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DIREITO ADMINISTRATIVO I GUSTAVO SENNA gustavojbmsenna@hotmail.com Após a Constituição de 1988, e a Emenda 19/98 (Reforma do Estado), o Estado Brasileiro passou de Estado intervencionista para ESTADO REGULADOR (ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL). Para entender o Estado Brasileiro, devemos entender os fenômenos da sua formação: DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA - entes federativos / pessoas políticas - UNIÃO, ESTADOS, DF, e MUNICÍPIOS. Dentro dos entes federativos acontece a DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA (DL 200/67, art. 4º, I) - criação de ÓRGÃOS para maior especialização das funções - os órgãos não são pessoas jurídicas, não tem personalidade jurídica podemos divididos em Governo (chefe do Poder Executivo + Poder Legislativo), que são órgãos independentes - determinam as diretrizes políticas básicas da entidade federativa e a Administração Pública Direta (ministérios, secretarias) – que são os órgãos autônomos, superiores e subalternos - cumprem as diretrizes políticas escolhidas pelo Governo, de acordo com a lei. Entre os órgãos superiores e inferiores há uma subordinação, exerce-se o poder hierárquico (controle hierárquico), que por vezes, para fins de incentivo, pode haver um “contrato” (acordo-programa ou contrato de gestão) estipulando metas de produtividade, mediante incentivos (aumento salarial e orçamentário) – CF, art. 37 § 8º. DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA (DL 200/67, ART. 4º, II) – cada ente federativo tem a seu dever constitucional, e para a consecução destes deveres, para especializações de alta complexidade, para maior independência administrativa, para fugir do rigor hierárquico que as entidades federativas promovem a descentralização administrativa e neste momento, o Poder Público: 1) cria novas pessoas jurídicas da Administração Pública Indireta - é a chamada descentralização por outorga ou descentralização institucional legal - DL 200/67, art. 4º, I a IV; CF, art. 37, XIX; CERJ, art. 77, § 2º; CC, art. 41, IV - autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações públicas. Embora a regra seja cada ente federativo criar as suas pessoas jurídicas para a consecução de suas responsabilidades, a Lei de CONSÓRCIO PÚBLICO - Lei 11.107/2005 – “contrato” (convênio ou consórcio) entre União/Estados/Municípios objetivando gestão associada de serviços públicos – com criação de pessoa jurídica comum aos entes federativos: associações públicas (autarquia) ou pessoas jurídica de direito privado (empresas públicas) – ver Lei 11.107/2005, art. 1º, § 1º e CC, art. 41, IV - com transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens das entidades federativas para a nova pessoa jurídica - CF, art. 241. Se não quiserem criar pessoa jurídica comum, podem simplesmente celebrar convênio ou consórcio de cooperação. Lei 11.445/07 incentiva a criação de consórcio na área de saneamento básico (água, esgoto e lixo). 2) contrata pessoas jurídicas privadas, as concessionárias e permissionárias de serviço público - É a chamada descentralização por delegação ou descentralização institucional negocial (contratual) - Lei 8666/93, Lei 8987/95 e Lei 11079/04 – há divergência se fazem parte ou não da Administração Pública; 3) cria Serviço Social Autônomo (sistema S – SENAI, SENAC, SESI, SESC) e faz contrato de gestão e termo de parceria com as organizações sociais (OS) e organizações da sociedade de interesse público (OSCIP) – é o fenômeno da descentralização institucional social ou descentralização por reconhecimento – são entes de cooperação ou colaboração, entidades paraestatais – não fazem parte da Administração Pública. PRIMEIRO SETOR (SETOR PÚBLICO) - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA e INDIRETA; SEGUNDO SETOR (SETOR PRIVADO) - CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO; TERCEIRO SETOR (SETOR SOCIAL) - SERVIÇO SOCIAL AUTONOMO OS e OSCIPs (ONGs). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SEUS ÓRGÃOS A Administração Pública que são os pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos (elemento subjetivo) que exercem a função administrativa (elemento objetivo) visando à satisfação das necessidades coletivas (interesse público). a função administrativa é a atividade concreta e imediata exercida pela administração pública (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos) para a consecução das atividades típicas do estado (serviços públicos, intervenção do estado na propriedade, intervenção do estado na ordem econômica, intervenção do estado na ordem social e fomento público). legislativo executivo judiciário praticam função administrativa Órgão público é a subdivisão das pessoas jurídicas das entidades federativas e da administração pública, é o centro de poder (de decisão) integrado por agentes públicos que compõe a estrutura da administração pública (administração pública direta e administração pública indireta) para tornar efetiva a vontade do estado. como explicar a vontade das pessoas jurídicas se elas não tem existência física? a teoria do órgão (teoria da imputação volitiva) diz que a vontade do agente deve ser atribuída (imputada) à pessoa jurídica de direito público à qual pertença o órgão. quem tem personalidade jurídica é a pessoa jurídica a qual pertence o órgão (união, estado federado, distrito federal, município, autarquia, empresa publica, sociedade de economia mista, fundação, etc.) Os órgãos não têm personalidade jurídica, e por isto, em geral, não têm capacidade processual, não figurando como parte nos processos judiciais. Há exceções à ausência de capacidade processual: nos conflitos de competência do órgãos de alto escalão constitucional da mesma pessoa jurídica, na mesma pessoa jurídica, quando defendem suas prerrogativas funcionais (Ex. Prefeitura X Câmara Municipal), o Ministério Público, os órgãos previstos no CDC, art. 82, III, que prevê a possibilidade de órgãos públicos ingressarem com ações civis coletivas para a defesa de interesses nele estabelecidos (defesa do consumidor) Criação e a extinção do órgão público – A CF exige lei para a, com iniciativa do chefe do poder (Executivo, Legislativo, Judiciário) onde o órgão vai ser criado, não havendo necessidade de lei para reestruturá-lo. Ver art. 48, XI; art. 61, § 1º, II e art. 96, I e II. Os órgãos podem ser independentes (constitucionais, representativos dos poderes, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional - Presidência, Governadorias, prefeituras, Congresso Nacional, Assembleias Legislativas, Câmaras Municipais, STF, Tribunais de Justiça), autônomos (sujeitos hierarquicamente aos independentes com autonomia técnica, administrativa e financeira – Ministérios e Secretarias), superiores (sujeitos hierarquicamente aos autônomos para decisões técnico-administrativas - órgãos dos Ministérios e Secretarias). Órgãos subalternos (hierarquicamente a todos, com atribuição de execução, nenhum poder de decisão - , almoxarifados, repartições em geral). Os órgãos também podem ser simples ou unitários (indivisíveis) ou compostos ou coletivos (conjunto de órgãos). Ex.: Juízo de direito, Câmara de um Tribunal, Promotoria de Justiça. Podem ser de representação unitária ou singular (a vontade do dirigente é a vontade do órgão - Presidência da República, Juiz de Direito, Promotor de Justiça); ou órgãos de representação plúrima – colegiado (vontade majoritária de seus titulares - Congresso Nacional, Órgão Especial do TJRJ, Conselho de Contribuintes). PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Poder hierárquico (princípio da hierarquia) - É o poder de, na forma da lei, distribuir e escalonar suas funções (competência), ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, dando ordens e fiscalizando o seu cumprimento, delegando e avocando atribuições, revendo os atos dos agentes inferiores (princípio da autotutela). É típico da função executiva (administrativa) de todos os Poderes(Executivo, Legislativo e Judiciário). Não há hierarquia na função legislativa e jurisdicional. Poder disciplinar - É o poder-dever de, na forma da lei, apurar e punir as infrações administrativas e as violações de deveres funcionais dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa (como as concessionárias de serviço público). Em regra, há discricionariedade no seu exercício (escolha da pena entre duas ou mais), sendo de resto vinculado (exemplo: o superior hierárquico, diante da infração cometida por subalterno, é obrigado a punir – principio da indisponibilidade do interesse público). Poder regulamentar (poder normativo) - é o poder de, na forma da lei, editar atos normativos, de caráter geral e abstrato (regulamentos, decretos, portarias, instruções, circulares, ordens de serviço e resoluções, editais, etc.) complementares à lei, para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência não disciplinada na lei. Poder de polícia (poder de império) - É a poder de, na forma da lei, através de atos normativos ou atos concretos, preventivamente ou repressivamente, interferir no patrimônio jurídico de particulares, fiscalizando, condicionando e restringindo as liberdades e propriedades, impondo obrigações de fazer, não fazer ou deixar fazer, tudo em benefício do interesse público, das necessidades coletivas, do bem comum, do bem-estar social. Polícia administrativa – CTN, art. 78 - busca o bem-estar social – polícia na área de segurança, salubridade, moralidades públicas, construção, alimentos, medicamentos, águas, florestas, minas, etc. A polícia ostensiva (Polícia Militar e Federal) e a polícia patrimonial (guarda municipal) faz função administrativa quando faz segurança pública e protege o patrimônio público; mas a polícia judiciária (Polícia Civil e Federal) apura os ilícitos penais para posterior aplicação da lei penal, que não é função administrativa. A polícia administrativa será dividida entre União, Estado, DF e Município de acordo com a predominância (prevalência) de interesses – nacional, regional ou local. Município fica com a maioria (construções, o comércio e sua salubridade, idade para frequentar os estabelecimentos, tráfego/trânsito, etc.). A polícia ambiental é feita por todas as entidades federativas: União, Estados, DF e municípios. Não é possível a delegação do poder de polícia para pessoas jurídicas privadas - delega-se apenas seus atos materiais (fiscalização e consentimento), sendo a normatização e sanção atos exclusivos do Estado. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO princípios e regras que disciplinam o direito administrativo. 1)princípios expressos (explícitos, constitucionais) do direito administrativo – CF, art. 37, caput - Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência” (LIMPE) 2)princípios reconhecidos (implícitos) do direito administrativo - finalidade pública, supremacia do interesse público, indisponibilidade do interesse público; autotutela, continuidade do serviço público, da razoabilidade e da proporcionalidade. princípio da legalidade – A Administração Pública somente pode fazer o que lei manda (vinculação à lei) ou permite (discricionariedade em relação à lei), sempre em benefício do interesse público. Deve cumprir a legalidade em sentido amplo, a juridicidade (Constituição, princípios, leis e atos normativos). Art.5º, II, IX, XI, LXIX; art. 37, VII, XIX e XX; art. 70, in fine; a. 84, IV; Lei 9.784/99, art. 2º, caput e parágrafo único, inciso I. princípio da finalidade pública (ou interesse público) – o administrador público deve sempre atender ao interesse público. Lei 9784/99, art. 2º, § único, III e XIII. São princípios ligados diretamente ao princípio da finalidade pública: • princípio da supremacia (preponderância) do interesse público sobre o interesse privado, resguardados os direitos fundamentais. Ex. regulamentação das profissões, desapropriação, requisição administrativa, cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, etc. • princípio da indisponibilidade do interesse público - o administrador deve fazer o que a lei manda ou permite em beneficio do interesse público, não se admite omissão. As competências administrativas são irrenunciáveis. Lei 9784/99, art. 2º, § único, II. • princípio da impessoalidade – tem três abordagens distintas: • 1ª) o administrador público deve sempre atender ao interesse público (finalidade publica), não podendo buscar o interesse particular. Lei 9784/99, art. 2º, III e XIII; • 2ª) o ato do administrador público deve ser atribuído ao órgão ou entidade a qual ele pertence, e não a ele (teoria do órgão ou da imputação volitiva). Lei 9784/99 art. 2º, § único, III. CF, art. 37, § 1º • 3ª) o administrador público não pode diferenciar administrados nas mesmas condições, na mesma situação jurídica, devendo assim evitar privilégios (igualdade ou isonomia) e buscar igualdade material – verifica-se se houve fator de discriminação/exclusão e se o resultado é compatível com o objetivo da norma. princípio da moralidade - O administrador público deve sempre visar a boa administração, atuar com ética, honestidade, legitimidade, probidade, decoro e boa-fé, atendendo ao interesse público (princípio da finalidade pública), de forma impessoal (principio da impessoalidade) não sendo lícito utilizar-se de meios legais para atingir fins ilegítimos, ainda que implícitos na lei. Lei 9784/99, art. 2º, § único, IV. Dec. 1171/94 - Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal. súmula vinculante do STF, enunciado 13, contra o nepotismo – viola o princípio da impessoalidade e da moralidade. A moralidade administrativa é muito mais rigorosa que a moralidade comum, obrigando o administrador a escolher sempre a melhor alternativa dentre as possíveis. A Lei de Improbidade Administrativa (lei 8429/92) é mais ampla que o principio da moralidade e aborda outros princípios e regras. princípio da publicidade - O administrador público de dar total transparência a todos os atos, fornecer todas as informações solicitadas, pois, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. A publicidade dá eficácia ao ato e inicia a contagem dos prazos prescricionais e decadenciais. Lei 9784/99, art. 2º, parágrafo único, V; Lei 8.666/93, art. 61, parágrafo único. O princípio da publicidade não é absoluto: CF, Art. 5º, X – ato administrativo não pode violar a intimidade, vida privada, honra e imagem; CF, art. 5º, XXXIII – a regra é a publicidade do ato administrativo, salvo quando colocar em risco segurança da sociedade e do Estado; CF, art. 5º, LX – fala da regra da publicidade dos atos processuais, engloba os processos administrativos. princípio da eficiência – Entrou na CF com a emenda 19/98. O administrador deve, na satisfação do interesse público, aplicar os recursos públicos de forma econômica, otimizada, com o menor custo e maior benefício, com adequação técnica e profissional, definindo metas, avaliando resultados, numa melhoria contínua, objetivando o maior proveito com o menor dispêndio de recursos. Este princípio já estava implícito, houve apenas a positivação dele. princípio da autotutela - Administrador deve zelar pela legalidade, oportunidade e conveniência dos atos administrativos. se forem ilegais deve anulá-los; se forem válidos, mas não houver mais interesse público (conveniência e oportunidade) na sua existência, deve revogá-los. deve fazer isto independentemente de provocação externa do administrado. princípio da continuidade do serviço público - A atividade administrativa não pode sofrer paralisações, sendo o direito de greve exercido nos limites da Lei 7783/89, art. 9º a 12. Os Militares não podem fazer greve (CF, art. 142, § 3º, IV). Concessão de serviço público não podedeixar de ser prestada, mesmo quando a Administração não cumprir suas obrigações (inoponibilidade de exceção de contrato não cumprido – exceptio non adimpleti contractus – Lei 8666/93, XIV e XV – ultrapassando os limites destes artigos é possível a oponibilidade da exceção do contrato não cumprido). princípio da razoabilidade e da proporcionalidade - O administrador deve escolher o meio adequado (objeto razoável, congruente, coerente, lógico) e estritamente necessário (exigível) para atingir os fins que deseja e, dentro do necessário, agir proporcionalmente, de forma equilibrada, entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado, onde as vantagens superam as desvantagens (proporcionalidade). Ex.: alimento estragado em restaurante – infração administrativa – destruição do alimento e multa são meios adequados e necessários de punição – e a multa deve ser proporcional à gravidade da infração (alimentos estragados, sua qualidade e quantidade, etc.) - o risco de estar cometendo uma injustiça e ter que indenizar o dono do estabelecimento pela perda dos alimentos é melhor que a possível intoxicação alimentar dos consumidores. O princípio está implícito na CF e explícito na Lei 9784/99, art. 2º, § único, VI. outros princípios que se aplicam ao direito administrativo - da segurança jurídica, da motivação, da boa-fé, da isonomia/igualdade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da inafastabilidade do Poder Judiciário e outros que veremos ao longo do curso. ATOS ADMINISTRATIVOS Os atos administrativos são os atos jurídicos previstos em leis especiais do Direito Administrativo para cumprir os objetivos da Administração Pública. Mas a Administração Pública pode praticar atos e contratos privados (chamados Atos da Administração). Já os fatos administrativos, são os fatos juridicos no universo do direito administrativo, ora com efeitos juridicos (falecimento de servidor público gera vacância do cargo), ora atividade material sem efeitos juridicos (funcionário fazendo ofício, obra sendo construída). Por fim, o silêncio administrativo (omissão administrativa) é a ausência de ato administrativo obrigatório. Para sabermos se o ato foi feito corretamente, precisamos analisar seus elementos (requisitos ou condições de validade): 1. elementos essenciais: a. condições de existência do ato administrativo: objeto e forma b. condições de validade do ato administrativo: objeto lícito, forma prevista em lei, motivo verdadeiro e de acordo com a lei, competência legal e interesse público como finalidade. 2. elementos acidentais ou acessórios (atos discricionários): termo, a condição e o modo ou encargo. 1) objeto: qual é conteúdo do ato? O que ele muda no mundo jurídico? O objeto é a alteração da situação jurídica que o ato administrativo se propõe a processar. Ex.1: desapropriação do terreno – é a própria transferência de propriedade do terreno do particular para o poder público; Ex. 2: licença da OAB para advogar – é a própria liberdade para exercer a profissão. O objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável (Código Civil art. 104, II). 2) forma: preencheu as formalidades e procedimentos necessários da lei? Os atos administrativos tem uma forma mínima (escritos em português, datados e assinados), mas alguns precisam de formalidade (solenidade) especiais previstos em lei (publicados no Diário Oficial). Os podem ser também atos orais, mecânicos, eletromecânicos, mímicos. 3) motivo: que fatos motivaram a feitura do ato? Motivo de fato é o fato passado que enseja a edição do ato. Motivo de direito é a determinação ou permissão legal para a feitura do ato. Motivação é a exteriorização (escrita, falada, por gestos) do motivo. Em razão do princípio da publicidade (transparência) devemos exteriorizar o motivo de fato e de direito dos atos administrativos (princípio da motivação), salvo quando a lei expressamente dispensar. Nos atos decisórios (que vão influir no patrimônio jurídico de terceiros) a motivação é obrigatória, se não for feito o ato é nulo (STF). Lei 9784/99, art. 2º, § único, VIII, art. 50; CF, art. 93, X. Motivação genérica (“interesse público”) não é motivação. Quando motivado, a ato fica vinculado a aquela motivação (teoria dos motivos determinantes). O vício de motivação, quando obrigatória, é vicio de forma. 4) competência: a pessoa que fez era aquela indicada pela lei com o dever ou a possibilidade de fazer o ato? Só faz ato administrativo quem a lei diz que pode fazer. A competência é inderrogável (não pode ser retirada senão por lei) e improrrogável (não pode ser aumentada senão por lei). As competências diferem em hierarquia, matéria, lugar e tempo. Em regra é possível delegar ou avocar competência do inferior hierárquico, salvo quando a lei vedar ou disser que a competência é exclusiva. Ultrapassar a competência, invadindo a dos outros é abuso de poder, na modalidade excesso de poder (agente incompetente). 5) finalidade: qual o objetivo que o ato quer atingir? A finalidade é o objetivo a ser alcançado pelo ato administrativo, que será sempre para a satisfação do interesse público. Se o ato for feito por interesse particular, é abuso de poder, na modalidade desvio de poder (desvio de finalidade). Ex. 1: Por causa de uma enchente (motivo), o prefeito (competência) expede decreto escrito, assinado datado e publicado (forma) decretando calamidade pública (objeto) para receber verba federal e fazer obra pública (finalidade). Ex. 2: em razão de carência educacional, a ausência de escola e a falta de terreno para a sua construção (motivos) o prefeito (competência) faz ato expropriatório (objeto) e declara de utilidade pública terreno (objeto). Vinculação e discricionariedade do motivo e do objeto na competência dos atos administrativos - Os elementos competência, forma (mínima) e finalidade (interesse público) são sempre vinculados (à lei). O motivo e o objeto é que são ora vinculados, ora discricionários, dependem da lei. O que determina ser um ato vinculado ou discricionário é a predominância da discricionariedade ou da vinculação na lei. Quando a lei diz (motivo de direito) que quando houver determinado motivo (de fato) iremos praticar determinado objeto, dizemos que o ato é vinculado. Quando na ocorrência de motivo de fato relevante para o Administrador (interesse público) e este tem liberdade de ação, a lei deu espaço para decidir (juízo de valor) se há motivo para fazer o ato, se é conveniente (conveniência - devo ou não fazer o ato?), se é oportuno (oportunidade - quando devo fazer o ato?), podendo escolher seu objeto (conteúdo), e assim encontrar a solução adequada para o caso concreto, dizemos que este ato é discricionário (discricionariedade). Este juízo do administrativo é o mérito administrativo. Se ultrapassar os limites da lei, o ato será arbitrário (arbitrariedade). Podemos dizer que a escolha do elementos motivo e objeto está no elemento competência (de escolher ou não o que vai fazer). Classificação de conteúdo (objeto) dos atos administrativos: atos normativos - regulamentos, regimentos, resoluções, deliberações, instruções normativas, pareceres normativos e portarias normativas. Atos ordinatórios (ordem de superior hierárquico) - instruções, circulares, portarias, despachos, ofícios, ordens de serviço, avisos e memorandos. Atos enunciativos - atestam situação fática – atestados, registros, certidões, pareceres. Atos punitivos, sancionatórios - para punir servidores - poder disciplinar - e particulares - poder de polícia) - multas administrativas, interdição administrativa, destruição de coisas, advertência, suspensão, demissão. Atos negociais - declaração da Administração deferindo faculdade ao particular - licença, permissão e autorização. Licença é o ato vinculado, com presunção de definitividade, de natureza declaratória, por meio do qual a Administração Pública é obrigada (direito subjetivo),quando satisfeitos todos os requisitos legais, a dar consentimento para o desempenho de certa atividade - para funcionamento de estabelecimento comercial, para exercer profissão regulamentada em lei, etc. A permissão é o ato discricionário e precário pelo qual a Administração Pública consente na execução de serviços de utilidade pública ou no uso especial de bem público, para atendimento de interesses concorrentes entre o permitente, permissionário e o usuário - bancas de jornal, transporte público individual (táxi). A autorização é ato administrativo discricionário e precário (pode ser revogado a qualquer tempo) pelo qual a Administração consente que o particular exerça atividade ou utilize bem público no seu próprio interesse. A autorização é quase igual à permissão, a única diferença é que predomina o interesse particular do autorizatário (se não houver interesse público o ato é nulo por desvio de finalidade). Ex.: permite a utilização de uma praça pública para realização de uma festa junina; autoriza o uso de uma calçada por um restaurante para que coloque as mesas naquele local; autorização para estacionamento de veículos particulares em terreno público; autorização para porte de arma, etc. Atributos (características) do atos administrativos - presunção de legalidade, legitimidade e veracidade – presume-se que o ato administrativo está em conformidade com a lei, visa o interesse público e são verdadeiros os fatos que o fundamentam. A presunção é relativa (juris tantum) e admite prova em contrário. O ônus da prova é de quem alega. Imperatividade (coercibilidade) – os atos administrativos criam obrigações ou impõe restrições independentemente da vontade ou consentimento do administrado. São atos de império. Ex.: atos normativos, punitivos, atos de polícia, como a multa. Nos atos enunciativos ou negociais não há imperatividade, pois nos enunciativos inexiste obrigação criada pelo administrador para cumprimento pelo Administrado (atestados, certidões, registros, pareceres) e nos negociais há solicitação do próprio administrado (autorizações, permissões, licenças). auto-executoriedade (exigibilidade e executoriedade) – os atos auto-executórios podem ser executados diretamente, de forma imediata, independentemente de intervenção prévia do Poder Judiciário. Ex.: demolição de prédio que ameaça desabar, destruição de alimentos impróprios para o consumo, etc. O ato tem auto-executoriedade quando a lei prevê ou quando existe uma situação de urgência. Alguns autores dividem a auto-executoriedade em exigibilidade e a executoriedade. A exigibilidade é a possibilidade da Administração exigir indiretamente de seus administrados o cumprimento e a observância do ato administrativo (ex.: reboque do carro para pagar a multa). A executoriedade é a possibilidade da Administração usar a força para o cumprimento o ato (coação material). São atributos dos atos praticados no exercício do poder de polícia: discricionariedade, obrigatoriedade (imperatividade, coercibilidade) e auto-executoriedade (explicação em “atributos do ato administrativo”). Tipicidade – é a correspondência do ato com a norma. Objetiva proteger o administrado contra atos totalmente discricionários. Ex.1: obrigatoriedade de aposentar servidor que completou 70 anos, mesmo contra a sua vontade (CF, art. 40, § 1º, II); Ex.2: obrigatoriedade da concessão de aposentadoria voluntária pedida pelo servidor que preencheu os requisitos da CF, art. 40, § 1º, III, a e b; Ex.3: lançamento de um tributo. Na ocorrência do fato gerador, não pode o fiscal decidir se é oportuno ou conveniente o seu lançamento; há apenas um único e possível comportamento do fiscal: lançar, sob pena de estar cometendo ilegalidade por omissão e ser punido por isto. Ex. 4: a licença para exercer profissão é ato vinculado, inclusive quanto ao seu objeto (não pode sofre limitações fora das elencadas por lei). Ex.5: desapropriação de terreno. Desapropria-se quando, preenchidos os requisitos legais, for oportuno e conveniente para a Administração. Ex.6: permissão de uso da calçada para colocação de mesas de restaurante. Ex.7: autorização para funcionamento de um circo em praça pública em que é fixado o limite máximo de horário em certas circunstâncias. É o administrador que irá definir o horário, sendo o objeto a definição do horário. Quanto às prerrogativas da administração pública os atos administrativos podem ser - atos de império (ius imperii) – impostos coercitivamente aos servidores e administrados - atos de polícia (apreensão de bens, embargo de obra, multa), regulamento, tombamento, desapropriação, etc.; atos de gestão (ius gestionis) – atos onde a vontade do administrado é importante para a sua feitura - licenças, permissões e autorizações, contratos em geral, etc.; atos de expediente - mera rotina interna, sem forma especial, sem competência decisória - ato de abertura de prazo para recorrer de decisão administrativa. Quanto ao critério da intervenção da vontade administrativa os atos podem ser atos simples - emanam da vontade de um só órgão, unipessoal ou colegiado (vontade majoritária). Ex.: despacho de um chefe de seção, decisão de um conselho de contribuintes (ato simples coletivo); atos complexos – exigem a manifestação autônoma de agentes ou órgãos diversos para a formação de um ato único. Ex.: a investidura de um servidor público, onde a nomeação é feita pelo chefe do poder (Executivo, Legislativo, Judiciário) e a posse por outro agente público, sendo que a Investidura só estará aperfeiçoada com a entrada em exercício do servidor público; atos compostos - resultam da vontade única de um órgão (vontade principal) para existir e ser válido, mas depende da verificação da sua legalidade por parte do outro órgão para se tornar exequível (vontade secundária). Ex. autorização para fazer comércio em logradouro público, sujeita a visto de outra autoridade (apenas para verificação da legalidade ou ciência). Extinção dos atos administrativos 1. extinção normal ou natural - acontece quando o ato teve a sua execução material, atingiu o objetivo, chegou ao seu termo final, ou foi extinto por implemento de condição resolutiva. ex.: concessão e gozo de férias por servidor, termo final de autorização por prazo certo, recomeço da contagem dos prazos após fim de greve, etc. 2. extinção anormal ou acidental a. extinção objetiva (desaparecimento do objeto) acontece quando desaparece o objeto material do ato (e não o objeto elemento do ato administrativo, que é objeto jurídico-normativo). ex.: o fim do imóvel tombado (desabamento) extingue o ato administrativo de tombamento. b. extinção subjetiva (desaparecimento do sujeito) ocorre com o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato, sobre o qual recai a manifestação de vontade da administração (elemento subjetivo do ato). ex.: a morte do permissionário. sendo as permissões, em regra, intransferíveis, extingue o ato por falta do elemento subjetivo. c. caducidade (decaimento) acontece quando norma jurídica superveniente é contrária àquela que respaldava a prática do ato precário, impedindo a eficácia deste (salvo direito adquirido). exemplo: autorização para uso de um bem público. se, supervenientemente, é editada lei que proíbe tal uso privativo por particulares, o ato anterior, de natureza precária, sofre caducidade, extinguindo-se. ex: bingos – as autorizações foram concedidas com base na norma em vigor. a medida provisória superveniente tornou essas autorizações incompatíveis. d. desfazimento volitivo acontece quando há manifestação de vontade do administrador ou do administrado. São a renúncia, a cassação, contraposição, anulação (ou invalidação) e revogação. I. renúncia acontece quando o beneficiado desiste do ato de forma expressa. A recusa acontece quando o particular desiste de um direito que ainda lhe seria deferido pela Administração. II. cassação acontece quando o beneficiário descumpre condições legais que permitema manutenção de ato negocial (vinculado ou discricionário) e de seus efeitos. Ex.: advogado frauda o sistema previdenciário e é cassado (perda da licença). III. contraposição é a perda dos efeitos de um ato em virtude da prática de outro, cujos efeitos são incompatíveis com o anterior. São atos com efeitos contrapostos. Ex: a exoneração de um servidor extingue os efeitos da sua nomeação. IV. anulação ou invalidação é a extinção do ato administrativo em virtude da existência de vício de legalidade. V. revogação é a extinção de ato administrativo discricionário, legítimo e eficaz por não mais convir sua existência. Acontece quando as razões de conveniência e oportunidade, justiça e equidade que existiam na feitura do ato não subsistem. ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO Súmula do STF, enunciado 346, 473 e Lei 9784/99, art. 53 ANULAÇÃO - Quando há vício (defeito) de legalidade nos elementos do ato administrativo. Pode ser feita pela Administração Pública (controle administrativo - princípio da autotutela e legalidade) ou Poder Judiciário (controle judicial - inafastabilidade do controle judicial da legalidade em sentido amplo – CF, art. 5º, XXXV). Terá efeito ex tunc (todos os efeitos serão apagados). Em regra, no Direito Administrativo, quando o ato tiver ilegalidades (nulidades/anulabilidades), devemos anulá-lo, salvo quando: 1) Sendo os vícios sanáveis, a convalidação ou saneamento do ato administrativo não acarretar lesão ao interesse público, nem causar prejuízo a terceiros (Lei 9.784/99, artigo 55), em razão do princípio da eficiência, já que os atos convalidados são válidos desde a sua feitura, caso contrário faríamos outro ato. Podem ser convalidados: 1) vício de competência – se ratificado pelo agente competente, não for competência exclusiva nem competência em razão da matéria. É chamada de ratificação. Ex.: ato praticado por secretário de competência do prefeito (sem proibição expressa de delegação) e ratificado por este; 2) vício de forma (reforma) - quando não for essencial e for adotada a forma legal. Ex.: investidura (nomeação + posse + exercício) com nomeação posterior. Não há convalidação por vício de motivo e finalidade. Quanto ao objeto há divergência. A tese majoritária diz que não há convalidação. Tese minoritária de JSCF - Quando houver mais de um objeto ou parte válida do objeto, retira-se o objeto inválido ou sua parte inválida, substituindo-os ou não. É a reforma (para CABM reforma é a convalidação do vício de forma!!!). Ex.: ato concedia licença e férias; verificada a inexistência de direito à licença, retira-se esta, ratificando as férias. Ex: aposentadoria legalmente concedida, com valor ilegal. Não se anula a concessão, acerta-se valor, compensando o que foi pago de maneira indevida, Ex.: um ato promoveu A e B por merecimento e antiguidade, respectivamente; verificando após que não deveria ser B, mas C o promovido por antiguidade, pratica novo ato mantendo a promoção de A (que não teve vício) e insere a de C, retirando a de B, por ser esta inválida. A conversão se dá quando o poder público transfere, com efeitos retroativos, um ato de categoria na qual ele seria inválido (objeto ilegal) para outra categoria na qual ele é válido. Ex.: concessão de uso de bem público sem licitação e caso de dispensa e inexigibilidade da mesma. A Administração converte o ato em permissão precária de uso, que não precisa de licitação. 2) por interesse público a desconstituição do ato geraria agravos maiores ao interesse público do que sua permanência (“fato consumado”) Ex.: o loteamento irregularmente licenciado só vem a ser descoberto depois que inúmeras famílias regularmente edificaram neste. Os efeitos da invalidação significaria o retorno ao status quo ante, com a expulsão de todas as famílias e ressarcimento dos prejuízos ocasionados pela Administração Pública 3) por decurso do tempo (decadência) – quando escoar o prazo legal para a Administração invalidar o ato – 5 anos (Lei n° 9784/99, art. 54 para a União, Lei 5729/09 para o ERJ e DL 20910/32 para os outros). Este artigo é a positivação do princípio da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas. O Poder Judiciário não pode invadir o mérito administrativo (conveniência, oportunidade, justiça e equidade) na escolha do motivo e do objeto do ato administrativo discricionário. Ao julgar a razoabilidade e a proporcionalidade do ato o PJ estaria julgando o mérito administrativo? Entende-se que a partir do momento que ele fere a razoabilidade/proporcionalidade, isto é, decide por ato irrazoável/desproporcional, o administrador ultrapassa o espaço de decisão dado pela lei, e assim sendo o seu ato se torna fora da lei, ilegal; deixa de ser discussão sobre o mérito e passa a ser sobre a legalidade/ilegalidade. ADPF 45 - Poder Judiciário pode interferir em políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Considerações em torno da cláusula da “reserva do possível”. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial”. REVOGAÇÃO - o ato é legal, mas se tornou inoportuno e / ou inconveniente para a AP. Somente a Administração Pública pode reanalisar o mérito administrativo (oportunidade e conveniência, justiça e equidade). O Poder Judiciário só pode realizar a revogação no exercício da sua função administrativa. A revogação do ato terá efeito ex nunc (o ato deixará de existir, e os efeitos gerados pelo ato até então serão preservados). Somente os atos discricionários são passíveis de revogação. A Administração Pública, deparando com ato válido e discricionário que se tornou inoportuno e inconveniente não irá revogá-lo quando: 1) extintos naturalmente e exauridos os seus efeitos. Ex.: ato defere férias a servidor – gozadas as férias, o ato está consumado, exauridos estão seus efeitos; 2) atos vinculados, pois em relação a estes o administrador não tem liberdade de atuação. Ex.: licença profissional legalmente regulamentada não pode ser retirada do mundo jurídico por discricionariedade da Administração. 3) direitos adquiridos (CF, art. 5°, XXXVI) - através da concretização de ato normativo ou da criação de ato concreto, vinculado ou discricionário, nasce direito adquirido ao ato ou aos seus efeitos, incorporando-se ao patrimônio jurídico do destinatário. Ex.: ato de investidura do servidor (nomeação + posse + exercício) gera direito ao exercício da função pública. 4) atos integrativos de um procedimento administrativo - opera-se a preclusão do ato anterior pela prática de ato sucessivo. Ex.: licitação - não pode ser revogado o ato de adjudicação na licitação quando já celebrado o respectivo contrato. 5) os denominados enunciativos ou meros atos administrativos, pois estes não criam direito, apenas atestam, certificam, declaram situação preexistente ou exaram juízo de valor como os atestados, registros, certidões e pareceres. LICITAÇÃO e CONTRATO ADMINISTRATIVO CF, art. 22, XXVII; art. 37, XXI e Lei 8666/93 – procedimento licitatório - escolha da proposta mais vantajosa - contrato administrativo. A União cria normas gerais (Lei 8666/93) e Estados e municípios criam normas específicas pertinentes aos seus contratos e serviços públicos. Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública que explorem atividade econômica podem ter lei própria (CF, art. 173, § 1º, III e Lei 8666/93, art. 119). Enquanto não for criada a lei, aplica-se a Lei 8666/93. A Administração Pública também celebra contratos privados sem prerrogativas especiais, contratos de Direito Civil – não são contratos administrativos – Ex.: aluga apartamento para servidor pela lei de locações. FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (art. 43) fase interna 1) Configuração da necessidade, escolha do objeto da licitação (art. 2º), estimativa do valor, análise do orçamento e empenho; 2) Escolha do tipo de licitação (art. 45) e modalidade de licitação (Lei8666/93, art. 22 e 23 e Lei 10520/02, art. 1º) - Não é admissível o fracionamento do objeto para realização de licitação em modalidade diversa, salvo quando tecnicamente sustentável ou há carência de recursos. 3) Ler as definições da Lei 8666/93, art. 6º; 4) Quando aos objetos da licitação: obras e serviços – art. 7º a 12; serviços técnicos profissionais especializados – art. 13; compra – art. 14 a 16; alienação de bens moveis e imóveis – art. 17 a 19; 5) Verificar se não é caso de: a) Licitação inexigível - art. 25 - a competição se mostra inviável, impossível; b) Licitação dispensável – art. 24 – a licitação é possível, mas não é necessária; c) Licitação dispensada – art. 17, I e II – a lei diz expressamente que não haverá licitação. ESCOLHA DO TIPO DE LICITAÇÃO E MODALIDADE DE LICITAÇÃO (Lei 8666/93, art. 22 e 23; art. 45 e Lei 10520/02, art. 1º - pregão ) modalidade de licitação (art. 22) quem são os licitantes (art. 22) tipo de licitação (art. 45) objeto da licitação para obras e serviços de engenharia compras se serviços comuns convite convidados • menor preço • melhor técnica • técnica e preço até R$ 150.000,00 até R$ 80.000,00 tomada de preços interessados cadastrados até R$ 1.500.000,00 até R$ 650.000,00 concorrência quaisquer interessados acima de R$ 1.500.000,00 acima de R$ 650.000,00 pregão (Lei 10520/02) cadastrados menor preço ------------------------------- sem limites concurso quaisquer interessados prêmios ou remuneração trabalho técnico, científico ou artístico leilão quaisquer interessados maior lance ou oferta para vender: • bens móveis inservíveis até R$ 650,000,00 – acima deste valor é concorrência; bens imóveis inservíveis é concorrência – Lei 8666/93, art. 17, I e 19); • bens imóveis derivados de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento (pode também concorrência); • produtos legalmente apreendidos ou penhorados; • privatização e concessão de serviço público (Lei 9074/95) fase externa 8666/93 Audiência pública ato convocatório (edital ou carta- convite) Habilitação (art. 27 a 33) classificação e julgamento das propostas homologação acima de 150 milhões de reais (art. 39) prazo (art. 21) Conteúdo (art. 40) prazo para impugnação (art. 41, §§ 1º e 2º) carta-convite (art. 22, § 3º) Não surgiram interessados – licitação deserta desclassificado - se inexequível, contrário as cláusulas do edital ou contiver cláusula de preço condicional – se todos forem desclassificados, é licitação fracassada O superior responsável pode: • aprovar e homologar • sanar os vícios / homologar ou anular (sem indenização) • revogar (com indenização ao vencedor) • Se homologar – adjudicação ao vencedor Os interessados devem apresentar: 1. habilitação jurídica 2. qualificação técnica 3. qualificação econômico-financeira 4. regularidade fiscal Se ninguém passou pela habilitação - licitação fracassada - prazo de 8 dias para reapresentação das documentações, suprindo as falhas - caso persista, poderá haver contratação direta ordem classificatória (Lei 8666/93, art. 45 e lei 10520/02, art. 4°, X) empate - art. 45, § 2º pregão fase externa Lei 10520/02 e subsidiariamente Lei 8666/93 1) designação do leiloeiro e da equipe de apoio 2) convocação dos interessados à sessão pública de julgamento 3) apresentação das propostas do objeto e do preço com validade de sessenta dias 4) conhecidas as ofertas, a de menor valor e as que a excederem em até 10% poderão apresentar lances verbais e sucessivos, até que seja proclamado o vencedor (o critério sempre será o de menor preço) 5) depois de proclamada a melhor proposta (e classificadas todas as propostas), o leiloeiro examinará os documentos (reunidos em um invólucro) de habilitação do licitante 6) habilitado, o autor da menor proposta será declarado vencedor; caso contrário, serão examinadas as ofertas subsequentes e que atendam às exigências do edital CONTRATOS ADMINISTRATIVOS cláusulas exorbitantes (art. 58) - prerrogativas para a Administração que exorbitam do direito privado - a Administração Pública em posição de superioridade em relação ao contratado - princípio da supremacia (preponderância) do interesse público sobre o particular 1) o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato – mas mantendo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato - Lei 8666/93, art. 58, I e II; art. 65, 79, I - assegurada a ampla defesa em processo administrativo a) alteração qualitativa (art. 65, I, a) b) alteração quantitativa (art. 65, I, b) Ex.: alteração das tarifas, da qualidade do serviço art. 65, §§ 1º e 2º 2) a impossibilidade do contratado opor exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) - Lei 8666/93, art. 78, XIV e XV - princípio da continuidade dos serviços públicos - suspensão da execução do contrato por prazo superior a 120 dias (art. 78, XIV) - atraso nos pagamentos superior a 90 dias (art. 78, XV). 3) controle da execução do contrato pela Administração ou usuário de serviço público - Lei 8666/93, art. 58, III - dependendo do que for apurado – com direito a processo administrativo, com contraditório e ampla defesa a) interdição, na obras, fornecimentos e serviços; b) intervenção nos contratos de concessão e permissão de serviço público 4) possibilidade de aplicação de penalidades ao contratado - Lei 8666/93, art. 87 - advertência, multa, suspensão temporária e declaração de inidoneidade 5) exigência de garantias pela AP ao contratado - Lei 8666/93, art. 56, § 1º - a garantia será escolhida pelo contratado, desde que prevista no edital, podendo ser: a) caução (em dinheiro ou títulos da dívida pública) b) seguro-garantia (apólice de seguro que possibilite a execução do contrato ou indenização) c) fiança bancária (garantia fidejussória) O limite da garantia será de até 5 % do valor do contrato, salvo se se referir a obras, serviço e fornecimento de grande vulto, quando será de até 10% do valor do contrato. Outras garantias (não estão na lei): seguro de bens e de pessoas, compromisso de fornecimento pelo fornecedor, importador, ou fabricante de bens, materiais ou produtos contratados, sempre que tais cautelas forem convenientes. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO Lei 8666/93, art. 58, § 1º - manutenção do padrão remuneratório fixado no instrumento contratual - manutenção da equação econômico-financeira - antevista no edital e presente na proposta - constitui obrigação da Administração - a Administração Pública não pode alterar unilateralmente - para manter este equilíbrio poderá haver: reajuste (art. 55, III) - nos casos previsíveis – ex.: inflação (recomposição das perdas inflacionárias) revisão (art. 65, § 6º) - nos casos imprevisíveis ou previsíveis de efeitos incalculáveis - alteração unilateral da qualidade do serviço devido às mudanças tecnológicas (art. 65, I, “a”) - caso fortuito, a força maior, o fato do príncipe (art. 65, II, “d”), etc. DA INEXECUÇÃO E DA RESCISÃO DOS CONTRATOS 1) extinção normal do contrato - com conclusão da obra, termino do prazo de fornecimento, etc; 2) rescisão de pleno direito - quando houver nulidade no contrato administrativo; 3) rescisão administrativa (art. 79, I) - rescisão unilateral imposta pela AP ao contratado por interesse público ou por motivos elencados na lei, como inexecução contratual pelo contratado; 4) rescisão amigável (art. 79, II) - fruto da composição entre a AP e o contratado; 5) rescisão judicial (art. 79, III) - quando o contratado quiser a rescisão contratual por falta da AP; INEXECUÇÃO CONTRATUAL PELO CONTRATADO descumprimento total ou parcial do pactuado pelo contratado - imposição de sanções, penalidades (responsabilidade administrativa) - inexecução dolosa ou culposa (responsabilidadecivil) - se for o caso, responsabilidade criminal - rescisão do contrato. causas justificadoras da inexecução do contrato - teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva - rompimento do equilíbrio econômico-financeiro - reequilíbrio através de alteração do preço/tarifa e outras formas ou rompimento tão grave que não há salvação para o contrato 1) anormalidade e imprevisibilidade dos fatos (teoria da imprevisão) 2) ausência de desejo das partes para a sua ocorrência 3) o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro capaz de inviabilizar o contrato caso fortuito - imprevisível e inevitável para os contratantes / decorrente da vontade do homem. Ex: greve, paralisação de trabalhadores, rebeliões, conturbações sociais, etc.; força maior - previsível, mas inevitável / força da natureza. Ex: enchentes, inundações, tufões, vendavais, etc.; fato do príncipe - ato de império do Estado que incide indireta ou reflexamente no contrato. Ex: proibição de importação / aumento do imposto de importação do produto contratado; fato da administração - ato da Administração que incide diretamente sobre o contrato. Ex: interrupção prolongada e imotivada de pagamentos devidos ao contratado. Ex: não-liberação de área ou objeto necessário à execução do contrato; interferências imprevistas - fatos materiais imprevistos, mas existentes ao tempo da celebração do contrato. Ex: diversidade de terrenos conhecidos somente no curso da execução da obra, tornando-a mais complexa e onerosa. MODALIDADES DE CONTRATOS EM ESPÉCIE Contrato de obra pública - tem por objeto uma construção, uma reforma ou uma ampliação de obra pública (art. 6º, I). Pode ser por execução direta (art. 6º, VII) ou indireta (VIII, a a e). A indireta pode ser por: 1) empreitada: a contraprestação (remuneração) é previamente fixada por preço certo, ainda que: a) por preço unitário - é preço certo por unidade. Ex.: R$ 10.000,00 por casa, não se sabendo ao certo o número de casas que serão feitas; b) por preço global - é preço certo, sendo reajustado de acordo com a necessidade, pago em prestações. Ex.: 100 casas por R$ 1.000.000,00 com reajuste de acordo com variações de preço do material, custo do serviço, etc.; c) por preço integral - é preço certo e cujo pagamento se dará ao final. Ex.: R$ 1.000.000,00 para a construção de 100 casas, onde o empreiteiro terá que ajustar a obra ao preço dado 2) por tarefa: a contraprestação é devida na proporção em que é realizada a obra, periodicamente, após medição da Administração. Contrato de fornecimento (contrato de compras) – art. 6º, III - são os contratos de compra que preveem a aquisição de bens móveis pela Administração, tais como materiais ou produtos de qualquer natureza. Pode ser de três modalidades: 1) integral: exaure-se com a entrega de uma só vez da coisa adquirida; 2) parcelada: é entrega parcelada, de uma quantidade pré-determinada, em um número de vezes pré- determinado, com uma entrega final pré-estipulada; 3) fornecimento contínuo: a entrega e o pagamento é sucessivo, de acordo com a necessidade, ou com datas e quantidades prefixadas, mas sem quantidade ou termo final. contrato de serviço - 1) Serviços comuns – sem habilitação especial / profissional - pintor de parede 2) Serviços técnico-profissionais – com habilitação especial / profissional – engenharia, advocacia: a) serviços técnico- profissionais generalizados – conhecimentos comuns - engenharia, advocacia b) serviços técnico-profissionais especializados (art. 13) - conhecimentos incomuns e notória especialização profissional (art. 25, § 1º) - inexigibilidade da licitação – contratação direta - advogado para sustentação oral no STF, STJ, tribunais internacionais, tribunais ou comarcas longe da entidade federativa, etc. Os contratos de concessão e permissão do serviço público, de concessão de uso de bem público, convênios e consórcios, contratos de gestão, termos de parceria e contratos de programa serão estudados no momento oportuno. domínio público (lato sensu) domínio eminente - é o resultado do poder político, pelo qual o Poder Público submete à sua vontade todos os bens públicos e privados localizados em seu território (disponibilidade potencial deque é detentor em razão da sua própria soberania interna, abrangendo todos os bens e legitimando as intervenções na propriedade privada). domínio patrimonial - bens que o Estado já tem, que já estão dentro do patrimônio do Estado - corresponde ao direito de propriedade, sujeito, porém, ao regime do direito administrativo (público), e não ao regime do direito civil (privado). É são os bens públicos (domínio público stricto sensu, patrimônio público). bens dominiais ... bens públicos (domínio público stricto sensu, patrimônio público) 1ª corrente: somente bens pertences à pessoa jurídica de direito público (CC, art. 98) - União, Estados, DF, municípios e autarquias, associações públicas e fundações públicas de direito público (majoritária – JSCF, LVF); 2ª corrente: os bens das pessoas da 1ª corrente e as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado (HLM, DP); 3ª corrente: os bens das pessoas da 1ª corrente e os bens afetados ao serviço público - trens, ônibus, cabos elétricos, etc. – das empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias e permissionárias de serviço público (CABM). quanto à titularidade dos bens públicos federais (CF, art. 20), estaduais e distritais (CF, art. 26) e bens municipais (por exclusão - logradouros públicos: avenidas, ruas, praças, parques e jardins públicos, etc.). A doutrina diz que este rol é exemplificativo. quanto à destinação dos bens públicos (CC, art. 99): I) bens de uso comum do povo (do domínio publico) - de uso indiscriminado, geral, universal (sem exclusividades, privilégios) pelos indivíduos - rios, mares, estradas, ruas (logradouros públicos), praças, florestas - o poder público pode limitar o uso e cobrar taxa (estacionamento na rua, pedágio, etc.). II) bens de uso especial (do patrimônio indisponível) – edifícios ou terrenos destinados/afetados à serviço ou estabelecimento da administração direta e autarquias - repartições públicas, mercados municipais, cemitérios públicos, aeroportos, museus públicos, veículos oficiais, estações e trens do metrô, ônibus, barcas, terras reservadas à indígenas, terras devolutas indispensáveis à defesa de fronteira, à proteção de ecossistemas naturais, etc. – subentende-se que seu uso será condicionado à regulamentação. III) bens dominicais (bens de domínio privado, bens do patrimônio disponível ou do patrimônio fiscal) – nomenclatura residual (o que não é de uso comum do povo ou de uso especial), são os bens desafetados, sem destinação especial, mas objetos de direito pessoal ou real de cada uma das entidades – terras devolutas (salvo as indispensáveis à defesa de fronteira, que são de uso especial), prédios públicos desativados, terrenos baldios, bens móveis inservíveis - como viaturas sucateadas, carteiras escolares danificadas - dívida ativa, etc. quanto ao regime jurídico dos bens públicos 1) inalienabilidade / alienabilidade condicionada - CC, art. 100 – alguns bens são inalienáveis, outros precisam preencher requisitos; 2) Imprescritibilidade - CC, 102; CF, 183, § 3º; CF, art. 191, parágrafo único – são insuscetíveis de usucapião (prescrição aquisitiva); 3) impenhorabilidade – CF, 100 - não sujeitos a constrição judicial (penhora judicial); 4) não onerabilidade – não podem ser objeto de penhor, hipoteca, ou anticrese (salvo CF, art. 167, IV – receita como garantia de crédito) BENS PÚBLICOS Formas de aquisição de bens públicos – contratos (compra e venda - CC, art. 481 a 532 - doação, permuta, dação em pagamento - CTN, art. 156, XI), usucapião (CC, art. 1.238), desapropriação (CF, art. 5º, XXIV; CC, art. 1275, V e DL 3365/41), acessão (CC, art. 1248), causa mortis (CC, art. 1603, V), arrematação e adjudicação(CPC, art. 685-A), resgate na enfiteuse (CC, art. 693) aquisição ex vi legis – por força de lei (Lei 6766/79 - ruas e praças através do loteamento; perdimento de bem instrumento ou fruto de crime - CP, 91, I e II; improbidade administrativa - Lei 8429/92; reversão nas concessões de serviços públicos - Lei 8987/95, art. 35, § 1º; o confisco do CF, art. 243). Formas de alienação de bens públicos – venda (Lei 8666/93, art. 17); b) doação (Lei 8666/93, art. 17, I, b) permuta (Lei 8666/93, art. 17, I, c); d) dação em pagamento (CC, art. 356); e) concessão de domínio (Lei 8666/93, art. 17, § 2º) f) investidura (Lei 8666/93, art. 17, § 3º) g) incorporação; h) retrocessão (CC, art. 519); i) legitimação de posse (Lei 6383/76, art.1º). Formas de uso dos bens públicos: Uso comum - é aquele aberto à coletividade, sem necessidade de autorização estatal. O uso pode ser gratuito ou remunerado (CC, art. 103 ). Uso especial – utilização submetida a regras especificas e consentimento estatal. Podes ser gratuito ou remunerado . Ex.: utilização da rodovia pedagiada. Uso compartilhado – quando as pessoas jurídicas ou privadas precisam usar bens pertencentes a outras pessoas da AP. Ex.: instalação, pela União, de dutos com fios elétricos sob área pública municipal. Uso privativo – quando da utilização do bem público é outorgada temporariamente a determinada pessoa, mediante instrumento jurídico especifico, excluindo-se a possiblidade de uso do mesmo bem pelas demais pessoas. Ex.: autorização dada pela Prefeitura para festa fechada em praça pública. inalienabilidade / alienabilidade condicionada (CC, art. 101) Afeta-se ou desafeta-se (consagração / desconsagração) - o bem publico através de lei, ato administrativo (DG, DP) ou fato administrativo (JSCF) - prédio desocupado vira escola pública; escola pública muda de prédio; escola pública pega fogo e sobra apenas o terreno, etc. Não há a desafetação tácita (por falta de uso) – a vontade de não usar o bem tem que estar evidente no caso concreto. inalienabilidade - são naturalmente inalienáveis os bens públicos de uso comum do povo insuscetíveis de valoração patrimonial (de caráter não-patrimonial) alienabilidade condicionada - bens de uso comum do povo e bens de uso especial (suscetíveis de valoração patrimonial) alienabilidade condicionada - bens dominicais / dominiais mares, rios/rios navegáveis (STF, 479), praias, terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais (CF, art. 225, § 5º), etc. Lei 8666/93, art. 17 bens imóveis – interesse público fundamentado, avaliação prévia, desafetação (autorização legislativa), licitação (ver licitação) - Se for da União, necessidade da autorização do Presidente da República (art. 23 da Lei 9636/98) bens móveis - interesse público fundamentado, avaliação prévia, desafetação (ato administrativo), licitação (ver licitação). Ex.: ruas, praças, estradas, carros, edifícios, etc. Lei 8666/93, art. 17 bens imóveis – interesse público fundamentado, avaliação prévia, autorização legislativa, licitação (ver licitação) - Se for da União, necessidade da autorização do Presidente da República (art. 23 da Lei 9636/98) bens móveis - interesse público fundamentado, avaliação prévia, desnecessária a desafetação, licitação (ver licitação). móveis e imóveis sem uso, não afetados a serviço público. formas de uso compartilhado dos bens públicos (CC, art. 103) Autorização de uso instituto com várias leis ato administrativo unilateral sem licitação (pode ter) discricionário precário / sem indenização – pode vincular tempo / indenização: aut. qualificada Prepondera o interesse particular – pode utilizar o bem gratuito ou oneroso fecha rua para festa, ceder terreno para circo, autorização para transporte de carga pesada, área de estacionamento Permissão de uso instituto com várias leis ato administrativo unilateral - qualquer modalidade de licitação (Lei 8666/93, art. 2º) discricionário precário/sem indenização – pode vincular tempo/indenização: permissão condicionada Prepondera o interesse público – deve utilizar o bem gratuito ou oneroso banca de jornal, barracas em feiras, boxe em mercado municipal, uso da calçada por restaurante Concessão de uso instituto com várias leis autorização legislativa, licitação e contrato administrativo - qualquer modalidade de licitação (Lei 8666/93, art. 2º) era discricionário – torna-se vinculado tempo determinado no contrato – indenização, salvo culpa do contratado Prepondera o interesse público – deve utilizar o bem gratuito ou oneroso espaço comercial em rodoviária / aeroporto, quiosques e praia, jazida (CF, art. 176), etc. Cessão de uso instituto com várias leis ato administrativo discricionário precário/sem indenização – pode vincular tempo/indenização: permissão condicionada interesse público gratuito ou oneroso entre órgãos e entidades federativas Concessão de direito real de uso DL 271/67 autorização legislativa e contrato administrativo – escritura pública no RGI era discricionário - torna-se vinculado tempo determinado no contrato – pode ser transferido – intervivos ou causa mortis – mantém a finalidade. interesse público e particular gratuito ou oneroso interesse social, urbanização e industrialização Concessão de uso especial para fins de moradia CF, art. 183, § 1º; MP 2220/01; CC, art. 1225, XI pedido - concessão - e escritura pública no RGI vinculado (a AP pode apenas mudar o local) permanente interesse particular (moradia) gratuito aquele que até 30.06.2001 possui, como seu, por cinco anos, de forma pacífica e ininterrupta, imóvel publico de até 250 m2 , em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural Legitimação de posse Lei 4504/67, art. 99 a 102 doação – transferência do domínio discricionário - vinculado quando da transferência permanente interesse particular gratuito máximo de 100 hectares, moradia permanente para cultivo da terra, não pode ser proprietário de imóveis. Espécies de bens públicos: Terras devolutas – são terras que pertenciam originariamente à Coroa e, por ocasião da República, passaram aos Estados-membros (CF, art. 26, IV), reservando-se à União apenas as áreas em que estivesse presente o interesse nacional (CF, art. 20, II). Os Estados, por sua vez, transferiram parte do seu terreno para seus municípios. Só chamados de devolutas se os terrenos acima forem dominicais. Terrenos de marinha – DL 9760/46, baseado no ato imperial de 12/07/1833 - são as áreas que, banhadas pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz, se estendem à distância de 33 metros para a áreas terrestres, contados da linha do preamar médio de 1831. Essas áreas são da União, com uso por particulares em regime de enfiteuse (CC, art. 2038, §2º) ou ocupação (DL 9760/46). Terrenos Acrescidos – Lei 9760/46, art. 3º - “são os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha“ – como se agregam ao terreno de marinha, pertencem a União (CF, art. 20, VII). Terrenos marginais (terrenos reservados) – D.24643/34, art. 11, § 2º e , Lei 9760/46 - são os terrenos banhados por correntes navegáveis, fora dos alcance das marés, que se estendem até 15 metros para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias. (Código das Águas, art. 13). Pelo texto do artigo 31 do Código das Águas, os terrenos que não forem federais, municipais, serão Estaduais. A Sumula 479 do STF diz que não podem ser particulares (majoritária), mas existem opiniões em contrário, pois poderia o PoderPúblico ter a transferido para particulares (HLM – minoritária). Quanto aos rios não navegáveis, o art. 12 do Código das Águas, dentro de faixa de 10 metros, fica estabelecida servidão de trânsito para os agentes da Administração, quando em execução de serviço. Terras indígenas - CF, art. 20, XI e CF, art. 231, § 1º - terras tradicionalmente ocupadas (hoje) por índios – bem imóvel afetado a finalidade pública: preservação da sociedade indígena – bem público de uso especial - são bens da União (CF, art. 20, XI). Plataforma continental – CF, art. 20, I - é a extensão das áreas continentais sob o mar até a profundidade de cerca de duzentos metros. É bem da União porque o art. 20, I diz que são bens da União “os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos”, e como estes bens foram atribuídos à União pelo art. 4º, III da CF/67, hoje pertencem a União. São também bens da União os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva (art. 20, V). Ilhas – elevações de terra acima das águas e por estas cercadas em toda a sua extensão – ilhas marítimas (oceânicas e costeiras) - pertencerem a União, mas é admissível que Estados e Município tenha domínio parcial ou total sobre elas (CF, art. 26, II e art. 20, IV) – ilhas fluviais e lacustres – pertencem aos Estados, salvo quando dos casos dos art. 20, III e IV, que são da União. Faixa de fronteiras – CF, art. 20, § 2º - área de 150 km de largura, que corre paralelamente à linha terrestre demarcatória da divisa entre o território nacional e países estrangeiros, considerada fundamental para a defesa do território nacional – terras públicas e particulares submetidas ao uso pela União. domínio das águas – Código das aguas (D. 24643/34); Lei da Política Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (Lei 9433/97); ANA – Agencia Nacional de Águas (Lei 9984/00); domínio mineral – Código de Minas (DL 227/67); domínio florestal – competência concorrente entre as entidades federativas (CF, art. 23, VII e art. 24, VI); Código Florestal (Lei 4771/65). São de patrimônio nacional (art. 225, § 4º): Floresta Amazônica brasileira, Mata Atlântica e Serra do Mar, Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira; domínio da fauna – sua preservação é competência comum à União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, VII, da CF) – legislação: Código de Caça (Lei 5197/67) e Código de Pesca (DL 221/67); domínio espacial – Código Brasileiro da Aeronáutica (Lei 7565/86); domínio do patrimônio histórico (art. 216, DL 25/37); domínio do patrimônio genético (CF, art. 225, § 2º, II). domínio ambiental (CF, art. 225).
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