TEORIADO DIREITO

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PROFESSORES
Dr. Ivan Dias da Motta
Me. Cássio Marcelo Mochi
Teoria do 
Direito
NEAD - Núcleo de Educação a Distância
Av. Guedner, 1610, Bloco 4 Jd. Aclimação - Cep 87050-900 | Maringá - Paraná
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EXPEDIENTE
C397 CENTRO UNIVERSITÁRIO DE MARINGÁ. 
Núcleo de Educação a Distância. MOTTA, Ivan Dias, MOCHI, 
Cássio Marcelo.
Teoria do Direito. 
Ivan Dias da Motta, Cássio Marcelo Mochi.
 
Maringá - PR.: UniCesumar, 2021. 
224 p.
“Graduação - EaD”. 
1. Teoria 2. Direito 3. História. 4. EaD. I. Título. 
CDD - 22 ed. 340 
CIP - NBR 12899 - AACR/2
ISBN 978-65-5615-551-7
Impresso por: 
Bibliotecário: João Vivaldo de Souza CRB- 9-1679
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FICHA CATALOGRÁFICA
A UniCesumar celebra os seus 30 anos de história 
avançando a cada dia. Agora, enquanto Universidade, 
ampliamos a nossa autonomia e trabalhamos diaria-
mente para que nossa educação à distância continue 
como uma das melhores do Brasil. Atuamos sobre 
quatro pilares que consolidam a visão abrangente 
do que é o conhecimento para nós: o intelectual, o 
profissional, o emocional e o espiritual.
A nossa missão é a de “Promover a educação de 
qualidade nas diferentes áreas do conhecimento, for-
mando profissionais cidadãos que contribuam para o 
desenvolvimento de uma sociedade justa e solidária”. 
Neste sentido, a UniCesumar tem um gênio impor-
tante para o cumprimento integral desta missão: o 
coletivo. São os nossos professores e equipe que 
produzem a cada dia uma inovação, uma transforma-
ção na forma de pensar e de aprender. É assim que 
fazemos juntos um novo conhecimento diariamente.
São mais de 800 títulos de livros didáticos como este 
produzidos anualmente, com a distribuição de mais 
de 2 milhões de exemplares gratuitamente para nos-
sos acadêmicos. Estamos presentes em mais de 700 
polos EAD e cinco campi: Maringá, Curitiba, Londrina, 
Ponta Grossa e Corumbá), o que nos posiciona entre 
os 10 maiores grupos educacionais do país.
Aprendemos e escrevemos juntos esta belíssima 
história da jornada do conhecimento. Mário Quin-
tana diz que “Livros não mudam o mundo, quem 
muda o mundo são as pessoas. Os livros só 
mudam as pessoas”. Seja bem-vindo à oportu-
nidade de fazer a sua mudança!
Reitor 
Wilson de Matos Silva
Tudo isso para honrarmos a 
nossa missão, que é promover 
a educação de qualidade nas 
diferentes áreas do conhecimento, 
formando profissionais 
cidadãos que contribuam para 
o desenvolvimento de uma 
sociedade justa e solidária.
Dr. Ivan Dias da Motta
Possui graduação em Direito pela Universidade Estadual 
de Maringá (1996), mestrado em Direito das Relações So-
ciais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo 
(1998) e doutorado em Direito das Relações Sociais pela 
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2000), 
Pós-doutorado em Direito Educacional pela Pontifícia 
Universidade Católica de São Paulo (2001). Atualmente 
é professor permanente do Programa de Mestrado em 
Direito do Centro Universitário de Maringá, integrando a 
linha de pesquisa “A Tutela Constitucional e Privada dos 
Direitos da Personalidade nas Relações Privadas”. Possui 
atuação profissional na área da advocacia e consultoria 
em Direito Educacional.
Me. Cássio Marcelo Mochi
Possui graduação em Filosofia pela Universidade Estadual 
de Maringá (2005). Pós-Graduado em Docência no Ensino 
Superior - CESUMAR Pós-Graduado em Direito do Estado 
- Concentração em Direito Constitucional - Universidade 
Estadual de Londrina. Mestre em Ciência Jurídica - CE-
SUMAR Atuação como Professor de Teoria do Direito (5 
anos), Direito Constitucional (2 anos), Filosofia e Ética (5 
anos) e Ciências Sociais e Política (4 anos), Direitos Hu-
manos (1 ano).
O objetivo deste livro é de apresentar um breve relato sobre a história do direito e a 
teoria jurídica, a partir de uma visão crítica e que permita ao Acadêmico ter um posicio-
namento menos mecânico e mais dinâmico sobre os problemas que circundam tanto 
a história como a teoria jurídica.
Quanto à história, têm-se o mundo grego como ponto de partida, com a primorosa 
contribuição do mundo romano, e posteriormente, a construção realizada pela medie-
validade, tendo como pano de fundo, a influência da religião. Chegando à modernidade, 
a construção do direito de propriedade, e do positivismo jurídico, e também apresenta 
uma perspectiva da visão histórica e contemporânea do Direito.
Quanto à Teoria Jurídica, parte do pressuposto do Direito enquanto uma construção 
científica, diferenciando o Direito Público do Direito Privado, assim como, procurando 
tratar das questões pertinentes ao positivismo jurídico e toda as suas divisões clássicas. 
Trabalhamos também a Teoria da Norma e a Teoria do Ordenamento Jurídico, assim 
como, as questões pertinentes à Hermenêutica Jurídica, sendo que, todos os aspectos 
tratados nesta parte específica de nosso estudo, o será feito dentro de uma visão crítica.
Para estes estudos, foi adotada o desenvolvimento de uma visão crítica sobre o direito 
e sua importância para sociedade, sendo assim, esperamos que todos tenham um 
bom estudo e que possam, ao término deste Curso, ter um posicionamento crítico e 
também, conhecimentos necessários para avançar na sua formação acadêmica.
TEORIA DO DIREITO
Quando identificar o ícone de QR-CODE, utilize o aplicativo Unicesumar 
Experience para ter acesso aos conteúdos on-line. O download do 
aplicativo está disponível nas plataformas: Google Play App Store
Ao longo do livro, você será convida-
do(a) a refletir, questionar e trans-
formar. Aproveite este momento.
PENSANDO JUNTOS
NOVAS DESCOBERTAS
Enquanto estuda, você pode aces-
sar conteúdos online que amplia-
ram a discussão sobre os assuntos 
de maneira interativa usando a tec-
nologia a seu favor.
Sempre que encontrar esse ícone, 
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o aplicativo Unicesumar Experien-
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da página indicada e veja os recur-
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plore as ferramentas do App para 
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REALIDADE AUMENTADA
Uma dose extra de conhecimento 
é sempre bem-vinda. Posicionando 
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complementam o assunto discutido.
PÍLULA DE APRENDIZAGEM
OLHAR CONCEITUAL
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versas informações que serão apre-
sentadas na forma de infográficos, 
esquemas e fluxogramas os quais te 
ajudarão no entendimento do con-
teúdo de forma rápida e clara
Professores especialistas e convi-
dados, ampliando as discussões 
sobre os temas.
RODA DE CONVERSA
EXPLORANDO IDEIAS
Com este elemento, vocêterá a 
oportunidade de explorar termos 
e palavras-chave do assunto discu-
tido, de forma mais objetiva.
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DIREITO E CIÊNCIA
11 33
APRENDIZAGEM
CAMINHOS DE
1 2
DIREITO 
PÚBLICO, 
DIREITO 
PRIVADO E 
DIREITO DIFUSO
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PRINCIPAIS 
DOUTRINAS 
JURÍDICAS
3 4 79
NORMATIVISMO E 
TEORIAS JURÍDICAS 
CONTEMPORÂNEAS
5 99
A POSITIVAÇÃO 
DO DIREITO
APRENDIZAGEM
CAMINHOS DE
7
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8
10
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165
117
151
189
A NORMA 
JURÍDICA: 
VALIDADE, 
VIGÊNCIA E 
RETROATIVIDADE
TEORIA DO 
ORDENAMENTO 
JURÍDICO: 
LACUNAS E 
CONFLITOS 
NORMATIVOS
NORMA 
JURÍDICA E A 
SANÇÃO
A NORMA 
JURÍDICA: 
VALIDADE, 
VIGÊNCIA E 
RETROATIVIDADE
HERMENÊUTICA 
JURÍDICA E 
ARGUMENTAÇÃO
1Direito e Ciência
Dr. Ivan Dias da Motta
Me. Cássio Marcelo Mochi
• Procurar compreender se o Direito pode ser considerado uma 
ciência.
• Procurar compreender se existe uma justificativa que se oponha 
o direito como ciência.
• Aprender e compreender o significado e a importância do direito 
objetivo e subjetivo.
UNIDADE 1
12
De forma geral podemos afirmar que existem duas principais espécies de co-
nhecimento, o conhecimento advindo do senso comum e aquele resultante de 
um trabalho de investigação mais bem elaborado, ao qual chamamos de conhe-
cimento científico.
Ainda existe uma dificuldade apresentada por exemplo, por Marcos Nobre, 
em aceitar o Direito como uma ciência, contrapondo o Direito muito mais como 
um mero reprodutor de normas e intérprete das mesmas, ou seja, não existe nada 
de novo e criativo no campo do Direito.
De outro lado, segundo alguns estudiosos e pesquisadores, o Direito pode ser 
uma ciência, quando o mesmo se propõe a analisar o fato concreto e sua relação 
com o mundo normativo, e deste momento, traçar teorias que nos ajudariam a 
compreender o fenômeno jurídico.
Sendo assim, a proposta que se estabelece é de buscar os conhecimentos ne-
cessário para recusar o direito como uma ciência, ou mesmo, para defender o 
direito como uma ciência.
UNICESUMAR
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Relação entre Direito e Ciência
De forma geral podemos afirmar que existem duas principais espécies de co-
nhecimento, o conhecimento advindo do senso comum e aquele resultante de 
um trabalho de investigação mais bem elaborado, ao qual chamamos de conhe-
cimento científico.
O conhecimento é necessariamente uma construção humana e resultante 
da intervenção que o homem realiza na natureza como um todo. Para Lalande 
o senso comum “é o conjunto das opiniões tão geralmente aceitas admitidas, 
numa dada época e num dado meio, que as opiniões contrárias aparecem como 
aberrações individuais” (1996, p. 998). Dependendo da época e da região, enfren-
tar o conhecimento do senso comum poderia significar a própria morte, pois 
normalmente, este conhecimento se sustenta pelo princípio da autoridade, em 
outras palavras, não pode e nem precisa ser contestado, em função de que, aquele 
que assim o pronunciou têm uma autoridade no campo social e mesmo religiosa 
tão forte, que contrariá-lo é colocar todo o meio social em risco. 
Durante a medievalidade, por exemplo, contrariar o conhecimento da Igreja, 
ainda que fosse com relação às coisas terrenas, implicava no risco de morte, ou 
ainda, severas punições.
Mas isto não quer dizer que todo conhecimento do senso comum deva ser 
desprezado, muito pelo contrário, normalmente o conhecimento científico surge 
a partir de ideias e observações oriundas da construção deste conhecimento. O 
mundo árabe de longa data, anterior mesmo a 900 a.C. já sabia, como resultado 
da observação, que as feridas abertas deveriam ser tratadas e limpas, com panos 
fervidos em água quente. No entanto, não sabiam, que a este processo chamamos 
na ciência de esterilização, e mais ainda, a alta temperatura da água na qual o pano 
esta imerso, elimina a maioria dos seres vivos ou não, nocivos à saúde.
É com a observação em alguns dos costumes indígenas, que tratam algumas 
doenças com chás de ervas e outros produtos obtidos nas matas, que a medicina 
moderna procura buscar curas para outros tipos de doenças, além de procuram 
compreender e aprender mais sobre a eficácia da medicina natural. O mesmo 
acontece com a acunputura na China, que agora já se incorpora a disciplinas nos 
cursos de medicina ocidentais.
UNIDADE 1
14
Contudo, ao longo da 
história da humanidade o 
homem teve, e ainda, têm, 
a necessidade de procu-
rar organizar e aprender 
mais sobre este conheci-
mento do senso comum, 
aceitando alguns e refu-
tando outros, através do 
que conhecemos como 
conhecimento científico. 
Ensina-nos Lalande que 
a “ciência é o conjunto de 
conhecimentos e de in-
vestigações com um sufi-
ciente grau de unidade, de 
generalidade, e suscetíveis 
de trazer aos homens que se lhes consagram conclusões concordantes, que não re-
sultam nem de conclusões arbitrárias, nem de gostos ou interesses individuais que 
lhes são comuns, mas de relações objetivas que se descobrem gradualmente e que se 
confirmam através de métodos de verificação definidos” (1996, p. 155).
Com fundamentos neste conceito exposto por Lalande, pode-se inferir que uma 
das características do conhecimento científico é a sua previsibilidade, em função da 
unidade de conhecimentos que o compõe, ou seja, toda a comunidade científica deve 
ter acesse a este conhecimento, para poder verificar ou mesmo, segundo Karl Popper, 
refutar a verdade referida por ele. Outro aspecto importante, e que o difere funda-
mentalmente de outra forma de conhecimento, é a universalidade, pois a água ferve 
a 100 graus Celsius em qualquer lugar da terra, e este experimento pode ser realizado 
e conferido por qualquer homem que tenha acesso a um mínimo de instrumentos.
O conhecimento científico não se sustenta pelo apelo chamado discurso de au-
toridade, mas sim pelos seus fundamentos universais e por poder ser colocado a 
prova por outros cientistas, para verificar a sua veracidade, ou ainda, refutar como 
verdade. No entanto, existem discussões a este respeito, aonde afirmar que existe 
uma ideologia da ciência, dominada por países ricos e desenvolvida, no sentido de 
restringir a ciência e seu desenvolvimento em países mais pobres, ou em desenvol-
UNICESUMAR
15
vimento. Quem tem trabalhado estas questões de forma mais pontual é o sociólogo 
português Boaventura Santos e István Mészáros, um importante filósofo húngaro e 
um dos maiores representantes das teorias marxistas do século XX e XXI, e que nãos 
erao objetos de nosso estudo.
Segundo Nunes, “enquanto o senso comum é difuso, desorganizado, assistemati-
zado e advém de várias fontes desordenadas e simultâneas, o conhecimento científico 
tenta ser coerente, coeso, organizado, sistemático, ordenado e orientado a partir de 
fontes específicas e muitas vezes pré-constituídas” (2005, p. 28). O que István Més-
záros e Boaventura Santos discutem, é justamente que em vez do conhecimento 
científico estar a serviço da humanidade como um todo, como advém de fontes 
específicas, termina por ficar nas mãos de pessoas que detém o poder, sendo assim, 
este conhecimento termina por constituir-se num poder usado para subjugar uma 
parcela significativa da raça humana.
É referência no mundo para o tratamento da AIDS, a iniciativa tomada duran-
te o governo Fernando Henrique Cardoso, do então ministro da saúde, José Serra, 
de ameaçar as indústrias farmacêuticas com a quebra de patentes de remédios que 
constituíam um coquetel de medicamentos para amenizar os problemas da AIDS. 
Um dos argumentos utilizados foi de que todos conhecimento científico deve estar 
a disposição da humanidade, para socorrer os menos favorecidos.
Todo conhecimento científico precisa da elaboração de teorias que explicam 
todos os fatores envolvidos na sua construção, e nem sempre, a humanidade dispões 
de equipamentos para transformar este conhecimento teórico em conhecimento 
prático, neste caso, a comunidade científica diz que o que se tem são hipóteses, que 
poderão ou não ser comprovadas num futuro próximo. Énecessário lembrar que 
uma grande parte das teorias de Einstein ainda não puderam ser comprovadas, nem 
por isso deixaram de servir de fundamentos para o desenvolvimento de teorias que 
muito têm contribuído para o desenvolvimento da humanidade. Sendo assim, “pode-
-se dizer que a base para a sistematização e do conhecimento científico são os dados 
comprovados plenamente. Esses dados tornam-se leis que ordenam todo o conhe-
cimento relativo ao campo de estudo”(Nunes, 2005, p. 28-29). Exemplo próximo de 
todos, são as Leis de Newton que nos ensinam que “a toda ação corresponde uma 
reação de mesma intensidade e sentido contrário”. Alguém pode duvidar que esta 
lei exista? É pelo conhecimento desta lei, e de outras, que a indústria automobilística 
pode construir dispositivos que protejam os passageiros de uma batida qualquer, 
quando transitando dentro de um veículo.
UNIDADE 1
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Estabelecido estes parâmetros é preciso ressaltar que longa foram, e ainda 
continuam sendo, se o Direito é o não uma ciência. Para alguns estudiosos e ju-
ristas, o Direito é uma arte, arte no sentido de que ele se constrói a partir de cada 
novo fato. No entanto, não é este o pensamento predominante.
O questionamento levantado se deu a partir da construção das teorias positi-
vista por Auguste Comte, para quem o conhecimento científico, “com exceção da 
lógica e da matemática, só seria possível sobre fatos perceptíveis pelos sentidos 
e quando confirmados pela experiência” (Betioli, 2011, p. 466). Estabelecia-se o 
conceito de ciência a partir da relação entre causa-efeito, mas compreensíveis 
e comprovados a partir dos sentidos, de elementos palpáveis e materiais, que 
pudessem ser experimentados por todos os seres humanos com as condições 
mínimas para tal. Ao Direito fica excluída esta possibilidade porque o “objeto de 
seu estudo seria tão mutável e casual que não podia ser objeto de uma ciência” 
(Betioli, 2011, p. 466). 
Um dos argumentos usados para descaracterizar o Direito como ciência, 
entre outros, é que bastava uma pequena mudança na norma jurídica e toda 
uma biblioteca de Direito ficaria sem utilidade, o que não deixa de ser uma 
verdade, mas que pode ser refutado, desde que o Direito passe a ser estudado 
a partir da norma e sua estrutura e não a partir da lei posta, pois está, seria a 
mera expressão técnica do Direito. Na linha de visão desenvolvida por Betioli, 
as argumentações contrárias a cientificidade do Direito, não levam em conta 
que “na realidade, o Direito reúne princípios e valores universais e necessá-
rios. O que é contingente é o desdobramento dos princípios, a sua situação 
no tempo e no espaço” (2011, p. 467). 
Neste sentido, existem valores, como por exemplo, a justiça, que não possuem 
volatilidade, mas sim um núcleo que é perene e universal, que nem mesmo pode 
ser considerado subjetivo pela filosofia do direito, até mesmo, porque o injustiça-
do sabe que ela é concreta e real, e esta se caracteriza pela ofensa de um direito de 
alguém que se encontra em desvantagem. Este conceito nunca deixou de existir 
ao longo da história, mas sim, dentro de tempos históricos identificados, sofre 
acréscimos consideráveis, mas mantém o seu núcleo. Dentro deste contexto, o 
Direito é “um conhecimento racional e sistemático do fenômeno jurídico, a ciên-
cia do direito é sem dúvida uma ciência” (Betioli, 2011, p. 467).
Mas a ciência do direito não abraça toda a cientificidade do direito, pois o 
fenômeno jurídico é complexo e precisa de uma especialidade no seu estudo, 
UNICESUMAR
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fenômeno este que começa a ocorrer a partir do século XVII, que na realidade é 
uma conseqüência natural e decorrente da modernidade. É o modelo cartesiano 
de ciência. O direito possui algumas ciências autônomas, entre elas: “a ciência do 
direito e a dogmática jurídica, a teoria geral do direito, a sociologia jurídica, a his-
tória do direito, a política do direito e a filosofia do direito” (Betioli, 2011, p. 468).
Aqueles que defendem a ideia de que o Direito não é uma ciência, afirmam 
que não se podem determinar quem é o objeto de estudo do Direito, posição ao 
qual discorda André Franco Montoro, para quem “toda ciência possui um objeto, 
que se divide em: material e formal. O objeto material é o setor da realidade de 
que se ocupa cada ciência. O objeto formal é o aspecto pelo qual a ciência consi-
dera ou estuda esse setor da realidade” (Siqueira Jr., 2009, p. 279). Determinado 
estes elementos é possível caracterizar o Direito como uma ciência, o que fica 
evidente quando constatamos que “o objeto material da ciência do direito é o 
homem vivendo em sociedade. O objeto formal é o bem num de seus aspectos 
fundamentais, que é a justiça” (Siqueira Jr., 2009, p. 279).
Como todo e qualquer conhecimento científico é preciso limitar o campo de 
estudo, sendo assim, “a Ciência do Direito é sempre ciência de um Direito positi-
vo, isto é, positivado no espaço e no tempo, como experiência efetiva, passada ou 
atual” (Reale, 2009, p. 17). O fato de estudar o direito positivo limita o campo da 
subjetividade, pois o que está escrito, é o que é sempre, independente do tempo, 
o que se muda na realidade, ao reler o que está escrito, é a possibilidade de uma 
compreensão maior sobre o contexto sob o qual este direito fora positivado, as-
sim, por exemplo, fica evidente nas Constituições modernas e democráticas, pós 
Segunda Guerra Mundial, a preocupação na proteção dos direitos humanos e já 
a partir de 1970, a preocupação mais intensa com as leis de proteção ambiental, 
em face de estudos científicos que apresentaram resultados alarmantes sobre a 
degradação do meio ambiente.
Nesta mesma linha de defesa da cientificidade do Direito, nos ensina Nunes 
que “a Ciência do Direito é uma ciência de investigação de condutas que têm 
em vista um dever-ser jurídico, isto é, a Ciência do Direito investiga e estuda as 
normas jurídicas. Estas prescrevem aos indivíduos certas regras de conduta que 
devem ser obedecidas” (2005, p. 48). Investiga e estuda de que forma a norma 
jurídica, com fundamento na coerção, pode ou não conduzir os homens a agirem 
de acordo com o objetivo da norma e que se traduz no próprio cerne do Direito, 
que é a o de viver uma vida justa e harmoniosa com toda a sociedade.
UNIDADE 1
18
No século XX um dos grandes responsáveis pela defesa da cientificidade do 
Direito, foi o jurista alemão Hanz Kelsen, quem escreve uma obra fundamental 
para compreender esta questão, que é a obra chamada de Teoria Pura do Direito, 
que viabilizou uma “leitura específica da juricidade, sem interferências de outros 
campos do conhecimento que não agem na precisa delimitação do direito: a nor-
ma jurídica” (Sgarbi, 2009, p. 33). As demais ciências, embora sejam importantes 
para compreender o Direito, não auxiliam “na descrição especificamente jurídica 
das normas, devem ser afastadas de seu campo explicativo” (Sgarbi, 2009, p. 33).
O seu objetivo foi expurgar do Direito as influências de ordem subjetiva, po-
lítica e mesmo de valores, neste sentido, “a qualificadora pura refere-se à doutrina 
e, não ao direito. Porque o direito, bem sabe Hanz Kelsen, é campo da disputa 
política e da afirmação de valores” (Sgarbi, 2009, p. 33). É certo que a política é 
quem decide o que será normatizado ou não, o que pode ou não ser tolerado, o 
que pertence ou não ao campo do ser e do dever-ser, ao campo da moral e do 
direito, e nada de errado existe nesta forma de ser da mesma, pois é esta a sua 
função, no entanto, “cumpre à ciência jurídica identificar e descrever as normas 
que compõem determinada ordem jurídica. Identificar para se saber o que se 
deve descrever; descrever para se poderem transmitir informações sobre o que 
elas, as normas, estabelecem como comportamento devido” (Sgarbi, 2009, p. 33). 
A norma transmite uma mensagem que é clara e objetiva, e espera que os homens 
a sigam, não porque são imbuídos do mais alto grau de moralidade e ética, mas 
simplesmente porque se assim não o fizeram, se manifestaráo outro lado da 
norma, a coerção, que prevê uma punição pela sua transgressão e a coação, que 
é o ato capaz de obrigar o cidadão a cumprir a penalidade descrita pela norma.
Dentro desta perspectiva, é possível inferir que para Hanz Kelsen, ao con-
siderar o Direito como uma ciência, a norma não é justa e nem injusta, mas é 
simplesmente a norma, retomando um ditado do mundo romano: “dura lex, sed 
lex”, ou seja, dura é a lei, mas é a lei.
Para Hanz Kelsen é o conhecimento da norma que permite ao Direito ser tra-
tado como uma ciência, e afirma “que as escolas que recusam o conceito de norma, 
definindo o direito como uma conduta humana específica ou como relação social, 
tem o ônus de demonstrar como se pode distinguir uma conduta ou relação social, 
de caráter jurídico de uma que não possui esse caráter” (Barzotto, 2003, p. 34). En-
quanto a norma de conduta social fica sob a responsabilidade do campo da moral, 
a norma jurídica deve se sustentar sob o campo da coerção e da coação.
UNICESUMAR
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Mas o que é o Direito para Hanz Kelsen? Desejando expurgar do Direito as 
concepções até então construídas ao longo da história da humanidade, o referido 
autor afirma que “o direito não é, contudo, uma norma, mas um sistema de nor-
mas. O caráter jurídico de uma norma dá-se por sua pertinência a um sistema de 
normas jurídicas conhecido como ordenamento jurídico” (Barzotto, 2003, p. 36). 
Portanto, o Direito não pode se constituir apenas a partir de uma norma, mas de 
um conjunto de normas que mantém uma unidade, em função de serem consti-
tuídas a partir de um poder coercitivo que deve conduzir todos à sua obediência.
A necessidade da existência de uma força externa coercitiva é fundamental 
para compreender o conceito de Direito em Hanz Kelsen, no entanto, não se 
trata de qualquer tipo de força, mas somente aquela prevista pela própria norma, 
neste sentido, o Direito não se contrapõe a ideia de paz, porque “a paz do Direito, 
porém, é uma paz relativa, e não uma paz absoluta, pois o Direito não exclui o uso 
da força, isto é, a coação física exercida por um indivíduo sobre o outro” (Sgarbi, 
2009, p. 36). No entanto, quando o Estado usa a força física, o faz com amparo na 
norma, e como forma objetiva e necessária de restabelecer e manter a paz.
Na visão de Kelsen seria impossível compreender o Direito a partir de uma 
situação muito própria de nossa cultura, que é o adágio popular de que “existem 
normas que pegam e normas que não pegam”, em outras palavras, existem nor-
mas que obedecemos e o Estado age de forma coercitiva para tal, e normas que 
não obedecemos e o Estado ignora este procedimento, sendo complacente com a 
sua não-punição. Embora este fenômeno exista, segundo Hanz Kelsen, este não se 
constitui num problema do Direito e mais especificamente, da Ciência do Direito, 
porque “o estudioso do direito não deve interessar-se pelas razões sociais da valida-
de do direito, mas tão-somente pelos mecanismos jurídicos” (Dimoulis, 2007, p. 32). 
A razão é de que as razões sociais da validade estão associadas a fenômenos 
sociais de ordem subjetiva e/ou externas ao Direito, como por exemplo, a inter-
ferência do campo político, para que o Estado seja complacente com a não-fisca-
lização de determinada norma, por motivos de ordem diversas e que contrariam 
o próprio Direito. O que leva a inferir que “na ótica do profissional de direito, a 
validade de uma norma jurídica não é devida a fatos políticos ou sociais. Funda-
menta-se sempre em uma norma superior” (Dimoulis, 2007, p. 32). É e a norma 
superior quem determinará a validade e vigência de uma norma jurídica, binô-
mio associado à própria condição de existência e existência concreta da norma, 
conforme veremos mais adiante em nosso curso.
UNIDADE 1
20
Ao contrário do que se poderia inferir, pelo fato do Direito ser compreen-
dido como ciência somente a partir da ideia de norma, não significa que 
o mesmo possa se considerado estático na sua totalidade, ou seja, que não 
possui elementos para dar uma dinâmica de construção-reconstrução do 
campo normativo, até porque, “a ciência jurídica deve, por um lado, descrever 
as características e as relações das normas sem vigor (estática do direito) e, por 
outro lado, examinar quais são as autoridades competentes e os procedimen-
tos para a criação de novas normas (dinâmica do direito)” (Dimoulis, 2007, p. 
32). Mas as normas não surgem por acaso e se faz necessário tomar um ponto 
de partida, que para Hanz Kelsen é justamente a ideia de norma fundamental, 
conceito este que será estudado um pouco mais adiante em nosso curso.
Conforme já apresentado em outro momento em nosso curso, a luta por 
dar ao direito um caráter de ciência, nos moldes tradicionais do que seria uma 
ciência, tem encontrado resistência dentro do próprio Direito. Dentro desta 
perspectiva de análise crítica, para Mascaro “a busca da ciência do direito tem 
sido a de identificar elementos que se comportem universalmente, em todos 
os tempos e situações, como jurídicas. Mas trata-se de uma busca infrutífera, 
dado o caráter fundamentalmente histórico do direito” (Mascaro, 2013, p. 34). 
A questão não é buscar uma condição normativa universal, capaz de dar ao 
direito o caráter de uma ciência, mas sim compreender o homem e sua relação 
com o direito, mas a partir de uma visão holística deste homem, pois o direito 
não pode ser constituído somente a partir de normas.
Concluindo, conforme apresentado, não é pacífica a ideia de que o Di-
reito é uma ciência, mas não se pode refutar algumas de suas características 
como ciência, como por exemplo, a questão da validade da norma, que é uma 
questão de ordem meramente técnica, de leitura e compreensão de texto e sua 
relação com o conhecimento jurídico até então construído.
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21
Direito Objetivo e Direito Subjetivo
O conceito de direito objetivo e direito subjetivo se confundem com a própria 
ideia de direito no sentido geral, sendo necessário recuperarmos alguns conceitos 
já apresentados, mas agora direcionados para o assunto de que estamos a tratar.
Ensina-nos Coelho que “o direito objetivo, como sistema de normas de 
conduta, faz parte de um contexto normativo mais amplo que abrange toda a 
existência humana individual e social” (2004, p. 137). É mais amplo do que a 
própria existência humana, uma vez que é resultado e existe, como construção 
da própria história da humanidade, e que antecede ao homem e muitas vezes 
este o desconhece, não porque não quer conhecer, mas devido a extensão destes 
direitos, como é o caso dos direitos humanos. Ainda nesta perspectiva de aná-
lise “é o conjunto de comandos aos quais os homens se submetem, das diversas 
formas de controle social da conduta, cujo conteúdo normativo é dado pela 
religião, moral, usos e costumes sociais, e pelo direito, a mais refinada forma” 
(Coelho, 2004, p. 137). Não é amplo apenas no sentido quantitativo, mas da 
concepção do próprio direito.
UNIDADE 1
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Para Betioli “o direito como norma é chamado de objetivo porque, ao surgir, 
objetiva-se, põe-se como uma realidade objetiva, isto é, independente da pessoa 
do observador e irredutível à sua subjetividade” (2011, p. 259). É o direito que 
existe independente da vontade ou não do sujeito, porque já se objetivou, já en-
controu aderência na realidade que o cerca, e neste caso, o que resta ao sujeito não 
é mais concordar ou discordar, mas sim, apenas dois caminhos; o primeiro é se 
sujeitar e obedecer; o segundo é se sujeitar, obedecer, mas usar a sua capacidade 
política, que todo cidadão o tem, para tentar mudar este direito. Não podemos 
nos esquecer de que o direito existe em função da própria condição humana, 
sendo assim, nenhum direito é direito absoluto, mas no Estado Democrático de 
Direito, existem ferramentas colocadas à disposição do cidadão, para provocar e 
produzir mudanças no direito.
Existem posições mais positivistas, como aquela defendida por Diniz, para 
quem o direito objetivo é o “complexo de normas jurídicasque regem o com-
portamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de violação.. é sempre 
um conjunto de normas impostas ao comportamento humano, autorizando o 
indivíduo a fazer ou não fazer algo” (2010). Nesta linha de visão, o direito objetivo 
é o conjunto de normas contidos num determinado ordenamento jurídico, que 
prescreve um comportamento aos homens, e caso não o façam, o resultado será 
a aplicação de uma punição. Para Venosa, no entanto, não se pode considerar o 
direito objetivo somente sob a perspectiva da predominância do Estado como 
origem normativa e citando Jean-Louis Bergel, a concepção de direito objetivo é 
mais ampla, porque é “apenas a expressão momentânea das múltiplas soluções 
possíveis, suscetíveis de serem aplicadas nos inumeráveis campos que o direito 
deve reger” (2006, p. 12).
Quanto ao direito subjetivo, este nos apresenta algumas características espe-
ciais, no entanto, de início é preciso deixar claro que, o direito subjetivo existe 
como conseqüência direta do direito objetivo. Não existem direitos sem a reci-
procidade de deveres, tanto de quem invoca um direito, quanto de quem tem 
um direito a restituir. É lógico que ao longo da história existiram relações carac-
terizadas como relações de direito, sem a preocupação com o rigor do próprio 
termo, ou ainda, relacionando o direito com a ordem e vontade exclusiva de um 
soberano, muito mais associado com as suas paixões, do que com a racionalidade 
própria do direito. 
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23
O problema é que o termo direito pode assumir muitas acepções não só ao 
longo da história, como em nosso tempo atual. No entanto, a acepção adotada 
pela ciência do direito, é do direito com fundamento na racionalidade, e que 
necessariamente esteja associado com a necessidade de promover a ordem 
social e garantir aos homens, no mínimo, a preservação da dignidade huma-
na. Inúmeras são as teorias que se propõe a estudar o direito subjetivo e suas 
origens, sendo assim, vamos privilegiar as teorias que neste momento, nos per-
mitem uma conclusão mais imediata, dentro do conjunto de conhecimentos 
que estamos construindo ao longo de nosso curso.
Na realidade não existe direito objetivo sem o sujeito para o qual se destina 
este direito, e mais ainda, este sujeito precisa ser juridicamente identificado, 
sendo um sujeito de direito associado com a sua capacidade de tomar deci-
sões, porque “a noção de direito subjetivo foi desenvolvida na teoria do direito 
civil para exprimir a vontade ou interesse individuais, mas a evolução dou-
trinária do instituto levou ao entendimento de que seu titular deve exercê-lo 
em harmonia com o princípio da solidariedade” (Coelho, 2004, p. 212). Nesta 
perspectiva de análise o direito subjetivo, mais do que a vontade e interesse do 
indivíduo, deve ter uma ligação intrínseca com o princípio da solidariedade.
Mas o que vem a ser solidariedade? Este conceito pode assumir duas acep-
ções, uma filosófica e outra jurídica. No campo da filosofia, que é o sentido 
abordado por Coelho (2004), é o “dever moral de assistência entre os membros 
de uma mesma sociedade, enquanto se consideram como um todo” (Lalande, 
1996, p. 1052). Ainda, segundo Lalande (1996), este dever moral esta associado 
com a ideia de dívida relativa com os nossos antepassados. Esta dívida tem por 
fundamento uma relação de ordem religiosa, na esperança de que os nossos an-
tepassados estariam, ainda que em outro mundo, em outra dimensão, contentes 
e agradecidos com as ações perpetradas pelos seus sucessores. O princípio da 
solidariedade se sustenta por uma relação com a moral e não com o direito.
Mas para o direito, a solidariedade assume outra concepção, e embora 
tenha as suas origens no mundo romano, é carregada do ideal positivista, pois 
“etimologicamente, a palavra é uma deformação da palavra solidum, que, entre 
os jurisconsultos romanos, designava a obrigação que pesava sobre os deve-
dores quando um deles era tomado como um todo (in solidum)” (Lalande, 
1996, p. 1051). 
UNIDADE 1
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De forma mais simplificada pode-se afirmar que “por direito subjetivo quer-
-se dizer a respeito do direito de algum sujeito. A palavra subjetivo, em direito, 
quer sempre se referir a sujeito” (Mascaro, 2013, p. 105). A questão fundamental 
para traçar a diferença entre direito e direito subjetivo é de ordem lingüística, 
por exemplo, na língua inglesa há uma distinção clara entre “Law (ordenamento 
jurídico objetivamente válido) e o termo right (direito subjetivo de determinada 
pessoa)” (Dimoulis, 2007, p. 274). A língua portuguesa tem várias palavras que 
podem assumir mais de um conceito, como manga, no sentido de fruta e manga, 
no sentido de camisa.
Com fundamento no mundo clássico grego, cujo ideal era o do interesse 
comum, o direito moderno também incorpora o princípio da solidariedade para 
fortalecer o caráter de coercitividade da norma, ao deixar claro que não existe 
direito subjetivo ilimitado, porque “as situações subjetivas sofrem limitação pelo 
conteúdo de cláusulas gerais e, especificamente, das de ordem pública, de lealda-
de, de diligência e de boa-fé, que se tornaram expressões gerais do princípio da 
solidariedade” (Coelho, 2004, p. 212).
A origem do direito subjetivo é recente porque “os direitos subjetivos eram 
desconhecidos até o final da Idade Média. Os ordenamentos jurídicos do período 
não adotavam a visão individualista, interessando-se pela situação dos grupos 
e pelos deveres dos súditos e não pelos direitos individuais” (Dimoulis, 2007, 
p. 274-275). Pode-se afirmar que os direitos subjetivos surgem como uma das 
características que compõe a modernidade, que é a exaltação do individualismo 
e a redução do espaço dos interesses coletivos.
Se a concepção de direitos subjetivos encontram-se consolidada em nosso 
ordenamento e cultura jurídica, também pode-se encontrar críticos contra esta 
Idea, seja como crítica daqueles que exaltam a supremacia do Estado sobre tudo 
e todos, ou ainda, daqueles que defendem a redução do poder do Estado sobre a 
vida dos indivíduos, por razões de ordem estrutural e ideológicas. 
Defendendo a supremacia do Estado está visão de Hanz Kelsen, quando ad-
verte que a “utilização pode levar ao equivocado entendimento de que o indivíduo 
possui direitos imanentes ou naturais que seriam impostos ao próprio Estado” 
(Dimoulis, 2007, p. 275). Defende o jurista alemão a sua tese de que direito é 
sempre resultante das normas jurídicas criadas pelo Estado e necessariamente 
positivadas, e seguindo as formalidades necessárias para lhes conferir validade. 
Mais kelsiano do que o próprio Hanz Kelsen, nos ensina Dimoulis (2007) que tal 
UNICESUMAR
25
preocupação de Hanz Kelsen não procede em função de que “só o direito objetivo 
cria os direitos subjetivos e pode extingui-los ou modificá-los se o considerar 
conveniente”(2007, p. 276).
De outro lado, temos a corrente que faz crítica ao direito moderno a partir da 
prevalência do capitalismo, para esta vertente, “o conceito de sujeito de direito se 
põe historicamente por razões estruturais da reprodução capitalista, o que obriga 
o jurista a redimensionar, inclusive, a imediata e simples associação entre sujeito 
de direito e dignidade humana, reputada bastante e suficiente” (Mascaro, 2011, p. 
105). Como se o sujeito de direito necessariamente precisa-se implorar ao Estado 
o reconhecimento de algo que lhe pertence, pela simples condição de ser humano. 
O conceito de sujeito de direito surge como um artifício da modernidade e do 
próprio capitalismo, para dar garantias formais aos direitos do sujeito, isso não 
quer dizer que este sujeito tenha acesso às condições de ordem material, que 
precedem como algo contingente, à invocação destes direitos.
Esta formalidade conceitual do direito subjetivo pode ser verificada em vários 
autores contemporâneos, como por exemplo, Miguel Reale, citado por Betioli, 
para quem “o direito subjetivo, como espécie de situação subjetiva, vem a ser a 
possibilidade de exigir-se, de maneiragarantida, aquilo que as normas de di-
reito atribuem a alguém como próprio” (2001, p. 325). Possibilidade no sentido 
que partes destes direitos subjetivos dependem necessariamente da vontade e da 
formalidade do sujeito, para a sua invocação junto aos demais sujeitos, e numa 
situação mais extrema ao Estado, o suposto garantidor destes direitos. O direito 
pode garantir somente como determinação normativa, mas não a sua efetivida-
de, que segundo Hanz Kelsen, não está no campo do direito e nem da ciência 
jurídica, porque esta condicionada a política, que às vezes, requer muito mais do 
que uma determinação da norma jurídica, pois exigirá vontade política para o 
seu cumprimento.
Continuando, na mesma linha de pensamento desenvolvida por Betioli, “es-
pecífico e próprio do direito subjetivo é a possibilidade de uma pretensão unida 
à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de terceiro. Assim, a pretensão, 
dentro dos moldes previstos pela norma, é garantida pela ordem jurídica, e pode 
transformar-se concretamente numa exigência”(2011, p. 325). Quem tem para si 
um direito subjetivo, o tem na condição de sujeito ativo, que em outras palavras, 
é aquele sujeito que tem, em alguns casos, o direito faculdade de exigir a resti-
tuição de um direito. Em outros casos, o cumprimento de um direito subjetivo 
UNIDADE 1
26
não depende da vontade do sujeito de direito, como por exemplo, aquele que se 
encontra condenado à morte por uma doença grave e terminal não pode exigir 
a realização de sua vontade, que seria, a de possibilitar a realização da eutanásia, 
porque neste sentido, é dever subjetivo do Estado, e dever irrenunciável e intrans-
ferível, de tutelar a vida de todos os cidadãos.
Corroborando esta perspectiva é o posicionamento de Siqueira Jr. Para quem 
o “direito subjetivo é o reconhecimento pelo direito objetivo de um interesse, seja 
ele qual for. O direito subjetivo é a faculdade, a prerrogativa concedida pelo direito 
objetivo” (2009, p. 27). O direito objetivo diz o que é, e quais as condições que 
podem ensejar a pretensão, e quais os sujeitos que o podem fazer, fica a critério 
do direito subjetivo se o fará ou não. É lógico que existem exceções a este querer 
ou vontade do sujeito de direito, como por exemplo, daquelas pessoas que não 
estão capacitadas aos exercícios de seus direitos, mas continuam sendo sujeitos 
de direito, esta pretensão, estabelecida pelo próprio direito objetivo, têm que ser 
exercida por terceiros, que, não o fazendo, respondem por omissão.
De uma forma geral, “o direito objetivo é a regra. O direito subjetivo é a transfu-
são da regra abstrata no direito concreto de cada pessoa” (Siqueira Jr., 2009, p. 27).
Caminhando ainda, dentro de linha de pensamento, pode-se concluir que “o 
direito subjetivo opõe-se ao dever jurídico. De um lado tem-se o direito subjeti-
vo e, de outro, um dever jurídico colocado em posição diametralmente oposta: 
um não existe sem o outro” (Betioli, 2011, p. 325). A todo direito corresponde 
necessariamente um dever. Direito é sempre reciprocidade e se constituí dentro 
de um círculo de relações de direito-dever.
Reforçando esta relação necessária entre direito objetivo – direito subjetivo 
– dever jurídico, nos ensina Nunes que “o direito objetivado como Lei do Inqui-
linato, que regula o despejo do inquilino por falta de pagamento, faz nascer para 
o proprietário-locador o direito subjetivo de pleitear o despejo do inquilino” 
(2005, p. 131). É o que se chama de círculo de reciprocidades das relações entre 
direito-dever. Da mesma forma que, o inquilino na condição de um sujeito de 
dever jurídico, efetuando o pagamento do aluguel dentro dos prazos legais, trans-
forma-se em um sujeito de direito subjetivo, porque pode fazer uso do imóvel, 
dentro das condições e finalidade do contrato.
Já num posicionamento mais crítico, de uma análise mais ampla do direito, 
procurando compreender o direito que vai além do mundo das normas, e que não 
está necessariamente protegido de fatores externos ao próprio direito, é possível 
UNICESUMAR
27
dizer que “ninguém há de dizer que, no tempo do escravagismo antigo, o senhor 
de escravos tinha direito ao escravo. Ele tinha força bruta, poder físico e por isso 
mandava” (Mascaro, 2013, p. 105). Aonde historicamente prevalece a aplicação 
da força bruta na tomada de decisões, tal qual no estado de natureza hobesiano, 
momento em que o homem se reduz a expressão negativa de sua animalidade, 
não pode se afirmar que existia direito. Seria equivocado sustentar tal situação, 
em função de que “não se pode dizer que ele (o senhor) tivesse direitos e o escravo 
deveres” (Mascaro, 2013, p. 105).
Tal afirmação de Mascaro (2013) pode ser reforçada pela obra O Povo Bra-
sileiro, do sociólogo Darcy Ribeiro, que encontra cartas e documentos enviados 
a Portugal pelos responsáveis por administras as capitanias, aonde pedem aos 
seus senhores, em terras de além mar, que lhes enviem outros escravos, pois o 
que aqui estavam, encontravam-se gastos. Ora, o que gasta é necessariamente a 
coisa material, e neste momento histórico, e até o fim da escravidão, escravo era 
coisa e não ser humano, e sobre as coisas materiais os homens encontram-se na 
condição de soberano absoluto, para usar outro termo de Thomas Hobbes. O 
escravo constituía-se como uma propriedade do senhor.
Trazendo esta questão da escravidão para a contemporaneidade, e conside-
rando o escravo como uma coisa, como efetivamente o era, pode-se defender o 
inconcebível, utilizando os mesmos artifícios desenvolvidos pelo positivismo 
jurídico, quando se pode adotar a seguinte linha de raciocínio: “para Kelsen, não 
há relação de direitos subjetivos entre uma pessoa e uma coisa. As normas jurí-
dicas estipulam direitos e deveres apenas entre sujeitos de direito. É por isso que, 
tecnicamente, os animais e a natureza não são sujeitos de direito nem têm direitos 
subjetivos” (Mascaro, 2013, p. 107). Se escravo é coisa, então não tem direitos.
Para compreender melhor a própria evolução da concepção dos direitos sub-
jetivos na história do direito brasileiro, vale a pena voltar na história e conhecer 
um pouco mais as questões jurídicas sobre a escravidão. Segundo Wehling, na 
época do Império, “do ponto de vista civil o escravo era res, simultaneamente 
coisa e pessoa. Mas não participava da vida da civitas, pois estava privado de 
toda capacidade” (2008, p. 396). Coisa enquanto propriedade e força de trabalho, 
pessoa no sentido de que deveria reconhecer a supremacia da raça branca e a 
superioridade absoluta de seu senhor.
No entanto, e aqui pode ficar mais fácil compreender o posicionamento crí-
tico de Mascaro (2013) sobre o direito, o escravo passa de res para pessoa, como 
UNIDADE 1
28
que num passe de mágica, através de um artifício meramente normativo, pois “na 
lei penal, diferentemente da civil, o escravo sujeito ativo ou agente do crime era 
considerado pessoa e não coisa, o que significava dizer que respondia plenamente 
por seus atos, como imputável” (Wehling, 2008, p. 401). Como as leis portugue-
sas tomavam como referência o direito romano, que abolira o direito de vida e 
morte do senhor sobre os escravos, foi preciso criar instrumentos jurídicos, que 
legitimavam e dava legalidade à aplicação de castigos aos escravos e entre elas, a 
fuga era considerada um crime, pois retirava do senhor uma propriedade que lhe 
pertencia. Em outras palavras, o escravo era punido com severidade, mas com 
amparo na lei, pela sua ousadia em querer a liberdade.
Mas as contradições deste momento histórico nefasto da história da huma-
nidade, ainda nos reservas surpresas maiores, porque “enquanto sujeito passivo, 
o mal a ele feito era considerado não dano, mas ofensa física” (Wehling, 2008, p. 
401), e o senhor tinha direito a uma indenização civil. A razão era de que a inde-
nização por dano era menor do que a indenização civil, uma vez que esta envolvia 
o próprio homem branco e não apenas questões de ordem patrimonial física. 
Dentroda lógica estabelecida por este posicionamento crítico sobre o direito, 
este não surge como uma vontade que emerge da natureza bondosa dos homens, 
mas antes como fruto da própria contradição de sua natureza, neste sentido, 
que nasce o direito subjetivo que “passa a ser uma ferramenta técnica para dar 
condições ao burguês de amealhar propriedades, bens e créditos. Não é a força 
física do burguês que lhe garante a posse. É o direito, intencionalmente, por esse 
meio” (Mascaro, 2013, p. 105). É lógico que o burguês não o faz pessoalmente, mas 
através da figura, do ente abstrato chamado Estado, que a partir da modernidade, 
passa também a ter uma personalidade jurídica. A burguesia constrói ao longo 
de um projeto que se inicia no século XV, segundo Gerd Bornheim, artifícios de 
legitimidade para fundar então uma legalidade, que lhes garanta, sem o seu uso 
da força física, a proteção de seus direitos, através daquele que, supostamente, 
defende os interesses coletivos, ou melhor, dizendo, deveria defender.
Embora exista uma predominância sobre a existência do direito subjetivo, tam-
bém existem teorias, fora da área de influência da teoria crítica, então exposta por 
Mascaro (2013), que negam a existência dos direitos subjetivos a partir da questão 
pertinente à vontade que deve mover o sujeito de direito subjetivo. Neste sentido, 
Montoro (2005) de forma sintética, nos apresenta a Teoria Objetiva ou Realista 
de Leon Duguit, que concentra a sua negação para a existência do direito subjeti-
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29
vo, porque quando se trata de um direito subjetivo que depende de uma vontade 
individual, o autor afirma que “nada conhecemos, nem podemos conhecer sobre 
a natureza da vontade. Nem mesmo se ela é livre ou determinada” (2005, p. 507).
Quando se trata de uma vontade resultante de uma ordem coletiva, como por 
exemplo, determinados grupos sociais e mesmo o Estado, “podemos acaso acre-
ditar que exista na realidade uma vontade coletiva dessas instituições?” (Mon-
toro, 2005, p. 507). Se não é possível conhecer a natureza da vontade individual, 
certamente não poderia ser possível conhecer natureza de uma vontade coletiva.
É preciso esclarecer que Leon Duguit é de vertente positivista, portanto, pre-
cisa expurgar e mesmo não admitir, interferências de ordem interna e impossível 
de ser determinada, conforme nos ensina Montoro, “Duguit vê no conceito de 
direito subjetivo um exemplo de mentalidade metafísica: parecendo explicar o 
visível pelo invisível o homem atribui a princípios e causas os fenômenos que 
observa” (2005, p. 507). Conforme se pode observar, nem mesmo entre os posi-
tivistas existe um consenso sobre o direito subjetivo. 
Existem diversas teorias que tratam da relação entre o direito subjetivo e a 
vontade humana, sendo as principais: Teoria da Autorização de García Máynez, 
Teoria da Implicação, Teoria da Vontade de Savigny e Windscheid e Teoria do 
Interesse de Ihering, que serão apresentadas em momento mais adequado do 
curso de direito.
Sintetizando estas concepções que implicam na análise da vontade como 
condicionante para a concretização do direito subjetivo, Diniz nos ensina que “é 
comum dizer-se que o direito subjetivo é facultas agendi. Porém as faculdades 
humanas não são direitos, e sim qualidades próprias do ser humano que inde-
pendem de norma jurídica para sua existência” (2006, p. 248).
Diferentes de teóricos que afirma não ser possível a determinação da facul-
dade humana, Diniz se posiciona de modo diferente, mas com visão positivista, 
quando afirma que “compete à norma jurídica ordenar tais faculdades huma-
nas; logo, o uso dessas faculdades é lícito ou ilícito, conforme for permitido ou 
proibido. Portanto o direito subjetivo é a permissão para o uso das faculdades 
humanas” (2006, p. 248).
No ensina Betioli (2011, p. 326) que o fato de vincular o direito subjetivo à 
existência do direito objetivo, ou seja, do direito posto, para utilizar um termo de 
Eros Roberto Grau, não quer dizer que, quando do surgimento de novos direitos, 
ou mesmo, quando da necessidade de tutelar direitos que ainda não tenham sido 
UNIDADE 1
30
vislumbrados pela racionalidade humana, estes não possam ser incorporados 
aos direitos objetivos. Cita como exemplo, os Direitos Humanos que tem seu 
fundamento no direito natural, mas nos dias atuais se encontra bem definidos 
na maioria dos países signatários da Organização das Nações Unidas.
Destarte essas questões, normalmente pertinentes a questões levantadas pela 
filosofia geral e filosofia do direito, na contemporaneidade estes direitos existem 
e são reconhecidos. É preciso recuperar o conceito de direito subjetivo para que 
se possam destacar alguns problemas resultantes da existência deste direito. Para 
Nunes, “pode-se dizer que o direito subjetivo está na potência – possibilidade 
de exercício - e esta também no exercício efetivo” (2005, p. 131). A relação entre 
possibilidade de exercício e exercício efetivo acarreta o levantamento de algumas 
teorias e dois problemas básicos e de existência cotidiana.
O primeiro deles pode ser conhecido através do exemplo dado por Nunes: 
“se você não pagar o aluguel até amanhã, vou entrar com ação para despejá-lo” 
(2005, p. 131). Fica evidente a existência de um fato jurídico bem determinado, 
que é a ameaça. O Código Civil de 2002, no artigo 188 afirma que não se cons-
titui ato ilícito (portanto ilegal ou sem validade jurídica), “I – os praticados em 
legítima defesa ou no exercício de um direito reconhecido”. Com fundamento 
na interpretação extensiva deste artigo, é possível “ampliar o conceito para dizer 
que o direito subjetivo é não só a potencialidade e o exercício como também o 
uso da ameaça deste” (Nunes, 2005, p. 131).
Mas é preciso indagar qual seria o limite desta ameaça e em que condições ela 
não ofende algum direito do sujeito ameaçado. De forma geral, e predominante 
em nossa jurisprudência, esta ameaça não pode ir além de um simples aviso, que 
não caracterize possível uso de violência e tão pouco, colocar o sujeito ameaçado 
em situação vexatória, ou que possibilite, diante da presença de terceiros, carac-
terizar ofensa moral. É com estes fundamentos, que empresas terceirizadas de 
cobrança extra-judicial e mesmo judicial, usando do seu direito faculdade, pode 
entrar em contato com os devedores, alertando os mesmos sob a conveniência de 
realizar um acordo amigável, evitando os inconvenientes de uma ação jurídica.
O outro problema, também levantado por Nunes diz “respeito ao exercício 
do direito subjetivo e à possibilidade ou não de se abusar desse direito” (2005, p. 
132). Um exemplo desse abuso de direito, e que em outros tempos e outros luga-
res foram e ainda continuam sendo utilizado, normalmente por pessoas menos 
esclarecidas, é a exposição dos nomes dos devedores em local público. Ora, o 
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31
direito objetivo estabelece o direito subjetivo de cobrar as dívidas, mas dentro das 
formalidades exigidas pela legislação. Ao existir abuso de direito subjetivo, fica a 
outra parte, no direito, como sujeito ativo, de exigir reparação por dano moral e 
outros, embora tal direito, não elimine a necessidade dele de pagar a dívida, ou o 
compromisso assumido. A existência de um direito, nem sempre anula deveres 
anteriormente estabelecidos.
É preciso esclarecer que “o direito subjetivo se caracteriza pela potencialidade 
e pelo exercício efetivo do direito objetivo, podendo o sujeito fazer ameaça desse 
exercício, que ao ser efetivado não o pode ser de forma abusiva” (Nunes, 2005, p. 
132). É bastante comum, algumas empresas e mesmo pessoas físicas, fazer uma 
comunicação sobre um direito ofendido, e que, portanto exigiria como contra-
partida um dever jurídico da outra parte, enviar cobrança extra-judicial através 
de um cartório. Neste caso, observado o teor do documento, não existe abuso de 
direito subjetivo e nem ofensa, apenas uma forma amigável de tentar resolver um 
conflito. É ameaça? Sim, evidentemente que o é. Mas dentro doslimites estabe-
lecidos pelo próprio direito.
Concluindo, se para o positivismo jurídico o direito subjetivo transfere ao su-
jeito de direito, a faculdade de agir ou não, colocando para isso o direito objetivo 
à sua disposição, no outro lado, numa visão mais crítica, este direito é próprio 
das condições capitalistas e necessário para legitimação do modo de produção 
próprio do capitalismo, sendo assim, “o direito subjetivo é tomado como total 
abstração de direitos porque tudo e todos podem ser relacionados e mensuráveis 
como mercadorias” (Mascaro, 2013, p. 107).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme apresentado no decorrer de nosso estudo, não é pacífica a ideia de que 
o Direito é uma ciência, mas não se pode refutar algumas de suas características 
como ciência, como por exemplo, a validade da norma, que é uma questão de 
ordem meramente técnica, de leitura e compreensão de texto e sua relação com 
o conhecimento jurídico até então construído.
Quanto às questões pertinentes ao Direito Objetivo e Direito Subjetivo, consti-
tui as mesmas num dos núcleos que compõe o positivismo jurídico, em que direito 
individual prevalece na maioria das vezes sobre os direitos de ordem coletiva.
32
1. Explicar os pressupostos para a construção do conhecimento científico.
2. É possível inferir que todo conhecimento é conhecimento científico? Fundamentar 
sua resposta.
3. Definir o que é Direito Objetivo e Direito Subjetivo.
4. O Artigo 5º da Constituição Federal pode ser considerado um Direito Objetivo ou 
Direito Subjetivo?
2Direito Público, Direito Privado e Direito Difuso
Dr. Ivan Dias da Motta
Me. Cássio Marcelo Mochi
• Compreender as diferenças entre Direito Público, Privado e Di-
fuso.
• Estudar a classificação dos diversos ramos que compõe o Direito.
UNIDADE 2
34
O positivismo que influenciou também o Direito, assim como toda a sociedade, 
culminou pela necessidade de tratar o direito a partir de dois campos existenciais 
e um terceiro por condição de interesses de ordem coletiva específica, ou seja, o 
Direito Público, o Direito Privado e o Direito Difuso.
Historicamente a divisão entre Direito Público e Direito Privado data do 
Império Romano, com uma finalidade específica: identificar quais os interesses 
envolvidos diretamente nas questões de ordem jurídica. A questão era identificar 
qual a finalidade para a aplicação da norma, pois quando se tratava das coisas de 
interesse do Império, esta era tratada como Direito Público, e quando se referias 
as coisas envolvendo somente os cidadãos, o que se aplicavam eram as normas 
de interesse privado. É lógico que com o advento do liberalismo e posteriormente 
do capitalismo, esta divisão foi reforçada, no sentido de preservação das questões 
de ordem privada e limitação da interferência dos interesses públicos, quando 
em confronto com os de interesse privado.
A proposta é delinear o campo de existência e de atuação de cada um destes 
direitos, apenas como um panorama geral deste conhecimento em específico.
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A história do Direito Público e do Direito Privado
Historicamente a divisão entre Direito Público e Direito Privado data do Im-
pério Romano, com uma finalidade específica: identificar quais os interesses 
envolvidos diretamente nas questões de ordem jurídica. A questão era iden-
tificar qual a finalidade para a aplicação da norma, pois quando se tratava das 
coisas de interesse do Império, esta era tratada como Direito Público, e quan-
do se referias as coisas envolvendo somente os cidadãos, o que se aplicavam 
eram as normas de interesse privado. É lógico que com o advento do libera-
lismo e posteriormente do capitalismo, esta divisão foi reforçada, no sentido 
de preservação das questões de ordem privada e limitação da interferência 
dos interesses públicos, quando em confronto com os de interesse privado.
Não podemos nos esquecer que um dos pontos centrais do liberalismo 
econômico e mesmo político, é o de que o Estado deve limitar as suas ações o 
máximo possível, procurando causar a menor interferência na vida privada, 
sendo assim, estaria supostamente garantindo os interesses particulares. Esta 
visão pode ser encontrada também na visão econômica de Adam Smith, para 
quem a economia não precisaria ser regulada e vigiada pelo Estado, porque 
existiria uma “mão invisível” que supostamente estabeleceria o equilíbrio en-
tre o consumo e a produção. Na realidade um artifício de ordem metafísica 
para afastar a interferência do Estado, numa questão que representa direta-
mente os interesses privados.
Segundo Nunes, “a divisão entre Direito Público e Privado pode ser feita, 
como o é pela maioria da doutrina, tendo por critério os sujeitos envolvidos e 
a qualidade destes quando estão na relação jurídica; e o conteúdo normativo 
e o interesse jurídico a ele relacionado” (2005, p. 135).
Mas de longa data existem questionamentos se realmente existe um Di-
reito Público e um Direito Privado. Na visão de Hanz Kelsen tal divisão não 
prevalece, porque para ele, Direito é sempre uma relação entre “Estado e Di-
reito” (Reale, 2002, p. 340). 
Outro questionamento sobre esta relação é de que, com o advento das 
teorias socialistas, e sua influência mesmo nos países que não aderiram ao 
comunismo, fez com que o Estado estivesse mais presente na vida do cidadão 
e de suas relações como um todo, do que gostariam as teorias liberais. 
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Para compreender melhor esta questão faz-se necessário pedir auxílio à Filo-
sofia e mesmo à Ciência Política, sem as quais o Direito seria muito empobrecido. 
O comunismo se fundamenta segundo Marx e Engels como “a doutrina caracteri-
zada pela abolição da propriedade de raiz individual e da herança; a socialização 
dos meios de transporte e de produção; a educação pública; a organização do 
crédito do Estado e o alistamento dos trabalhadores sob a sua direção” (Lalande, 
1996, p. 178). É a supressão do indivíduo e a prevalência do Estado, teoria que, 
aliás, já estava presente na obra República de Platão. Para o comunismo toda 
relação jurídica é sempre de ordem e interesse público, pois o Estado deve ser 
provedor de todas as necessidades do indivíduo. A propriedade é sempre de base 
comum, ou seja, não existem direito de propriedade enquanto objeto individual, 
pois o Estado e somente o Estado é o proprietário de todas as coisas.
Como o comunismo parte do pressuposto de Marx e Engels de que a 
história da humanidade foi sempre a história das lutas de classes, ou seja, 
entre a burguesia como classe dominante, e o proletariado como classe do-
minada, no cerne desta luta estava justamente o direito de propriedade. Na 
visão deles, suprimindo o direito de propriedade, todos seriam igualados em 
função de que o acúmulo de riquezas seria do Estado e não mais um direito 
do indivíduo, contrapondo à perspectiva liberal e posteriormente capitalista, 
que, através do direito subjetivo, permite ao indivíduo acumular tanta riqueza, 
quanto for a potencialidade do seu trabalho.
É notório que o comunismo foi parcialmente um fracasso, com exceção da 
China, que é um caso particular que não é o nosso objeto de estudo. No entanto, 
alicerçando a doutrina comunista temos a ideia de socialismo, cujo conceito é 
anterior às próprias ideias comunistas, o próprio Marx reconhece isso, mas que 
recebe uma importante contribuição do comunismo.
O socialismo ao qual nos referimos é aquela “doutrina segundo a qual 
nãos e pode contar com o livre jogo das iniciativas e dos interesses individuais 
em matéria econômica para assegurar uma ordem social satisfatória [...]” 
(Lalande, 1996, p. 1043). É a doutrina que defende uma maior participação 
do Estado como provedor e distribuidor de riquezas, no início do século XX, 
como uma alternativa para enfrentar o avanço desproporcional e desumano 
do capitalismo sobre o homem. 
Depois da Segunda Guerra Mundial, devido às destruições de todas as ordens, 
e principalmente, pela incapacidade aparente, ou mesmo desinteresse da iniciati-
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37va privada em promover justiça social, o Estado passa a assumir novas funções. 
Aliás, esta passa a ser uma das funções mais importante do Estado, principalmen-
te quando se trata de nações subdesenvolvidas ou em desenvolvimento. O Estado 
com forte cunho social (derivado do conceito de socialismo), precisa agora in-
corporar uma nova forma de ser, pois o socialismo exige uma “organização mais 
planejada, conducente a resultados não só mais equitativos, mas também mais 
favoráveis ao pleno desenvolvimento da pessoa humana” (Lalande, 1996, p. 1043).
Este Estado passa a ter uma participação mais ativa na vida social e econômica 
da sociedade, e isso exige, em determinados casos, empresas estatais ou de eco-
nomia mistas, que se instalam junto com outras empresas privadas, para oferecer 
serviços à população. No Brasil temos como exemplo o Banco do Brasil, Petrobras 
e várias empresas de energia elétrica e de água e esgoto, entre outras. Sendo assim, 
existe uma participação muito grande do Estado, enquanto detentor das carac-
terísticas de Direito Público, com participação direta ou indireta, de empresas 
privadas, que tem por característica as questões pertinentes ao Direito Privado.
Para Betioli, “o direito público seria o que protege interesses preponderante-
mente públicos, regulando relações jurídicas de subordinação. O direito privado 
diz respeito a interesses preponderantemente particulares, regulando relações 
jurídicas de coordenação”. O direito público estabelece relações jurídicas de su-
bordinação, porque o Estado necessariamente estabelece as regras de acordo 
com a sua finalidade social e o que deve prevalecer é sempre o interesse coletivo. 
Quanto o direito privado, o Estado apenas cumpre a sua função de coordenar as 
ações, procurando criar mecanismos capazes de conter os excessos.
Caminhando na mesma linha de raciocínio de Reale, quando um acadêmico 
se matricula numa instituição privada de Ensino Superior, estabelece-se uma 
relação jurídica de compra e venda, melhor dizendo, de compra e prestação de 
serviços, o resultado é que “tanto o comprador como o vendedor se encontra na 
mesma situação, no mesmo plano, de maneira que é uma relação de coordena-
ção. É uma relação típica de Direito Privado” (2009, p. 341). Não cabe ao Estado 
dizer qual o valor e as condições para pagamento dos serviços prestados pela 
instituição de ensino, por outro lado, também não cabe ao Estado dizer para o 
consumidor, de forma imperativa, quando, onde e como comprar, este tem para 
si liberdade de contrair ou não o contrato. Em caso de litígio, a função do Estado 
é apenas de restabelecer o equilíbrio da relação, pois as duas partes se encontram 
eqüidistantes em relação ao Estado.
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De outro lado, no âmbito do Direito Público, citando como exemplo, uma 
intimação do Poder Judiciário para se fazer presente numa audiência qualquer, o 
cidadão não se encontra numa condição de igualdade perante o Estado, mas sim 
de subordinação, de obediência, porque se assim não o fizer, sofrerá as sanções 
e coações previstas na lei.
No entanto, não se encontra unanimidade e tão pouco indício da existên-
cia de um consenso sobre a definição de Direito Público e Privado, “a doutrina 
ponta um sem número de critérios utilizados para justificar a dicotomia do 
Direito em Público e Privado. Entretanto, nenhum destes critérios refoge a 
críticas” (Siqueira Jr., 2009, p. 110). Esta divisão ser muito mais para fins di-
dáticos do que prático.
Existem teorias que negam inclusive, a dicotomia entre Direito Público e 
Direito Privado, como por exemplo, Hanz Kelsen, para quem Direito é sempre 
Direito Público, porque somente do Estado podem emanar normas jurídicas, a 
produção de normas jurídicas é uma atividade exclusiva do Estado.
Como também existem aqueles que encontram dificuldade na separação 
entre Direito Público e Privado, como por exemplo, aquela exposta por Venosa, 
para quem “qualquer distinção que se faça entre direito público e direito privado, a 
linha divisória não pode ser nitidamente traçada, mormente em virtude da com-
plexidade das relações jurídicas” (2006, p. 23). Principalmente no caso brasileiro, 
aonde se têm uma participação muito forte do Estado na maioria das atividades 
existentes em território nacional.
Existe outro fenômeno concorrendo para dificultar ainda mais o estabeleci-
mento de um consenso entre Direito Público e Privado, porque no “atual estágio 
do desenvolvimento do direito positivo, existe uma tendência à publicização dos 
atos dos particulares, senão como conteúdo efetivo a ser exercido, pelo menos 
como garantia posta processualmente à disposição do particular” (Nunes, 2005, 
p. 135). A publicização pode ser constatada, principalmente, através do Código de 
Defesa do Consumidor, que permite ao Estado intervir diretamente no contrato 
entre os privados, levando em consideração as novas funções do Estado, como 
tutor direto de alguns direitos de ordem privada, para preservar o lado mais fraco 
da relação jurídica, que neste caso é o consumidor.
Continuando a linha de raciocínio desenvolvida por Nunes, “cada vez mais o 
Estado intervém na órbita privada, não só para garantir direitos ali estabelecidos, 
mas para impor normas de conduta, anular pactos e contratos, rever cláusulas con-
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tratuais, etc. Há, de fato, uma nova concepção de social do Direito” (2005, p. 135). 
Existem casos inclusive em que o Estado aparece como interventor da própria prá-
tica comercial dos privados, obrigando-os a apresentar condições especiais para a 
continuidade do exercício de suas atividades, com sobre taxas de impostos, com a 
finalidade de diminuir os impactos resultantes do uso de determinados produtos. 
Este exemplo pode ser buscado junto a venda de cigarros, quando o Estado obrigou 
os fabricantes a colocar mensagens que alertassem e, portanto, produzissem um 
desestímulo de seu consumo, além da tributação voraz de imposto. Na perspectiva 
do Estado Liberal, conforme nos ensina Paulo Bonavides, o Estado se manteria in-
diferente, pois as conseqüências que traz o fumo, uma prática milenar e enraizada 
na sociedade, é um problema de cada um e não do Estado.
Segundo nos ensina Coelho, “as dificuldades para estabelecer a separação entre 
o público e o privado decorrem da inexistência de fronteiras nítidas entre os inte-
resses do Estado e os dos particulares, que freqüentemente se confundem. Existem 
atos jurídicos emanados de pessoas tipificamente de direito público, que assumem 
formas peculiares ao direito privado” (2004, p. 88-89). Exemplo deste tipo de situa-
ção é a atividade bancária desenvolvida pela Caixa Econômica Federal, instituição 
pública, que atua livremente no mercado, no mesmo segmento dos demais bancos 
do sistema, ainda que, atendendo as suas finalidades sociais, possa oferecer serviços 
específicos em condições melhores e mais favoráveis a setores da sociedade que, por 
razões de ordem econômica, não encontrariam abrigo na iniciativa privada.
Justifica esta posição defendida por Coelho, a possibilidade do Estado, diante da 
complexidade das relações sociais, às vezes ter necessidade de ir para o campo priva-
do, mas não existe nada de errado para este tipo de situação, quando o faz amparado 
na lei, e com fundamento no interesse público, porque “é claro que o Estado pode 
participar de uma relação jurídica como se fosse um particular, sem se investir do 
seu poder de mando, hipótese em que a relação, sendo de coordenação, é de direito 
privado” (Betioli, 2011, p. 280). No entanto, não pode o Estado participar desta forma 
no campo privado, com a intenção de realizar práticas contrárias as leis de mercado, 
ou seja, prestar serviço ou oferecer produtos, abaixo do preço de custo, provocando 
a falência de empresas privadas que comumente atuam no setor. É preciso atender 
necessariamente, conforme já exposto, o interesse público.
Mas o que é o interesse público? Para Tavares, “o interesse público é a fina-
lidade última da atividade administrativa.É o que justifica qualquer ação da 
Administração Pública e lhe confere as prerrogativas de presunção a seu favor. 
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É a síntese do dever-poder” (2004, p. 87). Se funda na ação política legitimadora 
dos interesses da sociedade como um corpo social que precisa ter algumas de 
suas condições essenciais tuteladas e preservadas pela interferência do Estado, 
principalmente em momentos de crise ou de grandes desigualdades sociais. Por 
exemplo, é do interesse público, e mais do que com legitimidade, que em algu-
mas cidades de médio e grande porte, a União, o Estado e de forma mais direta 
o município, subsidie parte do transporte coletivo dos trabalhadores, pois os 
resultados desta ação política interessam a todos, na medida em que diminui o 
ônus sobre o salário do trabalhador.
Ainda, segundo Tavares, o interesse público “só pode ser aquele que trata a 
todos os cidadãos como iguais, concedendo a todos igual oportunidade, não só 
formal, não se fala aqui do direito igual de dormir embaixo da ponte, mas de sua 
concepção material” (2004, p. 87). A igualdade formal é mero artifício legal para 
que todos sejam iguais perante a lei, isso não quer dizer, que ela saia do campo da 
formalidade para a realidade. Este tipo de igualdade foi uma artimanha política-
-jurídica da Revolução Francesa, para prometer aquilo que efetivamente poderia 
cumprir, sem, contudo ter que fazer esforço de transformá-la em igualdade ma-
terial. É preciso que a além da igualdade formal, a existência de “oportunidades a 
todos para se desenvolverem e alcançarem metas que contribuam para o objetivo 
de sua dignidade pessoal” (Tavares, 2004, p. 87).
Não nos parece que exista uma necessidade imperiosa em procurar uma de-
finição precisa e conciliadora para o Direito Público e Privado, pois “tal divisão é 
meramente histórica e, não sendo necessidade lógica nem ontológica, pode deixar 
de ser adotada, se a evolução da ciência jurídica se fizer no sentido de unificação 
ou admitir novos critérios de divisão” (Coelho, 2004, p. 89). Em outras palavras, 
as mudanças serão mínimas para a teoria do direito, se futuramente outra divi-
são surgir ou ainda, se não mais existir esta divisão. É meramente uma tradição 
histórica herdada dos romanos, embora ainda suscite discussões nos dias atuais.
Corrobora a visão apresentada por Coelho (2004), aquela exposta por Di-
moulis, para quem “não há uma área jurídica puramente pública ou puramente 
privada. Mas existe um conjunto de dispositivos em que prevalece a natureza 
pública e um outro marcado por características privadas” (2007, p. 308).
No entanto, embora ainda não estivessem resolvida as questões pertinentes ao 
Direito Público e Privado, e “com o advento, a partir do século XX, das sociedades 
de consumo de massa, sociedades essas que cresceram rumo à produção em série, 
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e altamente especializada, os contratos também se alteraram” (Nunes, 2005, p. 136). 
Outro aspecto que colaborou para a mudança nos contratos, foi a intensificação do 
processo de globalização e cada vez mais, a concentração de setores específicos da 
economia, na mão de grandes conglomerados econômicos, que produziam a partir 
de regiões que mais favoreciam em questão de ordem tributário e de mão de obra 
barata e de submissão quase total às exigências capitalistas.
Agora o contrato já não pode mais ser discutido pessoalmente com o detentor 
de seu direito, pois se transformaram em “contratos de adesão, caracterizados como 
aqueles estabelecidos unilateralmente pelo fornecedor, e ao qual o consumidor 
adere, sem poder discutir ou, pelo menos, modificar substancialmente seu conteú-
do” (Nunes, 2005, p. 137). O consumidor se encontra tão fragilizado diante desta 
situação, que ao comprar uma televisão produzida no leste asiático, não tem mais 
como invocar a garantia do produto, pois nem ao menos, conhece o seu distribuidor 
no Brasil. E ainda que fosse possível conhecer, certamente teria que enviar, por sua 
conta e risco, o produto para ser analisado aonde o indústria determinasse, e certa-
mente, pelas características do capitalismo predominante, quanto maior o obstáculo 
a ser oferecido, maior será o desestímulo do consumidor para invocar seus direitos.
É quando o Estado é chamado pela sociedade para cumprir um novo papel, 
que antes não estava na sua alçada, ou seja, realizar intervenções através de normas 
regulatórias e outros, para que com amparo na lei, pudesse intervir nos contratos 
celebrados entre os privados, em situações em que o cidadão notoriamente se en-
contrava em grande desvantagem econômica e jurídica. De forma sintética, é sob 
este cenário que surgem um novo direito, que são chamados de Direitos Difusos.
No Brasil, o avanço mais significativo para a construção destes direitos, se deu 
com a Constituição Federal de 1988, quando no artigo 5, inciso XXXII, o legislador 
constitucional determina que “o Estado promoverá na forma da lei, a defesa do 
consumidor”, que depois culminou com Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, 
mais conhecida como Código de Defesa do Consumidor, de onde surge o conceito 
de Direitos Difusos, quando no seu artigo 81 assim expressa: “a defesa dos interesses 
e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individual-
mente, ou a título coletivo”, considerando a possibilidade, de forma inovadora para 
ações de ordem coletiva, diminuindo assim a fragilidade do consumidor.
No inciso I, assim expressa a vontade do legislador: “interesses ou direitos difu-
sos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza in-
divisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias 
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de fato”. Já é ponto pacífico em nossa jurisprudência e mesmo entre os cientistas do 
direito (também chamados equivocadamente de doutrinadores), que embora esta 
caracterização esteja em norma específica do Código de Defesa do Consumidor, 
esta possui caráter de norma geral, portanto, por analogia pode ser aplicada a outros 
casos, na medida em que forem surgindo os problemas inerentes ao próprio direito.
Estes novos direitos, segundo o Portal do Ministério da Justiça podem serem 
assim definidos: 
 ■ Direitos difusos são todos aqueles direitos que não podem ser atribuídos 
a um grupo específico de pessoas, pois dizem respeito a toda a sociedade.
 ■ Assim, por exemplo, os direitos ligados à área do meio ambiente têm re-
flexo sobre toda a população, pois se ocorrer qualquer dano ou mesmo 
um benefício ao meio ambiente, este afetará, direta ou indiretamente, a 
qualidade de vida de toda a população.
O mesmo ocorre com os direitos do consumidor, com os direitos ligados à pre-
servação do patrimônio sócio cultural e com os bens e direitos de valor artístico, 
estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica etc.
O que caracteriza a peculiaridade deste Direito é que podem ser sujeitos de di-
reito, tanto o Estado como determinados indivíduos da sociedade e mesmo de uma 
coletividade determinada, ao mesmo tempo. Partes interessadas na esfera pública 
e privadas, às vezes contra um privado, ou ainda, contra o próprio Estado, fugindo 
daquela dicotomia entre Direito Público e Direito Privado. Por exemplo, se o Esta-
do, resolver construir uma usina hidrelétrica, portanto, caracterizando interesse de 
ordem pública e social, mas não tomar as cautelas devidas com relação à proteção 
do meio ambiente, qualquer cidadão, ou um grupo coletivo, são partes legítimas 
para entrarem como uma ação contra o Estado, embargando o projeto e mesmo a 
obra. Temos caso recente neste sentido, como por exemplo, a Usina de Belo Monte.
Conforme foi exposto, além da concepção de Direito Público e Privado, têm-se 
agora os chamados Direitos Difusos, aonde os dois primeiros Direitos podem estar 
tanto na condição de sujeitos passivos como ativos, ao mesmo tempo, além do que, 
constitui legitimidade para a participação tanto do indivíduo, quanto da coletividade.
Diante