AULA 3 TEORIAS DO DIREITO

Prévia do material em texto

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Profa. Marília Barbosa
TEORIAS DO DIREITO
1) Apresentação do tema e objetivos:
- As Teorias do Direito são correntes filosóficas que visam conceituar o Direito, especialmente, em relação à moral e à validade das normas. 
- Para entender a evolução histórica do fenômeno jurídico, é necessário estudar estes modelos em suas divergências e nas transformações que influenciaram.
- Iremos debater o desenvolvimento do Direito enquanto ciência autônoma e técnica de regulação social, considerando a história do pensamento jurídico, sua relação com as sociedades modernas, ampliando a sua aplicação crítica e eficaz.
2) Jusnaturalismo:
- O Jusnaturalismo é uma das mais antigas Teorias do Direito e sustenta que o verdadeiro direito reside na natureza das coisas, na natureza humana ou ainda na religião. 
- Essa corrente teórica é conhecida também como a do Direito Natural e este pretende extrair suas normas da religião, da natureza ou da razão humana. 
- Como surgiu o pensamento jusnaturalista?
O pensamento jusnaturalista principiou-se entre os gregos como expressão da natureza humana, leis universais inerentes à vida humana e, portanto, iguais para todos. Em Roma, a lei natural era aquela que não precisava ser promulgada pelo legislador para ter validade, pois perfazia preceitos necessários à sobrevivência humana; As “leis naturais” serviam de inspiração e conferiam legitimidade ética à lei posta pelo Estado. Natureza humana (caráter intuitivo).
Por volta do século XIII, com a filosofia de São Tomás de Aquino, nasce o jusnaturalismo teológico, ou transcendental, afirmando ser o Direito natural proveniente da ordem eterna determinada por Deus. 
Leis positivas deveriam conferir efetividade, mediante a coação, aos mandamentos divinos. Este era um desenvolvimento coerente à época, de um Direito religioso, mas que não se sustentaria ante à racionalidade do movimento iluminista. 
Surge então, com o Iluminismo, o jusnaturalismo moderno — também intitulado racionalista ou transcendente — de autores como Kant, que não derivam a lei natural dos mandados de Deus, mas sim, da natureza da razão humana. O homem racional obedece a preceitos e valores necessários à sua sobrevivência e ao convívio em sociedade. 
- Para essa corrente, o direito natural se funda na noção de justiça:
A justiça é o valor ou a finalidade que inspiraria o direito;
Ela não se resumiria ao direito escrito ou estatal, mas estaria acima dele, seria algo natural, racional ou mesmo intuitivo: os homens podem em cada situação discernir o justo e o injusto, como um conceito universal e inerente à natureza humana.
- Desses aspectos, decorre que o direito positivo pode entrar em contradição com o direito natural, e é este último que deve prevalecer. De acordo com o brocardo que bem define essa corrente jusfilosófica, atribuído a São Tomás de Aquino, lex iniusta non est lex, isto é, a lei injusta não é lei. 
- Radbruch, filósofo do direito do século XX, de alguma forma atenua o brocardo tomista, por receio da insegurança jurídica que poderia implicar, assinando a famosa fórmula de Radbruch, efetivamente mais branda, mas ainda assim jusnaturalista: a lei extremamente injusta não é lei. 
- Caracteriza-se o jusnaturalismo pela defesa conjunta de duas teses: 
uma de filosofia ética, que afirma a existência de uma concepção de justiça e de princípios morais universalmente válidos e acessíveis pela razão humana; e outra relativa à definição do conceito de Direito, segundo a qual uma norma em desacordo com esta ética não pode ser classificada como “jurídica”.
- Críticas: Basicamente, duas críticas são dirigidas ao Jusnaturalismo, uma de natureza filosófica e outra de natureza política: 
A crítica filosófica afirma que os juízos de valor, a respeito daquilo que é justo, não são objetivos e passíveis de verdade ou falsidade. Estariam marcados pela subjetividade e os conflitos entre esses valores não poderiam ser dirimidos de forma racional. 
Assim, jamais teríamos uma resposta certa, do ponto de vista moral ou da justiça, sobre questões difíceis como o aborto, a pena de morte, a eutanásia. 
A crítica política traz à tona a questão democrática. 
Enquanto o direito positivo é produto da representação política, isto é, dos representantes eleitos democraticamente, e o juiz a ele está subordinado; o direito natural independeria dessa representação, de uma decisão política, residindo num plano superior, metafísico ou racional, e poderia ser invocado pelo juiz até para descartar em determinado caso o direito positivo. 
Não haveria a vontade da maioria (que impõe à minoria a observância das normas com coercibilidade), causando insegurança jurídica.
3) POSITIVISMO NORMATIVO DE HANS KELSEN:
- O positivismo jurídico é, dentre as correntes da filosofia do Direito, aquela que hoje em dia mais corresponde ao nosso senso comum: para essa corrente, a lei ou o direito é algo concreto, que pode ser identificado de forma objetiva no meio social. Geralmente, o positivismo associa o Direito às leis e normas emanadas da autoridade estatal.
- Busca-se uma objetividade na ciência jurídica, com juízos de fato, não de valor (relatividade).
- Independentemente da versão adotada do positivismo jurídico, fala-se que essa corrente da filosofia do direito baseia-se em duas teses fundamentais: 
a Tese da Separação entre Direito e Moral (separation thesis);
a Tese das Fontes Sociais do Direito (social thesis), que remete à ideia de que o direito emana de fontes sociais, como o Estado, e pode ser objetivamente delimitado.
- Para essa teoria, o Direito positivo tem uma validade obrigatória, de disposições necessariamente obedecidas pela população e aplicadas pelos juízes, qualquer que seja seu conteúdo. 
- O critério de justiça de uma lei coincide com o adotado para julgar a validade de uma lei — a emanação da vontade dominante. 
Tudo que se tornou lei é automaticamente justo, por ser produto de uma autoridade estatal legítima, independentemente de seu conteúdo.
Contraria, então, a concepção jusnaturalista de que a norma só é jurídica quando atende a certos preceitos éticos de justiça universal; aqui ela é jurídica por ser proveniente de uma autoridade competente. 
- Além disso, a norma jurídica deve bastar a si mesma: pretende-se que o juiz assuma uma postura moralmente neutra e que se limite a decidir conforme o Direito posto, vigente, seguindo como único princípio moral o que estabeleça as normas como obrigatórias. (Aplicar a lei ao caso, sem avaliá-lo subjetivamente).
- Essa teoria sustenta a estrutura da ordem jurídica como sistema autossuficiente. Nele, todas as normas devem ser promulgadas de modo explícito e deliberado (postas) por órgãos centralizados. Estas normas forneceriam solução para qualquer caso concreto concebível, não apresentando lacunas, contradições, vagueza ou ambiguidade, bastando por parte do aplicador a subsunção.
- Aspecto extremamente importante é a relação entre positivismo e democracia. O positivismo alberga a preocupação com a democracia, de que o juiz atenha-se à lei, para não extrapolar suas funções e invadir a esfera do legislador (que representa a vontade da maioria).
- No positivismo normativo de Hans Kelsen é importante também destacar:
Este autor trabalha com a ideia de escalonamento da ordem jurídica, em que a validade da norma é conferida por uma norma superior e todo o sistema jurídico repousa na chamada “norma fundamental” ou Grundnorm, que para Kelsen é um pressuposto filosófico. 
Há, portanto, uma hierarquia entre as normas do ordenamento jurídico, onde uma norma inferior só é válida se estiver em conformidade com a norma superior. 
NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL
Para Kelsen, para que uma norma jurídica exista, tendo força obrigatória, ela precisa ser válida. E uma norma jurídica é válida quando se fundamenta em outra norma anterior, que se fundamenta na Constituição e está na Norma Fundamental Hipotética. 
Ou seja: só se pode dizer que uma norma é jurídica quando ela pertence validamente a um sistema jurídico escalonadoe hierarquizado. 
A sanção jurídica segundo Kelsen constitui um ato coercitivo de força, que consiste na privação de algum bem, por exemplo, a vida, a propriedade, a liberdade, executado por um indivíduo autorizado para tal, em decorrência de determinada norma de conduta. 
Ex1: De acordo com essa definição, o homicídio distingue-se da pena de morte porque, embora ambos sejam atos coercitivos consistentes na privação da vida, só o segundo ato é exercido por um indivíduo autorizado. 
Ex2: Internações de doentes mentais, quarentena de pacientes, diferenciam-se da pena privativa de liberdade: os primeiros são consequência de um estado do indivíduo, enquanto o último é consequência de uma norma de conduta, que autoriza um indivíduo a proceder à privação da liberdade.
- Em sua obra, Kelsen afirma que discussões como a do conceito de justiça seriam irracionais e subjetivas, expressando meramente o estado emocional daquele que conceitua.
- Para Kelsen, um Direito definido a partir de valores se transformaria em uma noção subjetiva e relativa, empregada por cada um de modo divergente e ferindo a universalidade da norma.
4) Concluindo:
- Diferentemente do positivismo jurídico, para o jusnaturalismo o direito não é um artifício, uma criação livre do homem, mas é algo que está no mundo natural.
- Enquanto o positivismo jurídico adota a tese da separação entre direito e moral, o jusnaturalismo adota a tese da conexão ou vinculação – o direito não é apenas o direito positivo, mas conceitualmente já remete à noção de justiça, que é como a moral se manifesta no mundo do Direito.
- Kelsen aponta a relatividade do conceito de justiça pregado pelo jusnaturalismo, o que para ele leva à necessidade do direito positivo.
- O positivismo jurídico alberga a preocupação com a democracia, de que o juiz atenha-se à lei, para não invadir a esfera do legislador (representante do povo). O jusnaturalismo teme que esse juiz positivista pratique injustiças no caso concreto, sob pretexto de aplicar a lei; defende o juiz naturalista que colocaria a moral humana acima da norma positiva injusta.
►Situação-problema: Nas seguintes afirmações: 
- O homem possui direitos de nascença, como a vida, a liberdade e a saúde, que independem da vontade humana, mas a responsabilidade de garantir esses direitos era do soberano, ou seja, o soberano deveria salvaguardar os referidos direitos; 
- O Direito somente é aquele posto pelo Estado (por meio das autoridades competentes para tanto), ou seja, valida o direito positivo a ponto de não abrir margem à interpretação da norma legal: se determinada lei afirma que um comportamento é errado, assim o será. 
Quais as características que diferem estas duas afirmações? Onde podemos dizer que se acha uma concepção jusnaturalista e uma concepção positivista?
►Estudo de Caso: 
Na comunidade de Só Osso do Tingó vivem cerca de vinte famílias. Lá, as leis são determinadas por uma espécie de cacique que diz ter uma ordem natural de poder. São regras simples, segundo eles, copiadas da natureza. Assim, por exemplo: Todos têm direito a vida e a liberdade, a viver em família e com saúde. 
Assim, responda os seguintes questionamentos: 
a) Podemos afirmar que a comunidade do Tingó se baseia numa concepção 
jusnaturalista do direito? 
b) Quais as principais características dessa corrente de pensamento? 
c) Qual a teoria que confronta o jusnaturalismo e por quê?