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0 24 1 24 SOBRE ESTE MATERIAL Olá, tudo bem com você? Este é um material exclusivo da Escola do Mazza (www.escoladomazza.com.br), feito com muito carinho para você. Este e-book é parte do conteúdo dos meus cursos na Escola. O objetivo deste material é oferecer uma base sólida em Direito Administrativo para sua aprovação nos concursos públicos mais concorridos do Brasil. Estude direitinho porque este e-book esgota completamente o assunto de que ele trata e você nunca mais vai errar nada nesse tema, seja qual for o concurso que deseja prestar O Direito Administrativo costuma ser uma das maiores disciplinas dos editais e, por várias razões, os candidatos temem nossa matéria. Mas não será o seu caso. Vamos trabalhar um conteúdo bastante completo e profundo, como você nunca viu, mas de forma bastante didática, resolvendo seu problema com a matéria. Não são poucos os obstáculos que uma preparação em altíssimo nível em Direito Administrativo apresenta: falta de um código sistematizando a disciplina, diplomas normativos caóticos e de má qualidade, divergência doutrinária, jurisprudência confusa. Isso sem falar que você ainda tem todas as demais matérias para estudar. Não é fácil. Mas vou te ajudar. O ponto de partida para construção dos meus materiais é sempre o que tem sido perguntado recentemente pelas bancas. Meu objetivo é que você passe rapidamente no concurso dos seus sonhos estudando o essencial e indispensável para atingir esse objetivo. Não precisa saber tudo, nem aprofundar exageradamente como se fosse uma pós-graduação, mas tem que saber exatamente o que cai na prova. E quanto a isso não se preocupe porque essa é a minha parte. Vamos combinar assim: você faz a sua parte dando 100% ao estudar e a minha parte é dar meus 100% oferecendo um conteúdo incrível e focado na sua aprovação. Combinado? Eu PRECISO QUE VOCÊ PASSE. Outra coisa: fiz esse material gratuito com muito carinho pra você, ele é seu. Preciso que você repasse este material aos seus amigos que também precisam ser aprovados. Pode circular este e-book à vontade, pra mim isso será excelente pra divulgar meu trabalho. Obrigado Mazza Instagram: @professorMazza Youtube: Canal do Mazza Conheça os cursos da Escola: (www.escoladomazza.com.br) http://www.escoladomazza.com.br/ https://www.instagram.com/professormazza/ https://www.youtube.com/channel/UCerfdW31QYgqkgKW4dD5amQ http://www.escoladomazza.com.br)/ 2 24 QUEM SOU EU Eu sou Alexandre Mazza, tenho 44 anos. Sou casado com a Tatiana, que é Procuradora do Estado/SP, e temos duas filhas, a Duda (12) e a Luísa (8). Sou bacharel (1998), Mestre (2003) e Doutor (2009) em Direito Administrativo pela PUC/SP, tendo como orientador no Mestrado e Doutorado o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Tive também o privilégio de estudar no exterior fazendo meu Pós-Doutorado em Coimbra (2018) e Salamanca (em conclusão). No meu Mestrado escrevi sobre o Regime Jurídico das Agências Reguladoras; no Doutorado defendi a tese sobre a Relação Jurídica de Administração Pública, ambos trabalhos publicados em livro pelas Editoras Malheiros e Saraiva, respectivamente. No Pós-Doutorado em Coimbra/Portugal pesquisei sobre a intersecção entre Direito Administrativo e a teoria dos Direitos Humanos, sustentando que todas as decisões da Administração Pública contrárias aos Direitos Humanos são juridicamente inexistentes autorizando desobediência civil pelos particulares. Em Salamanca/Espanha, minhas pesquisas são sobre Direito Administrativo na perspectiva dos direitos sociais. Embora eu tenha me dedicado bastante à formação acadêmica, minha grande paixão sempre foi dar aula. Logo que me formei em 1998, um mês depois eu já era professor de cursinho. Todo o restante da minha vida profissional – como livros, palestras, pesquisas, aperfeiçoamento – surgiu em função das minhas aulas e d@s alun@s. Meu objetivo central é ser um professor cada vez melhor, ensinando os temas mais sofisticados de maneira clara e objetiva. Tenho cerca de 20 livros publicados, sendo os mais conhecidos o Manual de Direito Administrativo e o Manual de Direito Tributário, ambos pela Editora Saraiva, feitos para aprovação em concursos públicos. É importante te dizer isso: sempre dei aula em cursinho. Há 20 anos essa é minha maior paixão: ajudar @s alun@s a conseguir aprovação nos concursos mais concorridos do Brasil. E quero te ajudar também! Exerci algumas outras atividades na área jurídica: fui assessor parlamentar do Presidente da Câmara Municipal de São Paulo; advoguei dando consultoria a um grande escritório na área de contratos de infraestrutura; já dei centenas de palestras em praticamente todos os Estados brasileiros (só faltam 3 para fechar o Brasil todo!). Mas eu gosto mesmo é de dar aula. Nos últimos anos tenho investido também na utilização de estratégias diferenciadas para memorização de conteúdo jurídico, como audiolivros, paródias jurídicas, além do uso intensivo das redes sociais para difundir gratuitamente conteúdo a alun@s de todo Brasil. Conte sempre comigo, Eu PRECISO QUE VOCÊ PASSE! Abs, do seu professor de Direito Administrativo, Alexandre Mazza 3 24 Instagram: @professorMazza Youtube: Canal do Mazza Conheça os cursos da Escola: (www.escoladomazza.com.br) https://www.instagram.com/professormazza/ https://www.youtube.com/channel/UCerfdW31QYgqkgKW4dD5amQ http://www.escoladomazza.com.br)/ 4 24 1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 1.1. Conceito O princípio da legalidade é uma decorrência direta ao Estado de Direito, significando, em última análise, que os agentes públicos estão subordinados ao cumprimento da lei, considerada expressão da vontade popular. A função administrativa, assim como as demais atividades estatais, deve ser exercida em conformidade com os mandamentos legais, e não de acordo com a vontade da Administração ou dos agentes públicos. Sob tal perspectiva, é exata a lição de Hely Lopes Meirelles: “As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos”1. Por conduzir toda a ação da Administração Pública, o princípio da legalidade é considerado o mais importante princípio do Direito Administrativo, dele derivando outros princípios mais específicos, como, por exemplo, finalidade, razoabilidade, isonomia e proporcionalidade. 1.2. Legalidade em sentido negativo e legalidade em sentido positivo O princípio da legalidade, de acordo com a doutrina europeia, desdobra-se nos princípios da primazia da lei e da reserva legal2. O princípio da primazia da lei ou legalidade em sentido negativo determina que os atos administrativos não podem contrariar a lei. Trata-se de uma vedação ao agir “contra legem”. Porém, essa perspectiva de não contraste com os dispositivos legais não esgota o conteúdo da legalidade. Pelo princípio da reserva legal ou legalidade em sentido positivo, os atos administrativos só podem ser praticados quando houver autorização legal, ou seja, sua prática pressupõe a existência de lei anterior tratando da matéria. Isso porque o ato administrativo só existe para aplicar a lei no caso concreto. Não faz sentido o ato disciplinar tema não legislado (espaço jurídico vazio) ou ultrapassar o âmbito material da lei que está sendo aplicada. O princípio da reserva legal, assim, exige uma atuação “secundum legem”. Em síntese, os atos da Administração Pública, além de não contradizerem a lei (primazia da lei), devem ser expedidos “secundum legem” (reserva legal). 1 Direito administrativo brasileiro, p. 87, com destaques nossos. 2 Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Sobre os regulamentos administrativose o princípio da legalidade, p. 131 e s., Editora Almedina. 5 24 Lembre-se que somente a lei pode inovar originariamente na ordem jurídica, criando novos direitos e deveres. À Administração Pública compete a aplicação da lei no caso concreto (função executiva). 1.3. Bloco da legalidade e princípio da juridicidade A doutrina clássica sempre compreendeu o conteúdo da legalidade vinculado à observância da lei formal (lei ordinária e lei complementar), ou seja, a legalidade vista como uma sujeição dos agentes públicos à vontade do Parlamento. Atualmente, porém, nota-se uma tendência de ampliação do conteúdo da legalidade. No Brasil essa ampliação foi albergada pela Lei federal 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo), cujo art. 2º, parágrafo único, I, define a legalidade como o dever de “atuação conforme a lei e o Direito”. Atente para o fato de que a doutrina estrangeira tem rebatizado o princípio da legalidade, nessa perspectiva mais abrangente, dando preferência ao nome “princípio da juridicidade”. Pelo princípio da juridicidade, os agentes públicos estão obrigados a respeitar a lei e outros instrumentos normativos existentes na ordem jurídica. Fala-se em um “bloco de legalidade” integrado por diversos veículos normativos, tais como: a) Constituição Federal; b) Emendas Constitucionais; c) Constituição Estadual; d) Leis Orgânicas; e) medidas provisórias; f) tratados e convenções internacionais; g) costumes; h) atos administrativos normativos, como decretos e regimentos internos; i) decretos legislativos e resoluções (art. 59 da CF); j) princípios gerais do direito. O certo é que, por força do art. 2º, parágrafo único, I, da Lei 9784/99, a referência feita pelo dispositivo ao dever de atuação conforme “a lei e o direito” consagra a incorporação do princípio da juridicidade ou bloco da legalidade no ordenamento jurídico brasileiro. 1.4. Tríplice fundamento constitucional da legalidade A leitura do Texto Constitucional de 88 permite identificar três dispositivos que dão suporte a aspectos do princípio da legalidade: 1) Art. 37, caput (legalidade interna): “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 6 24 obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. O dispositivo trata da projeção da legalidade administrativa sobre o ambiente interno da Administração Pública. Toda a estrutura estatal quando exerce a função administrativa está subordinada à legalidade negativa (primazia da lei) e à legalidade positiva (reserva legal). A norma não deixa dúvida a respeito da incidência da legalidade sobre todos os órgãos e entidades estatais no exercício da função administrativa ao afirmar que a “administração direta e indireta” de “qualquer um dos três Poderes” da “União, Estados, Distrito Federal e Municípios” obedecerá (...) o princípio da legalidade; 2) Art. 5º, II (legalidade externa): “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Essa norma enuncia a legalidade externa ou legalidade geral, assegurando aos particulares que somente a lei pode restringir sua liberdade, nunca o ato administrativo. Observe que a liberdade do particular é mais ampla do que a liberdade da Administração. Na conhecida fórmula de Hely Lopes Meirelles: o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, ao passo que a Administração pode fazer apenas o que lei autoriza. Por força disso, a Administração Pública não pode criar direitos ou impor obrigações, inovando a ordem jurídica de forma originária, por meio de ato administrativo. Daí porque, por exemplo, houve a declaração de inconstitucionalidade de decreto do Prefeito de Aparecida do Norte/SP proibindo, sem amparo em lei, o uso de minissaia nas ruas do município, ou ainda, foi considerada nula a obrigatoriedade do uso de cinto de segurança determinada, sem base legal, por decreto municipal do Prefeito de São Paulo. Sob a ótica do Direito Administrativo podemos reescrever o art. 5º, II, da CF/88, preservando integralmente seu conteúdo, nos seguintes termos: “NINGUÉM É OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA POR ATO ADMINISTRATIVO”. 3) Art. 84, IV (legalidade no ordenamento): “Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Enfatizando agora a relação normativa entre a lei e os atos administrativos (legalidade no ordenamento), o art. 84, IV, tratando da expedição de decretos e regulamentos, reafirma que o papel geral dos atos administrativos está limitado a dar fiel execução das leis. Assim, não podem inovar originariamente na ordem jurídica, disciplinando os espaços jurídicos vazios. Tampouco, os atos administrativos podem ultrapassar o limite material da lei que por eles está sendo executada. 7 24 1.5. Legalidade privada e legalidade pública Vamos relembrar a distinção do princípio da legalidade no Direito Público e no Direito Privado? Mais uma vez, a lição é de Hely Lopes Meirelles, cujo entendimento nesse ponto é citado em incontáveis questões de concursos públicos: “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza3”. Seguramente, essa é a citação doutrinária em Direito Administrativo mais frequente em concurso público. Então, vale a pena memorizar: “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” No âmbito do Direito Privado prevalece o princípio da autonomia da vontade, de modo que, havendo silêncio da lei, fica permitida a conduta para o particular. Quanto ao Direito Público, porém, a relação do agente público com a lei é de subordinação. Por isso, a ausência de disciplina legal sobre certo comportamento significa para o agente público uma proibição de agir. Em resumo, pessoal, podemos concluir que no Direito Privado existe uma norma geral permissiva implícita, pois a lacuna normativa atrai a incidência de um comando permissivo genérico. Em princípio, para os particulares tudo é permitido, exceto as condutas que a lei proíbe ou obriga. No Direito Público presume-se uma norma geral proibitiva implícita, na medida em que o silêncio da lei significa uma proibição de agir. Para o agente público, em princípio, tudo é proibido, exceto as condutas que a lei autoriza. Muito bem. Agora vou esquematizar tudo isso pra você. Legalidade Privada Legalidade Pública Destinatário Particulares Agentes públicos Princípio Fundamental Autonomia da vontade Subordinação à lei 3 Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Sobre os regulamentos administrativos e o princípio da legalidade, p. 131 e s., Editora Almedina. 8 24 Conceito Podem fazer tudo o que a lei não proíbe ou obriga Só podem fazer o que a lei autoriza Lacuna Legislativa Equivale a uma permissão Equivale a uma proibição Norma Geral Implícita Permissiva Proibitiva Conteúdo da Norma Geral Implícita Em princípio, tudo é permitido Em princípio, tudo é proibido Significado da Norma Específica Normas permissivas excepcionam proibições gerais ou reforçam liberdades Normas proibitivas excepcionam permissões gerais ou reforçam vedações 1.6. Exceções à legalidade Olha só, você sabia que existem exceções ao princípio da legalidade? Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a Constituição Federal estabelece três institutos que modificam o funcionamento do princípio da legalidade criando poderes inexistentes em situações de normalidade, são eles: a) a medida provisória (art. 62 da CF);b) o estado de defesa (art. 136 da CF); c) o estado de sítio (arts. 137 a 139 da CF)4. 1.7. Teoria da supremacia especial Atenção! A teoria da supremacia especial, formulada na Alemanha durante o século XIX e difundida por Otto Mayer, ganhou recente destaque no Brasil. A referida teoria, também chamada de sujeição especial, analisa diferentes feições do princípio da legalidade. 4 Curso de direito administrativo, p. 105-106. 9 24 Otto Mayer (Alemanha, 1846-1924): brilhante administrativista alemão, é considerado o pai do moderno Direito Administrativo, sendo utilizado como fonte por todos os autores importantes do século passado e do atual. Na minha opinião, Otto Mayer é o maior administrativista de todos os tempos, pela profundidade de sua obra e pela influência que até hoje exerce entre os doutrinadores. Sugestão de leitura: Derecho Administrativo Alemán, em espanhol, Ediciones Depalma. Foi Celso Antônio Bandeira de Mello5, na obra Curso de Direito Administrativo, quem importou e difundiu a teoria da supremacia especial na doutrina brasileira. Podemos identificar na referida teoria duas espécies de relação jurídica entre a Administração e os particulares: as relações de sujeição ou supremacia geral e as relações de sujeição ou supremacia especial. Nas relações de supremacia geral os vínculos jurídicos entre a Administração e os particulares são comuns, relacionados ao exercício do poder de polícia. Tais relações são marcadas por um natural distanciamento entre as posições ocupadas pelas partes, e, nelas, o princípio da legalidade tem o comportamento tradicional, isto é, somente por meio de lei podem ser criadas obrigações de fazer ou de não fazer, cabendo à Administração o papel de simples executora da vontade legal. Já na supremacia especial, as relações jurídicas são marcadas por uma maior proximidade entre o particular e a Administração, na medida em que são vínculos estabelecidos dentro do ambiente estatal. Uma vez que o particular ingressa, física ou juridicamente, na intimidade da Administração Pública, a relação de supremacia especial atrai a a incidência de um conjunto especial de normas internas, que não se confundem com o regramento externo típico do poder de polícia. Exemplos: usuário de biblioteca pública; um aluno de uma universidade pública. Nas relações de supremacia especial há uma ampliação do poder da Administração, incluindo a possibilidade de criação de deveres e proibições por meio de ato administrativo, sem fundamento direto na lei, desde que disciplinando exclusivamente questões relativas ao vínculo específico e que não haja descumprimento de garantias estabelecidas na legislação. No primeiro exemplo, o regimento interno (ato administrativo) da biblioteca pode ele próprio estabelecer deveres e proibições vinculantes para o usuário, como o dever de manter silêncio e a proibição de ingressar com alimentos no recinto. Já no exemplo da universidade pública, atos normativos internos podem fixar a velocidade máxima admitida no estacionamento do campus. Note que nesses dois casos não é a lei que cria o dever ou a proibição mas o próprio ato administrativo. 5 Especialmente no Capítulo XIV sobre Poder de Polícia. Também tratamos detalhadamente do assunto em nosso livro Agências reguladoras, Editora Malheiros. 10 24 CUIDADO: a teoria da supremacia especial é um perigo! Até agora foi pouco estudada pela doutrina brasileira, sendo difícil prever o impacto que sua aplicação, capaz de reduzir as garantias inerentes à legalidade, causaria num país de curta história democrática. Sirva de alerta que a utilização da referida teoria foi abandonada na maioria dos países europeus, principalmente pelo viés autoritário de alguns desdobramentos de sua aplicação. O risco está na utilização das relações de sujeição especial como pretexto para limitar indevidamente a liberdade dos cidadãos, criando deveres e proibições estabelecidos sem o debate democrático do Poder Legislativo. No contexto dos concursos públicos, as indagações que envolvem a teoria da sujeição especial são ainda muito raras, havendo poucos examinadores cientes da novidade. Eu acompanhei um exame oral da PGE/SP há alguns anos em que a arguidora perguntou sobre a teoria a todos os candidatos. Somente uma candidata acertou (a minha mulher, rs, porque eu tinha comentado com ela na noite anterior!). Recomendo cautela no uso desse novo instituto. Fale dela somente se te perguntarem! E principalmente: evite ampliar sua aplicação para além das hipóteses acima mencionadas (usuário de biblioteca e aluno de universidade pública). 11 24 2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE Vamos estudar agora o princípio da impessoalidade. O princípio da impessoalidade foi uma novidade trazida pela CF/88. Está previsto no “caput” do art. 37 da CF/88, impondo um dever de imparcialidade na defesa do interesse público. Nessa linha, proíbe que a Administração Pública pratique discriminações ou favoritismos no exercício da função administrativa. O art. 2º, parágrafo único, III, da Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo) traz um excelente conceito do princípio da impessoalidade, definindo como o dever de “objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades”. Assim, por exemplo, se cinco servidores públicos cometem juntos a mesma infração funcional, a instauração de processo disciplinar somente contra um deles viola o princípio da impessoalidade, caracterizando-se como perseguição. Pela mesma razão, seria igualmente nula, por descumprimento da impessoalidade, a abertura de processo disciplinar contra quatro dos supostos infratores, deixando um de fora da investigação. Aí, haveria favoritismo. Segundo Hely Lopes Meirelles, não há diferença entre os princípios da impessoalidade e da finalidade: “a impessoalidade (...) nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”6. Perceba que, de fato, ao agir buscando a finalidade pública prevista na lei a Administração Pública necessariamente será impessoal e objetiva na atuação, afastando a tomada de decisões motivadas por perseguição ou favoritismo. Existe um aspecto da impessoalidade menos conhecido entre os candidatos em concurso público. É a imputação das condutas do agente público ao Estado. Sob tal perspectiva, as condutas do agente público no exercício da função não devem ser atribuídas (imputadas) à pessoa física do agente, mas ao agir impessoal da entidade pública a que o agente estiver ligado. Esse é exatamente o conteúdo da chamada teoria da imputação volitiva criada pelo alemão Otto Gierke. Com base na teoria de Gierke, expressamente adotada no Brasil por força do art. 37, XIX, da CF/88, a responsabilidade pela reparação de danos causados no exercício regular da função administrativa é do Estado, e não do agente que realizou a conduta. Estudaremos detalhadamente a teoria de Gierke no próximo módulo! 6 Direito administrativo brasileiro, p. 89-90. 12 24 Atente para o fato de que a impessoalidade não se confunde com o princípio da isonomia, apesar da proximidade de conteúdo. Segundo Lucia Valle Figueiredo: “É possível haver tratamento igual a determinado grupo (que estaria satisfazendo o princípio da igualdade); porém, se ditado por conveniências pessoais do grupo e/ou do administrador, está infringindo a impessoalidade”7. Por fim, cabe registrar que diversos institutos e normas específicas de Direito Administrativo pátrio visam dar efetividade à impessoalidade no exercício da função administrativa, como, por exemplo: as regras sobre impedimento e suspeição válidas para o processo administrativo; a vedaçãode promoção pessoal de autoridades públicas; a licitação; o concurso público; o pagamento de credores por meio de precatórios etc. 2.1. Subprincípio da vedação da promoção pessoal A CF/88 possui uma norma que visa conferir efetividade a outro aspecto do princípio da impessoalidade. É o art. 37, § 1º, segundo o qual: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Trata-se do “subprincípio da vedação da promoção pessoal”, voltado especificamente a proibir o uso de propagandas institucionais do governo feitas de modo a favorecer agentes públicos e autoridades. Note que, como bem observa Maria Sylvia Zanella di Pietro, a impessoalidade é um caminho de mão dupla. De um lado, a Administração deve atuar junto aos particulares sem discriminações ou favorecimentos (como se os particulares “não tivessem rosto”); de outro, os particulares devem enxergar na atuação estatal um agir impessoal, imputável à entidade pública e não ao agente que realizou a conduta. CUIDADO: O art. 37, § 1º, da CF/88 prescreve que “a publicidade” dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo e de orientação social...”). Mas a palavra “publicidade” está empregada no sentido de propaganda, e não no sentido de “princípio da publicidade”. O art. 37, § 1o, da CF não tem relação direta com o princípio da publicidade! Trata-se, apesar da palavra “publicidade”, de uma decorrência da impessoalidade. Você deve concordar que a inserção de nomes, símbolos ou imagens de agentes ou autoridades nas propagandas governamentais compromete a noção de “res publica” (coisa 7 Curso de direito administrativo, p. 63. 13 24 pública) e a impessoalidade da gestão da coisa pública. Há, nessa hipótese, o uso da máquina administrativa para fins de promoção pessoal. O STF decidiu, no julgamento do RE 191.668/RS, que a inclusão de slogan de partido político na publicidade governamental viola o art. 37, § 1º, da CF/88: “Considerou-se que a referida regra constitucional objetiva assegurar a impessoalidade da divulgação dos atos governamentais, que devem voltar-se exclusivamente para o interesse social, sendo incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans que caracterizem a promoção pessoal ou de servidores públicos. Asseverou-se que a possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público ofende o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do comando imposto na Constituição”. Sobre a impessoalidade, isso é tudo que você precisa saber. Vamos estudar agora a moralidade. 14 24 3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA O estudo do princípio da moralidade administrativa deve iniciar com as teorias que explicam as relações entre as normas morais e as normas jurídicas. Repare que, como gosto de dizer, o princípio moralidade administrativa “tem nome e sobrenome”. Evite chamá-lo simplesmente de princípio da moralidade porque isso sugere que haveria um dever administrativo de respeitar a moral social externa à máquina pública. E não é isso. Como o princípio obriga a Administração a observar os padrões internos de conduta decorrentes da “boa administração”, fale sempre moralidade (nome) administrativa (sobrenome). A teoria do mínimo ético, defendida pelo filósofo inglês Jeremy Bentham e pelo jurista alemão Georg Jellinek, afirma que as regras jurídicas reforçam a obrigatoriedade de um conjunto básico de preceitos éticos. Em linhas gerais, o Direito faria parte de um complexo mais amplo de regras sociais pertencentes à Moral. Georg Jellinek (Alemanha, 1851-1911): Jellinek foi um dos autores fundamentais para a construção do Direito Público moderno. Sua obra monumental Sistema de direito público subjetivo foi pioneira no estudo dos direitos que o cidadão tem perante o Estado. Entre muitas de suas teorias aceitas até hoje, destaca-se a concepção da soberania como um atributo inerente ao Estado. Sugestão de leitura: Teoría general del Estado, em espanhol, Ed. Albatroz. 15 24 Ilustração da Teoria do Mínimo Ético: Se o Direito faz parte da Moral, então todas as regras jurídicas são obrigatoriamente morais. Não haveria espaço na teoria do mínimo ético para normas jurídicas imorais ou amorais. O grande equívoco da teoria do mínimo ético reside exatamente nesse ponto. O legislador nem sempre pauta o conteúdo das leis nos padrões da moralidade, mesmo porque o conceito do que é moral ou imoral pode variar no tempo e no espaço, e de um indivíduo para outro. Tome como exemplo o art. 295 do Código de Processo Penal que prevê prisão especial para indivíduos com nível superior. Para alguns (especialmente quem tem nível superior, rs), essa regra não tem problema algum, mas, para outros, ela violaria claramente a moralidade por criar um privilégio injustificado em favor daqueles que tiveram a oportunidade de concluir o terceiro grau. Hans Kelsen defende outro tipo de relação entre Direito e Moral. Chamada de teoria dos círculos independentes, sua concepção sustenta a ideia de desvinculação absoluta entre o Direito e a Moral, que seriam conjuntos diferentes e não-comunicantes de regras sociais. A criação das normas jurídicas não teria qualquer compromisso com os padrões de certo e errado impostos pela moralidade. Ilustração da Teoria dos Círculos Independentes Direito Moral Direito Moral 16 24 A crítica à teoria dos círculos independentes está concentrada na ausência de explicação satisfatória para os casos em que o comportamento exigido pelo Direito coincide com o preceito moral. É o caso, por exemplo, da proibição do homicídio prevista no art. 121 do Código Penal. Nesse ponto, o Direito e a Moral igualmente repudiam a conduta homicida. Claude Du Pasquier, por fim, propõe a teoria dos círculos secantes, segundo a qual o Direito e a Moral são conjuntos normativos distintos, mas com uma área de intersecção. Ilustração da Teoria dos Círculos Secantes Fácil notar que a teoria dos círculos secantes é a mais compatível com a realidade, pois permite concluir que existem pontos de concordância entre o jurídico e o moral, sem que haja coincidência total entre suas normas. Nessa linha, atente para o fato de que existem comportamentos indiferentes à Moral (amorais) e outros não disciplinados juridicamente8. Dessa forma, podemos identificar vários tipos de enquadramento de uma conduta quanto à sua licitude e moralidade: 1) conduta lícita e imoral (aceita pelo Direito e repudiada pela Moral); 2) conduta lícita e moral (aceita pelo Direito e pela Moral); 3) conduta lícita e amoral (aceita pelo Direito e indiferente para a Moral); 4) conduta ilícita e imoral (repudiada pelo Direito e pela Moral); 5) conduta ilícita e moral (repudiada pelo Direito e aceita pela Moral) 6) conduta ilícita e amoral (repudiada pelo Direito e indiferente para a Moral); 8 A Teoria Geral do Direito discute se existiriam mesmo comportamentos juridicamente indiferentes. Parece-nos que não. Se o ramo é do Direito Público, tudo que não está autorizado é proibido. Se o ramo é do Direito Privado, tudo o que não está proibido está autorizado. Não há espaços vazios na disciplina jurídica. Mas, para não exagerar no rigorismo, mantivemos a visão tradicional da doutrina sobre o assunto (aceitação do juridicamente indiferente) nas nove modalidades seguintes. A B Direito Moral 17 24 7) conduta indiferente para o Direito e imoral(indiferente para o Direito e repudiada pela Moral); 8) conduta indiferente para o Direito e moral (indiferente para o Direito e aceita pela Moral); 9) conduta indiferente para o Direito e amoral (indiferente para o Direito e para a Moral). Vistas essas primeiras noções gerais, vamos estudar agora o conteúdo específico da moralidade administrativa. 3.1. Conteúdo jurídico da moralidade administrativa Atenção! Venho insistindo em dizer pra você que a moralidade administrativa não tem relação com a moral comum, razão pela qual a previsão da moralidade administrativa no Texto de 88 não deve ser interpretada como a juridicização das regras morais vigentes na sociedade. Na verdade, o que importa para o princípio jurídico da moralidade são os padrões éticos, de boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade reconhecidos como obrigatórios no ambiente interno da máquina pública como decorrência do exercício da boa administração. Memorize assim mesmo: Moralidade Administrativa = Boas Práticas da Administração. Nesse sentido, ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “Enquanto a moral comum é orientada para uma distinção puramente ética, entre o bem e o mal, distintamente, a moral •a) o art. 5º, inciso LXXIII, prevê o uso da ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”; •b) o art. 37, “caput”, lista a moralidade como princípio fundamental aplicável à Administração Pública: “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”; •c) o art. 85, V, tipifica como crime de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentarem contra a “probidade na administração”. A leitura do Texto Constitucional de 1988 revela uma preocupação diferenciada do constituinte em tutelar a moralidade administrativa. Há pelo menos três normas na CF/88 que expressamente mencionam a moralidade: 18 24 administrativa é orientada para uma distinção prática entre a boa e a má administração”9. O art. 2º, parágrafo único, IV, da Lei n. 9.784/99 define a moralidade como um dever de “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”, sem todavia explicitar a necessária origem interna desses padrões de comportamento. Já o art. 116 da Lei n. 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Civis da União) inclui entre os deveres dos servidores públicos “ser leal às instituições que servir” (inciso II) e “manter conduta compatível com a moralidade administrativa” (inciso IX). Interessante observar que o princípio da moralidade administrativa obriga também os administrados. É o que se depreende do disposto no art. 4º, II, da Lei n. 9.784/99, que disciplina o processo administrativo federal, e impõe o dever aos administrados de “proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé”. 3.2. Conceito À luz de tudo o que foi dito, o princípio da moralidade administrativa pode ser conceituado, para fins de concurso público, como “o dever que incumbe à Administração 9 Curso de direito administrativo, p. 105. VALORES INTERNOS DA MÁQUINA PÚBLICA (BOAS PRÁTICAS DA ADMINISTRAÇÃO) Ética Honestidade Probidade Boa-féLealdade Decoro 19 24 Pública de respeitar os padrões éticos, de decoro, probidade, lealdade e boa-fé reconhecidos como obrigatórios pela máquina pública em consequência das boas práticas administrativas”. 3.3. Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva O conteúdo da moralidade administrativa tem certa relação com o princípio da boa-fé. A “boa-fé subjetiva”, “boa-fé crença” ou “boa-fé convicção” leva em conta a vontade ou intenção do indivíduo, sendo analisada para apurar o conhecimento ou o desconhecimento da ilicitude da conduta praticada. Nesse sentido, fala-se que o agente estava “de boa-fé” ou “de má-fé”. Já a “boa-fé objetiva” ou “boa-fé conduta” manifesta-se externamente investigando o comportamento do agente, sem importar sua intenção. Para a moralidade administrativa importa a boa-fé objetiva manifestada pelas ações externas do agente público ou do particular, não interessando, como regra, a intenção. Em outras palavras, basta a afronta objetiva aos padrões de lealdade, honestidade e probidade para caracterizar a violação ao princípio da moralidade ensejando a aplicação das sanções previstas no ordenamento. 3.4. O debate sobre a “moral paralela” Agustín Gordillo discute interessante questão envolvendo o tema da moral paralela que consiste na existência de uma duplicidade de regras, processos, organizações e sistemas dentro da estrutura administrativa10. Agustín Gordillo (pronuncia-se “Agustín Gordíjo”): o argentino Gordillo é um dos mais profundos e influentes administrativistas latino-americanos da atualidade. Pertence a uma brilhante linhagem de publicistas portenhos, como Rafael Bielsa, Juan Carlos Casagne, Manuel María Diez, Héctor Escola, Tomás Hutchinson, Benjamín Basavilbaso, Roberto Dromi e Miguel Marienhoff. É Professor Emérito da Universidade de Buenos Aires e Professor Associado da Universidade de Paris 1 (Sorbonne). Tem uma vasta obra sobre Direito Administrativo e Direitos Humanos traduzida em diversos idiomas. Num raro sinal de desprendimento e generosidade, Gordillo disponibiliza gratuitamente na 10 A obra integral de Gordillo sobre o tema da “Administração Paralela” pode ser acessada gratuitamente no site do próprio autor https://www.gordillo.com/tomo6.php 20 24 internet o conteúdo completo de suas obras, incluindo os 4 tomos do monumental “Tratado de Derecho Administrativo”. É só acessar o site www.gordillo.com e baixar. Tudo original e grátis! SAIBA MAIS SOBRE GORDILLO: vídeo com um trecho de palestra de Gordillo https://www.gordillo.com/tomo10-video.php Segundo o famoso autor argentino, convivem na mesma realidade social regras formais e informais, processos formais e informais, organizações formais e informais, sistemas formais e informais. Ou seja, há uma verdadeira “administração paralela” instalada à sombra das estruturas oficiais. Nesse cenário, constata a existência também de uma moral paralela, estabelecendo padrões de conduta que acabam influenciando, em alguma medida, a Administração oficial mas que são incompatíveis com o princípio da moralidade administrativa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, com apoio na lição de Gordillo, conclui que: “É só por meio da participação popular no controle da Administração Pública que será possível superar a existência dessa administração paralela e, em consequência, da moral paralela”11. 3.5. O Combate ao Nepotismo. Súmula Vinculante 13 do STF O termo nepotismo vem do latim “nepotis” que significa sobrinho. Nepotismo é a prática reprovável de aproveitar-se de uma posição de autoridade para nomear sem concurso parentes dentro da estrutura estatal. De forma mais técnica, nepotismo é a nomeação de parente da autoridade nomeante para ocupar cargo em comissão ou função de confiança providos sem necessidade de aprovação em concurso público. A prática do nepotismo afronta diretamente o princípio da moralidade administrativa, além de violar também a impessoalidade na medida em que representa um favoritismo incompatível com o interesse público. A inconstitucionalidade do nepotismo foi objeto de análise pelo STF, resultando na edição da importantíssima Súmula Vinculante 13, de 21/8/2008: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídicainvestido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, 11 Direito administrativo, p. 78. https://d.docs.live.net/bb3cc71b6b4ad192/Documentos/Alexandre%20Mazza/Estratégia/Aula%2001%20_%20Princípios/vídeo%20com%20um%20trecho%20de%20palestra%20de%20Gordillo%20https:/www.gordillo.com/tomo10-video.php https://d.docs.live.net/bb3cc71b6b4ad192/Documentos/Alexandre%20Mazza/Estratégia/Aula%2001%20_%20Princípios/vídeo%20com%20um%20trecho%20de%20palestra%20de%20Gordillo%20https:/www.gordillo.com/tomo10-video.php 21 24 compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. QUEM PODE SER NOMEADO QUEM NÃO PODE SER NOMEADO Primos, Sobrinhos-Netos E Tios Avós cônjuge; companheiro; pais; padrasto; madrasta; avós (bisavós etc.); filhos; netos (bisnetos etc.); irmãos; tios (e seus cônjuges); sobrinhos (e seus cônjuges); sogros (inclusive padrasto e madrasta); genros (e seus cônjuges); noras (e seus cônjuges); enteados do cônjuge/companheiro; avós do cônjuge/companheiro; filhos do cônjuge/ companheiro; bisnetos do cônjuge/companheiro; tios do cônjuge/companheiro (e seus cônjuges); sobrinhos do cônjuge/companheiro (e seus cônjuges). Para o STF, a prática do nepotismo ofende os princípios da moralidade e impessoalidade, inclusive quando a nomeação é feita na modalidade cruzada ou transversa. Nepotismo cruzado ou transverso é a “troca de favores” entre duas autoridades, de modo que uma nomeia o parente da outra. Por exemplo: o filho do desembargador X é nomeado sem concurso no gabinete do vereador Y em troca da nomeação da esposa Y no gabinete de X. Quando duas autoridades nomeantes estão envolvidas em nomeações recíprocas falamos em nepotismo cruzado de segundo grau. As nomeações irregulares de parentes podem ser muito mais complexas do que o nepotismo cruzado de segundo grau. Imagine que, para dificultar a fiscalização, um grupo formado pelo número X de autoridades se reúne e combina de cada um nomear em seu gabinete um parente de outra autoridade do grupo, mas sem que as nomeações sejam recíprocas. Exemplo: X nomeia em seu gabinete o parente de Z; Z nomeia o parente de Y; Y nomeia o parente de X. Nesse caso, houve nepotismo cruzado de terceiro grau. O problema é que o conluio pode envolver bem mais do que três autoridades... pode ser de quarto grau, quinto grau, décimo grau e por aí vai! Diante do número X de nomeantes, falamos em nepotismo cruzado de Xo grau. Embora difícil de provar, não importa quantas sejam as autoridades que troquem nomeações, a prática sempre será inconstitucional. Pela letra da súmula está igualmente proibida a nomeação se existir grau parentesco entre o nomeado e algum ocupante de cargo em comissão ou função de confiança dentro de uma mesma pessoa jurídica estatal. Porém, a 2ª Turma do STF entendeu que inexiste nepotismo se a pessoa nomeada possui um parente no órgão, mas sem influência hierárquica sobre a nomeação (Rcl 18.564). 22 24 Cabe destacar que, por decisão do próprio STF, a Súmula Vinculante 13 NÃO SE APLICA a: a) primos, sobrinhos-netos e tios-avôs: haja vista que a proibição se estende a parentes até o terceiro grau. Primos, sobrinhos-netos e tios-avôs são parentes em quarto grau; b) ministros de estado e secretários estaduais, distritais e municipais: entendimento exarado pelo STF em 3-8-2009 no julgamento da Reclamação 6.650/PR, porque, na visão do STF, a Súmula Vinculante 13 somente é aplicável aos denominados “comissionados” (ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança), enquanto que ministros e secretários não são comissionados, mas agentes políticos. Atenção! Em decisão monocrática mais recente, no entanto, o Ministro Marco Aurélio, no julgamento da Reclamação 26.424, deferiu liminar suspendendo portarias municipais que nomeavam a mulher e o filho do prefeito como Secretários Municipais; c) cartórios e serventias extrajudiciais na medida em que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado (art. 236 da Constituição Federal), não havendo neles cargos ou empregos públicos. Na realidade, os funcionários dos cartórios e tabelionatos são empregados privados, nada impedindo que todos eles sejam parentes do respectivo titular. Lembre-se que a aprovação do parente em concurso público para o cargo específico da nomeação não é nepotismo. Isso porque pode ocorrer, por coincidência, de a autoridade competente para nomear ser parente do aprovado. Exemplo: filha do prefeito aprovada no concurso da procuradora municipal será nomeada pelo pai. Vale repetir: normas que impedem o nepotismo não vedam a nomeação para cargos de provimento efetivo, após aprovação em concurso, ainda que o servidor tenha relação de parentesco com autoridade encarregada de promover a nomeação (STF: ADI 524). Por fim, registro que antes da Súmula Vinculante 13 o nepotismo já havia sido coibido pela Resolução n. 7 do Conselho Nacional de Justiça, de 18 de outubro de 2005. 3.6. Instrumentos para tutela da moralidade administrativa O ordenamento jurídico prevê diversos mecanismos voltados à tutela da moralidade administrativa. Entre eles merecem destaque: a) Ação Popular: proposta por qualquer cidadão contra ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LVIII, da CF e Lei n. 4.717/65); b) Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa: de legitimidade do Ministério Público e demais pessoas jurídicas interessadas, pode ser proposta contra ato de improbidade praticado por qualquer agente público, servidor ou não, contra a 23 24 administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual (Lei n. 8.429/92). As sanções aplicáveis constam do artigo 12 da Lei de Improbidade, podendo ser aplicadas em conjunto ou separadamente. São elas: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios; c) Controle externo exercido pelos Tribunais de Contas: nos termos do art. 70 da Constituição Federal, cabe aos Tribunais de Contas da União a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas; d) Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs): o art. 58, § 3º, da CF/88 disciplina a instauração, mediante requerimento de um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado, em conjunto ou separadamente, de comissão parlamentar de inquérito com poderes de investigação próprios de autoridades judiciais para apuração de fato determinado. 3.7. Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429/92) Além dos mecanismos acima mencionados, a defesa da moralidade administrativa é o objeto fundamental da Lei de Improbidade Administrativa – Lei n. 8.429/92, que trata das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação de princípio, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. O art. 37, § 4o, da CF/88 prevê que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitospolíticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Regulamentando o dispositivo, a Lei n. 8.429/92 deu contornos concretos às exigências impostas pelo princípio da moralidade, atendendo ao comando inserto no art. 37, § 4º, da CF/88. O estudo detalhado da Lei de Improbidade será tema de um módulo nossa específico.