ADQUIRE, RECEBE OU OCULTA, EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. 377 EQUIPARA-SE ÀS ATIVIDADES COMERCIAIS, QUALQUER FORMA DE COMÉRCIO IRREGULAR OU CLANDESTINO DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS, INCLUSIVE O EXERCIDO EM RESIDÊNCIAS. SE PRATICADO EM TRANSPORTE: AÉREO MARÍTIMO FLUVIAL 1. COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL a condução do inquérito que investiga o cometimento do delito previsto no art. 334, § 1º, IV, do CP, NA HIPÓTESE DE VENDA DE MERCADORIA ESTRANGEIRA, permitida pela anvisa, DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL E SEM COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DE IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. 2. O DESCAMINHO É CRIME TRIBUTÁRIO FORMAL. Logo, para que seja proposta ação penal Não se aplica a Súmula Vinculante 24 do STF. O crime se consuma com a simples conduta de iludir o Estado QUANTO AO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS DEVIDOS QUANDO DA IMPORTAÇÃO OU EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. 378 3. É DISPENSADA A EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL com a posterior constituição do crédito tributário para a CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE DESCAMINHO (art. 334 do CP), tendo sua NATUREZA FORMAL. 4. O FALSO PODE SER ABSORVIDO PELO DESCAMINHO: Quando o falso se exaure no descaminho, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido, como crime-fim, condição que não se altera por ser menor a pena a este cominada. 5. A REITERAÇÃO CRIMINOSA INVIABILIZA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES DE DESCAMINHO, RESSALVADA A POSSIBILIDADE de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é 6. É CRIME FORMAL CUJA COMPETÊNCIA É DA JUSTIÇA FEDERAL DO LOCAL DA APREENSÃO DOS BENS. 7. COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL o julgamento dos CRIMES DE CONTRABANDO E DE DESCAMINHO, ainda que INEXISTENTES INDÍCIOS DE TRANSNACIONALIDADE NA CONDUTA. IMPORTANTE !!! ATENÇÃO !!! 379 8. PAGAMENTO INTEGRAL DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA NÃO. A posiçãoatual do STJ, 9. DECISÃO ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE CARACTERIZA QUESTÃO PREJUDICIAL. Sendo O DESCAMINHO UM CRIME FORMAL, E SENDO DESNECESSÁRIA A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA, a ação penal imputando o descaminho PODE SER PROPOSTA MESMO QUE AINDA NÃO TENHA SIDO CONCLUÍDO O PROCESSO ADMINISTRATIVO OU A EXECUÇÃO FISCAL ACERCA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. As instâncias administrativa, cível e penal são independentes. No entanto, imagine que, antes de ser julgado o processo criminal, chega ao fim o processo administrativo ou o processo cível e Nesse caso, a decisão administrativa ou do processo cível irá repercutir no processo criminal? Ainda que o descaminho seja delito de natureza formal, a existência de decisão administrativa ou judicial favorável ao contribuinte — ANULANDO O AUTO DE INFRAÇÃO, O RELATÓRIO DE PERDIMENTO E O PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — ATENÇÃO !!! 380 10. FALSIDADE IDEOLÓGICA É ABSORVIDA PELO DESCAMINHO. RESPONDERÁ APENAS PELO CRIME DE DESCAMINHO, E NÃO POR ESTE EM CONCURSO COM O DE FALSIDADE IDEOLÓGICA, o agente que, com o fim exclusivo de iludir o pagamento de tributo devido pela entrada de mercadoria no território nacional, ALTERAR A VERDADE SOBRE O PREÇO DESTA. CONTRABANDO Art. 334-A. Pena - IMPORTAR EXPORTAR MERCADORIA PROIBIDA 381 MESMAS PENAS INCORRE QUEM PRATICA FATO ASSIMILADO, em lei especial, A CONTRABANDO. IMPORTA OU EXPORTA CLANDESTINAMENTE mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente. REINSERE NO TERRITÓRIO NACIONAL MERCADORIA BRASILEIRA DESTINADA À EXPORTAÇÃO. VENDE, EXPÕE À VENDA, MANTÉM EM DEPÓSITO OU, DE QUALQUER FORMA, UTILIZA em proveito próprio ou alheio, no EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COMERCIAL OU INDUSTRIAL, MERCADORIA PROIBIDA PELA LEI BRASILEIRA. ADQUIRE, RECEBE OU OCULTA, em proveito próprio ou alheio, no EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COMERCIAL OU INDUSTRIAL, MERCADORIA PROIBIDA PELA LEI BRASILEIRA. ATENÇÃO !!! 382 EQUIPARA-SE ÀS ATIVIDADES COMERCIAIS, QUALQUER FORMA DE COMÉRCIO IRREGULAR OU CLANDESTINO DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS, INCLUSIVE O EXERCIDO EM RESIDÊNCIAS. SE PRATICADO EM TRANSPORTE: AÉREO MARÍTIMO FLUVIAL COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. NÃO CABE O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MERCADORIA PROIBIDA (RELATIVA OU ABSOLUTAMENTE). 1. A IMPORTAÇÃO DE ARMA DE AR COMPRIMIDO CONFIGURA CONTRABANDO (E NÃO DESCAMINHO) a conduta de importar, à margem da disciplina legal, arma de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, ainda que se trate de artefato de calibre inferior a 6 mm. A IMPORTAÇÃO DE ARMA DE PRESSÃO está sujeita à autorização prévia da Diretoria de Fiscalização de Produtos Controlados do Exército Brasileiro, e só pode ser feita por colecionadores, atiradores e caçadores registrados no Exército. CUIDADO !!! 383 2. Trata-se de 3. NÃO É POSSÍVEL APLICAR O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, já que É INCABÍVEL PARA CONTRABANDO. 4. IMPORTAÇÃO DE COLETE À PROVA DE BALAS CONFIGURA CONTRABANDO Configura crime de contrabando (art. 334-A do CP) A IMPORTAÇÃO DE COLETE À PROVA DE BALAS SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO COMANDO DO EXÉRCITO. 5. É INAPLICÁVEL O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO CRIME DE CONTRABANDO, uma vez que o bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território nacional. Trata-se de um DELITO PLURIOFENSIVO. 6. No entanto, O STJ POSSUI ALGUNS PRECEDENTES ADMITINDO, A APLICAÇÃO DESTE PRINCÍPIO PARA O CASO DE CONTRABANDO DE PEQUENA QUANTIDADE DE MEDICAMENTO PARA USO PRÓPRIO. A importação de pequena quantidade de medicamento destinada a uso próprio denota a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do ATENÇÃO !!! IMPORTANTE !!! 384 comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, TUDO A AUTORIZAR A EXCEPCIONAL APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 7. A IMPORTAÇÃO DE ARMA DE PRESSÃO POR AÇÃO DE GÁS COMPRIMIDO, AINDA QUE DE CALIBRE INFERIOR A 6 MM, CONFIGURA O CRIME DE CONTRABANDO (NÃO DESCAMINHO), SENDO INAPLICÁVEL O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO É POSSÍVEL APLICAR O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA mesmo que a arma de ar comprimido importada seja de CALIBRE INFERIOR A 6 MM, já que este postulado é incabível para contrabando. 8. IMPORTAÇÃO DE COLETE À PROVA DE BALAS CONFIGURA CONTRABANDO. Configura crime de contrabando a importação de colete à prova de balas SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO COMANDO DO EXÉRCITO. A IMPORTAÇÃO DE COLETE À PROVA DE BALAS NÃO SE ENQUADRA EM NENHUM TIPO PENAL PREVISTO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. Aquele que poderia gerar algum tipo de dúvida seria justamente o art. 18. Ocorre que COLETE À PROVA DE BALAS NÃO PODE SER CONSIDERADO ACESSÓRIO. A palavra "acessório" mencionada no art. 18 Exs: etc. O colete à prova de balas é uma proteção contra armas de fogo e NÃO UM ACESSÓRIO DESTA. IMPORTANTE !!! 385 DIFERENÇAS ENTRE CONTRABANDO E DESCAMINHO CONTRABANDO DESCAMINHO Conduta de IMPORTAR OU EXPORTAR MERCADORIA PROIBIDA. Obs: essa proibição pode ser ABSOLUTA OU RELATIVA. ENTRADA OU SAÍDA de PRODUTOS PERMITIDOS, todavia elidindo o pagamento do imposto devido. É utilizada para iludir o pagamento de impostos relacionados com a importação ou exportação de produtos. Bem jurídico: Moralidade Administrativa, Saúde , Segurança Pública. O bem juridicamente vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território nacional. Bem jurídico: Interesse do Estado na arrecadação dos tributos. Proteger o controle estatal das importações e das exportações. É INAPLICÁVEL O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Exceção: APLICA-SE O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA se o valor do tributo não superar R$ 20 mil (posição majoritária).
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