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MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 1 Lei de Execução Penal http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 2 Sumário LEI 7.210/1984 – LEI DE EXECUÇÃO PENAL (LEP) ...................................................................................... 6 1. DAS FINALIDADES DA LEP .............................................................................................................................. 6 2. JURISDIÇÃO COMUM DA LEP E APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NA LEP ................................................ 7 2.1. DA EXECUÇÃO DAS PENAS APLICADAS PELA JUSTIÇA ESPECIALIZADA. ................................................................... 7 3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA SENTENÇA ......................................................................................................... 8 3.1. LEGALIDADE – ART. 3º LEP. ....................................................................................................................... 8 3.2. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ........................................................................................................................... 8 3.3. PRINCÍPIO DA PERSONALIZAÇÃO DA PENA ..................................................................................................... 8 3.3.1. INTRODUÇÃO ....................................................................................................................................... 9 3.3.2. DA COMISSÃO TÉCNICA DE CLASSIFICAÇÃO ................................................................................................ 9 3.3.2.1. DA COMPETÊNCIA DA CTC: ..................................................................................................................... 9 3.3.2.2. DA COMPOSIÇÃO DA CTC: ................................................................................................................... 10 3.3.2.3. DAS FORMAS DE CLASSIFICAÇÃO ............................................................................................................. 10 3.4. PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE: ........................................................................................................... 10 3.5. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ..................................................................................................... 11 3.6. PRINCÍPIO DA REEDUCAÇÃO ...................................................................................................................... 11 3.7. PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO ................................................................................................................... 11 3.8. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ...................................................................................................................... 12 4. DO EXAME CRIMINOLÓGICO ......................................................................................................................... 12 4.1. DO EXAME CRIMINOLÓGICO NA PROGRESSÃO DE REGIME. ............................................................................. 13 4.2. DO LOCAL DE REALIZAÇÃO DO EXAME CRIMINOLÓGICO .................................................................................. 18 5. IDENTIFICAÇÃO DO PERFIL GENÉTICO: ............................................................................................................. 18 6. DAS ASSISTÊNCIAS ...................................................................................................................................... 20 6.1. DAS FINALIDADES E BENEFICIÁRIOS DAS ASSISTÊNCIAS ................................................................................... 23 6.2. ESPÉCIES DE ASSISTÊNCIAS ....................................................................................................................... 23 6.2.1. DA ASSISTÊNCIA MATERIAL................................................................................................................... 24 6.2.2. DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE ..................................................................................................................... 24 6.2.3. DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA .................................................................................................................... 24 6.2.4. DA ASSISTÊNCIA EDUCACIONAL ............................................................................................................. 25 6.2.5. DA ASSISTÊNCIA SOCIAL ....................................................................................................................... 26 6.2.6. DA ASSISTÊNCIA RELIGIOSA................................................................................................................... 26 6.3. DA ASSISTÊNCIA AO EGRESSO ................................................................................................................... 27 6.3.1. DOS OBJETIVOS DA ASSISTÊNCIA AOS EGRESSOS ........................................................................................ 27 6.3.2. DO CONCEITO DE EGRESSO ................................................................................................................... 27 6.3.3. CONCLUSÃO ...................................................................................................................................... 27 6.4. DOS BENEFICIÁRIOS DAS ASSISTÊNCIAS ....................................................................................................... 28 6.5. DO RESUMO DE ASSISTÊNCIAS .................................................................................................................. 29 7. DO TRABALHO ........................................................................................................................................... 30 8. DO ESTATUTO JURÍDICO DOS PRESOS ............................................................................................................. 37 8.1. DOS BENEFICIÁRIOS DOS DIREITOS E DEVERES DOS PRESOS. ............................................................................. 37 8.2. DOS DEVERES DOS PRESOS ....................................................................................................................... 38 8.3. DOS DIREITOS DOS PRESOS ...................................................................................................................... 39 http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 3 9. DA DISCIPLINA ........................................................................................................................................... 43 9.1. CONCEITO DE DISCIPLINA ......................................................................................................................... 43 9.2. SUJEITOS A DISCIPLINA ............................................................................................................................ 43 9.3. CARACTERÍSTICAS DAS SANÇÕES DISCIPLINARES ............................................................................................ 44 9.4. DA CIÊNCIA DAS NORMAS DISCIPLINARES .................................................................................................... 44 9.5. DO PODER DISCIPLINAR ........................................................................................................................... 44 9.6. DAS FALTAS DISCIPLINARES ...................................................................................................................... 45 9.6.1. DO CONCEITO .................................................................................................................................... 45 9.6.2. FALTAS GRAVES EXCLUSIVAS DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE .............................................................. 45 9.6.3. FALTAS GRAVES EXCLUSIVAS DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ...............................................................48 9.6.4. FALTAS GRAVES COMUNS DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E RESTRITIVAS DE DIREITOS ............................ 48 10. DAS SANÇÕES DISCIPLINARES .................................................................................................................... 49 10.1. DAS SANÇÕES PRINCIPAIS ........................................................................................................................ 49 10.2. CABIMENTO .......................................................................................................................................... 49 10.3. PRAZO .................................................................................................................................................. 50 10.4. COMPETÊNCIA DE APLICAÇÃO ................................................................................................................... 50 10.5. PRESCRIÇÃO DAS SANÇÕES DISCIPLINARES .................................................................................................... 50 10.6. DOS CONSECTÁRIOS DA FALTA GRAVE ......................................................................................................... 51 10.7. RESUMO DAS SANÇÕES DISCIPLINARES ....................................................................................................... 52 11. DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO ..................................................................................................... 52 11.1. DO CONCEITO ........................................................................................................................................ 53 11.2. HIPÓTESES DE CABIMENTO ....................................................................................................................... 54 11.3. CARACTERÍSTICAS DO RDD ....................................................................................................................... 54 11.4. CUIDADOS A SEREM TOMADOS AO PRESO LÍDER DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA .................................................... 57 11.5. PROCEDIMENTO DE APLICAÇÃO ................................................................................................................. 57 11.6. RESUMO DE REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. ........................................................................................ 58 12. DAS MEDIDAS CAUTELARES ...................................................................................................................... 58 13. DOS ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL ........................................................................................................... 60 13.1. MINISTÉRIO PÚBLICO ........................................................................................................................ 68 13.2. CONSELHO PENITENCIÁRIO ............................................................................................................... 69 14. DOS DEPARTAMENTOS PENITENCIÁRIOS ...................................................................................................... 72 14.1. PATRONATO ...................................................................................................................................... 73 14.2. CONSELHOS DA COMUNIDADE ......................................................................................................... 74 14.3. DEFENSORIA PÚBLICA .............................................................................................................................. 74 15. DAS CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS .......................................................... 78 15.1. DA PENITENCIÁRIA .................................................................................................................................. 80 15.2. DA COLÔNIA AGRÍCOLA, INDUSTRIAL OU SIMILAR ......................................................................................... 81 15.3. DA CASA DO ALBERGADO ......................................................................................................................... 81 15.4. DO CENTRO DE OBSERVAÇÃO ................................................................................................................... 81 15.5. DO HOSPITAL DE CUSTÓDIA E TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO ............................................................................ 81 15.6. DA CADEIA PÚBLICA ................................................................................................................................ 82 15.7. DAS CARACTERÍSTICAS DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS ................................................................................. 83 15.8. DIFERENCIAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE ................................................................................... 85 16. ALTERAÇÕES DA LEI 13167/2015 (SEPARAÇÃO DOS PRESOS) ........................................................................ 85 http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 4 17. DAS AUTORIZAÇÕES DE SAÍDA ................................................................................................................... 98 17.1. DA PERMISSÃO DE SAÍDA ....................................................................................................................... 100 17.1.1. BENEFICIÁRIOS ................................................................................................................................. 100 17.1.2. CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS DA PERMISSÃO DE SAÍDA .............................................................................. 100 17.1.3. HIPÓTESES ....................................................................................................................................... 100 17.1.4. COMPETÊNCIA .................................................................................................................................. 100 17.1.5. DURAÇÃO........................................................................................................................................ 100 17.2. DA SAÍDA TEMPORÁRIA ......................................................................................................................... 101 17.2.1. BENEFICIÁRIOS ................................................................................................................................. 101 17.2.2. CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS ................................................................................................................ 101 17.2.3. HIPÓTESES ....................................................................................................................................... 101 17.2.4. COMPETÊNCIA .................................................................................................................................. 102 17.2.5. DURAÇÃO........................................................................................................................................ 102 17.2.6. REQUISITOS ..................................................................................................................................... 102 17.3. CAUSAS REVOGATÓRIAS DA SAÍDA TEMPORÁRIA ........................................................................................ 103 17.4. RESUMO DE AUTORIZAÇÃO DE SAÍDA ....................................................................................................... 104 18. DA REMIÇÃO ....................................................................................................................................... 105 18.1. DAS CARACTERÍSTICAS DA REMIÇÃO PELO ESTUDO ....................................................................................... 108 18.1.1. BENEFICIO PELA CONCLUSÃO DO CURSO .................................................................................................108 18.2. DA REMIÇÃO FICTA ............................................................................................................................... 109 18.3. DA PERDA DOS DIAS REMIDOS ................................................................................................................. 109 18.4. RESUMO DE REMIÇÃO ........................................................................................................................... 112 19. DO LIVRAMENTO CONDICIONAL .............................................................................................................. 113 19.1. LIVRAMENTO CONDICIONAL NO CÓDIGO PENAL ......................................................................................... 115 20. DA SUSPENSÃO CONDICIONAL ................................................................................................................. 116 20.1. DA SUSPENSÃO CONDICIONAL ................................................................................................................. 117 20.2. REQUISITOS DO LIVRAMENTO CONDICIONAL .............................................................................................. 118 20.2.1. REQUISITOS OBJETIVOS. ..................................................................................................................... 118 20.2.2. REQUISITOS SUBJETIVOS. .................................................................................................................... 119 20.3. DO PROCEDIMENTO DO PEDIDO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL ................................................................... 119 20.4. DO PERÍODO DE PROVA E CONDIÇÕES. ..................................................................................................... 120 20.5. REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA DO LIVRAMENTO CONDICIONAL: ........................................................................ 121 20.6. REVOGAÇÃO FACULTATIVA (ART. 87) ............................................................................................... 122 20.7. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA ..................................................................................................... 122 20.8. DA EXTINÇÃO DA PENA .......................................................................................................................... 123 21. DA MONITORAÇÃO ELETRÔNICA ............................................................................................................. 123 21.1. HIPÓTESES LEGAIS DA MONITORAÇÃO ELETRÔNICA NA LEP ........................................................................... 124 21.2. DOS DEVERES ...................................................................................................................................... 125 21.3. 1.3. CONSEQUÊNCIAS DA VIOLAÇÃO ........................................................................................................ 125 21.4. 1.4. O MONITORAMENTO ELETRÔNICO SEGUNDO A LEI Nº LEI 12.403/11 ...................................................... 125 21.5. TABELA RESUMIDA ............................................................................................................................... 126 22. DAS PENAS ......................................................................................................................................... 127 22.1. DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ....................................................................................................... 132 22.1.1. CONCEITO ....................................................................................................................................... 132 http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 5 22.1.2. ESPÉCIES ......................................................................................................................................... 132 22.1.3. REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO .......................................................................................................... 132 22.1.4. DURAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO ........................................................................................ 133 22.2. TIPOS ................................................................................................................................................. 133 22.2.1. PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA: ....................................................................................................... 133 22.2.2. PENA DE PERDAS DE BENS E VALORES: ................................................................................................... 133 22.2.3. PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE: ................................................................................. 134 22.2.4. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS: ................................................................................................. 135 22.2.5. LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA: ........................................................................................................... 136 22.3. DA PENA DE MULTA ............................................................................................................................. 136 23. MEDIDAS DE SEGURANÇA NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL ................................................................................ 138 23.1. CONCEITO E FINALIDADES DA MEDIDA DE SEGURANÇA. ................................................................................ 141 23.2. ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA. ...................................................................................................... 141 23.3. SUJEITOS QUE PODEM SER SUBMETIDOS À MEDIDA DE SEGURANÇA. ............................................................... 142 23.4. REDUÇÃO DE PENA................................................................................................................................ 142 23.5. DURAÇÃO MÁXIMA E MÍNIMA ................................................................................................................ 142 23.6. DA POSSIBILIDADE DO EXAME CRIMINOLÓGICO E DE PERSONALIDADE PARA MEDIDA DE SEGURANÇA ................... 143 23.7. SOBRE O EXAME DE VERIFICAÇÃO DA CESSAÇÃO DE PERICULOSIDADE .............................................................. 143 23.8. DESINTERNAÇÃO CONDICIONAL. .............................................................................................................. 145 23.9. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR MEDIDA DE SEGURANÇA .................................................................................. 145 23.10. POSSIBILIDADE DA MEDIDA DE SEGURANÇA DE CARÁTER PROVISÓRIO. ......................................................... 145 23.11. PRESCRIÇÃO E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ............................................................................................. 146 23.12. LOCAL DE CUMPRIMENTO DA MEDIDA DE SEGURANÇA ............................................................................. 147 23.13. DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE MÉDICO PARTICULAR .................................................................. 148 24. DOS INCIDENTES DE EXECUÇÃO ............................................................................................................... 148 25. DOS INCIDENTES DE EXECUÇÃO ............................................................................................................... 149 25.1. DAS CONVERSÕES ................................................................................................................................. 149 26. ANISTIA, GRAÇA E INDULTO .................................................................................................................... 151 26.1. ANISTIA: ............................................................................................................................................. 151 26.2. DIFERENÇASENTRE A ANISTIA, GRAÇA E O INDULTO: .................................................................................... 152 http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 6 Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal (LEP) 1. Das Finalidades da LEP Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Como percebemos este artigo está em consonância com o que há de mais moderno na doutrina, temos aqui uma dupla finalidade ou também conhecida como eclética ou mista. Como percebemos temos um duplo objetivo, na primeira parte o legislador tem como objetivo propiciar meios para que a sentença seja integralmente cumprida e na parte final o legislador tem como objetivo a reintegração do sentenciado ao convívio social (ressocialização). Como outrora comentado há a concordância entre o que está previsto no artigo primeiro da LEP e com a finalidade da pena, conforme prevê a doutrina moderna, vejamos, então, esta teoria: A pena tem tríplice finalidade (polifuncional), Rogerio Sanches as elenca: ⇨ Preventiva (geral e especial); ⇨ Retributiva ⇨ Reeducativa O mesmo ainda divide as penas da seguinte forma: Pena em abstrato tem a finalidade de prevenção geral, já que a simples cominação legal protegendo um bem jurídico já preveni as condutas que possam afetar esses bens jurídicos pela sociedade em geral, não possuindo, portanto, uma figura específica. Já a pena na sentença tem a finalidade de prevenção especial e finalidade retributiva. Aquela, pois visa uma pessoa de forma especifica prevenindo a reincidência no cometimento de crimes, já essa visa punir, ou seja, pagar com o mal um mal causado. Restringido direitos e garantias individuais. Já a pena na execução tem finalidade pedagógica, quando visa a ressocialização (trazer de forma harmônica esse condenado a sociedade) e a efetivação real das disposições da sentença como aduz a primeira parte do artigo 1° da LEP. http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 7 Vale também entender a quem a LEP abarca: Preso em sentido lato, ou seja, tanto o provisório, bem como o definitivo. Submetido a medida de segurança OBS.: Vale instar que o menor infrator não é abarcado pela LEP, uma vez que os mesmos possuem instituto próprio. Execução da Pena aos Presos Pressupõe fato ilícito, típico e praticado por agente culpável. Efetivar as disposições da sentença e ressocialização Visa o passado Medida de Segurança Pressupõe fato ilícito, típico e praticado por agente não imputável, porém perigoso (periculosidade) Visa curar, quando possível ou tratar Visa o futuro 2. Jurisdição comum da LEP e aplicação do Código de Processo Penal na LEP Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal. a) Em regra, compete a justiça comum estadual a execução, ressalvando-se os casos de pena cumprida em estabelecimento federal de segurança máxima. b) A aplicação do CPP é sempre subsidiária, quando não houver disposição expressa na LEP. Havendo conflito prevalecerá a LEP, por ser norma específica e posterior. 2.1. Da Execução das penas aplicadas pela justiça especializada. Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. Nas palavras de Marcelo Uzeda de Faria – “As execuções das sentenças proferidas nas justiças especializadas competem à justiça estadual quando os presos estiverem recolhidos em estabelecimento penais estaduais, submetendo-se ao regramento da LEP. Assim, por exemplo, um militar condenado pela justiça militar à pena superior a 2 anos, que tenha sido excluído (praça) ou perdido o posto e a patente (oficial), será recolhido a estabelecimento penal comum e executado à luz da LEP (art. 61, do Código Penal Militar).” http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 8 3. Princípios Norteadores da Sentença 3.1. Legalidade – Art. 3º LEP. “Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. Percebam que o princípio da legalidade deixa claro que o rol dos direitos do preso e internado é exemplificativo sendo afetado somente a partir do momento que houver sentença ou lei restringindo. A LEP se aplica ao preso em definitivo, ao preso provisório no que couber e ao internado, sujeito a medida de segurança de internação. Menor Infrator não, pois o mesmo possui legislação própria. Importante frisar também, por último, que a LEP possui um instituto próprio que versa sobre o princípio da legalidade, sem necessitar de recorrer a outra lei. 3.2. Princípio da igualdade Este princípio está previsto no § único, do artigo 3º. Uma possível questão de prova pode envolver este princípio da legalidade, perguntando, por exemplo, se pode existir algum tipo de desigualdade, o candidato deve estar atento, pois pode haver uma desigualdade material, por exemplo, no que tange a idade (aos maiores de 60 anos) e ao sexo (Mulheres cumprindo pena). Parágrafo único, do art. 3°, da LEP – “Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.” 3.3. Princípio da Personalização da Pena Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. Art. 6º A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador e acompanhará a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, devendo propor, à autoridade competente, as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões. Art. 6º A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003) Art. 7º A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1 (um) assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade. Parágrafo único. Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do serviço social. http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 9 Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução. Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto. Art. 9º A Comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá: I - entrevistar pessoas; II - requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado; III - realizar outras diligências e exames necessários. 3.3.1. Introdução Ou seja, o Princípio da individualização penal previsto na LEP advém do princípio constitucional de mesma nomenclatura (art. 5°, XLVI), porém por este ser norma de eficácia contida necessitou de leis inferiores que instrumentasse com minucia os meios de iniciação. Esse princípio consiste noamoldamento da pena a cada condenado. Vale instar ainda que, como desdobramento deste princípio surge o da proporcionalidade da pena, que consiste em estabelecer a efetiva correspondência entre a classificação do preso e o modo pelo qual a pena será executada, de acordo com o art. 5º, da Lei 7.210/84. Além do mencionado dispositivo, o item 26 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal disciplina que o princípio em evidência é atendido na medida em que se classificam os condenados, "de modo que a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o tratamento penitenciário adequado" (GOMES, L. F. Idem, p. 483). O candidato deve ter cuidado com os tempos da individualização, existem dois momentos na pena, realizado pelo juiz da sentença e outro feito na execução penal, realizado pelo juiz da execução. Percebemos ainda que os condenados serão classificados, mas a pergunta que paira é, quem classifica? 3.3.2. Da Comissão Técnica de Classificação 3.3.2.1. Da competência da CTC: A classificação cabe a Comissão Técnica de Classificação (CTC), temos que ter cuidado, pois as suas atribuições, foram diminuídas, vejamos como eram e como ficou agora: Art. 6º A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador e acompanhará a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, devendo propor, à autoridade competente, as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões. http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 10 Art. 6º A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003). Lei 10792/03 Antes Depois Acompanhava as Penas a) Privativa de Liberdade b) Restritiva de Direitos Intervinha a) Progressões/Regressões b) Conversão da Pena Somente individualiza e acompanha pena privativa de liberdade Percebemos que após advento da lei 10792/03 as competências da CTC foram reduzidas passando hoje a tão somente acompanhar e individualizar as penas privativas de liberdade. 3.3.2.2. Da Composição da CTC: Art. 7º A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1 (um) assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade. Parágrafo único. Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do serviço social. 3.3.2.3. Das formas de classificação Art. 9º A Comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá: I - entrevistar pessoas; II - requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado; III - realizar outras diligências e exames necessários. 3.4. Princípio da Jurisdicionalidade: Art. 194. O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução. http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 11 Os incidentes da LEP serão decididos pelo poder judiciário. A autoridade administrativa somente pode definir pontos secundários da execução penal (ex: dia de visitas, horário do banho de sol, imposição de sanções disciplinares previamente previstos em lei, etc.). Mesmo nos pontos secundários pode haver intervenção judicial. Por Exemplo, o delegado ou o diretor do presídio, proíbe o dia de visitas, caso o condenado discorde pode recorrer ao juiz. 3.5. Princípio do Devido Processo Legal Temos aqui um gênero com várias espécies, por exemplo, ampla defesa, contraditório, publicidade, imparcialidade... O princípio do contraditório encontra-se previsto no texto constitucional, o qual deve estar presente em todos os processos judiciais e administrativos. Assim, dispõe o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes." 3.6. Princípio da Reeducação Durante a execução penal deve-se buscar a ressocialização dos presos, coincidindo com as finalidades da LEP. Nós temos para isso os instrumentos que buscam a ressocialização, que desdobraremos futuramente. 3.7. Princípio da Humanização Aqui se visa apenas o que já a própria Constituição federal já previa, proibindo penas cruéis, desumanas ou degradantes, como: O princípio da humanização da pena encontra-se previsto na Constituição Federal, que estabelece em seu art. 5º, inciso LXVII, que "não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis." Pelo princípio da humanização da pena, a execução penal deve obedecer aos parâmetros modernos de humanidade, consagrados internacionalmente, mantendo-se a dignidade humana do condenado. As penas mencionadas ferem o estágio atual da civilização humana, tendo sido, portanto, abolidas de nosso ordenamento jurídico (MESQUITA JÚNIOR, 1999, p. 29). http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 12 3.8. Princípio da Publicidade Sobre a publicidade dos atos processuais, consta do art. 5º, da Constituição Federal, em seu inciso LXI, que "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigir." Os atos processuais da execução penal são públicos, e a publicidade só poderá ser limitada por lei quando a defesa da intimidade do sentenciado ou o interesse social o exigirem. A publicidade dos atos processuais conduz a uma garantia de independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. Encontra exceção nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselhem que eles não sejam divulgados. Neste diapasão, não podemos desprezar o art. 198, da Lei de Execução Penal, que prevê ser defeso ao integrante dos órgãos da execução penal, e ao servidor, a divulgação de ocorrência que perturbe a segurança e a disciplina dos estabelecimentos, bem como exponha o preso à inconveniente notoriedade, durante o cumprimento da pena. 4. Do Exame Criminológico Como percebemos o exame criminológico, ao contrário de algumas correntes, ainda é previsto na LEP, apenas sofreu uma redução em seu rol com o advento da lei 10792/03, como vimos na tabela acima. A corrente que defende a extinção do exame criminológico, só leve em consideração a destinação do exame criminológico a tão somente à aferição do mérito que se exigia expressamente para a progressão do regime prisional e outros benefícios. Porém, e com maior relevância esta classificação se mostra imprescindível para a individualização executória, que por um acaso nada mudou. Percebemos que somente será submetido ao exame criminológico obrigatoriamente o preso que cumpre a pena em regime fechado, ficando, então, o preso em regime semiaberto a faculdade do juiz da execução penal caso ache necessário, como prevê o art. 8º e seu parágrafo único. Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução. Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto. Art. 9º A Comissão, no examepara a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá: I - entrevistar pessoas; II - requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado; III - realizar outras diligências e exames necessários. http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 13 Que fique claro que existem, então, dois momentos possíveis para a realização do exame criminológico, um durante a execução e outra na sentença, assim. Quando no ingresso do apenado, nada mudou em relação a realização do exame criminológico e apesar de algumas correntes que divergem em relação a esse assunto, pois o próprio Código penal e LEP também não se entendem, tentarei ser o mais simples possível. Segundo o artigo 8° e parágrafo único da LEP o exame criminológico é obrigatório somente quando no ingresso no regime fechado, sendo, portanto, nos demais regimes facultativos. Já quando falamos em exame criminológico para progressão de regime, após advento da lei 10792/03 que derroga o artigo 112, da LEP, passando a não mais trazer expresso em seu texto legal a necessidade de exame criminológico como requisito subjetivo para progressão de regime, apesar de alguns doutrinadores interpretarem que com isso não se poderia mais impedir a progressão com base no exame criminológico, ouso discordar e ir ao encontro dos tribunais superiores pátrios, que com a edição das súmulas 439, STJ que traz um espectro de abrangência maior que a da súmula vinculante n° 26, STF, súmula essa que possibilita a realização de exame criminológico para crimes hediondos e equiparados, Diante disso concluo que o exame criminológico poderá ser realizado, desde que analisado a peculiaridade, inclusive para progressão de regime. A fim de enriquecer nosso estudo a LEP, ainda prevê de forma expressa em seu artigo 174, a possibilidade de realização de exame criminológico aos submetidos a medida de segurança, conforme podemos analisar abaixo. Art. 174. Aplicar-se-á, na execução da medida de segurança, naquilo que couber, o disposto nos artigos 8° e 9° desta Lei. 4.1. Do exame Criminológico na Progressão de Regime. Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão. Parágrafo único. A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário. Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003) § 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003) § 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003). http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 14 Súmula 439, STJ “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. Súmula Vinculante 26, STF Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. Precedente Representativo "A Constituição Federal, ao criar a figura do crime hediondo, assim dispôs no art. 5º, XLIII: (...) Não fez menção nenhuma a vedação de progressão de regime, como, aliás - é bom lembrar -, tampouco receitou tratamento penal stricto sensu (sanção penal) mais severo, quer no que tange ao incremento das penas, quer no tocante à sua execução. (...) Evidente, assim, que, perante a Constituição, o princípio da individualização da pena compreende: a) proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal; b) individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c) individualização da sua execução, segundo a dignidade humana (art. 1º, III), o comportamento do condenado no cumprimento da pena (no cárcere ou fora dele, no caso das demais penas que não a privativa de liberdade) e à vista do delito cometido (art. 5º, XLVIII). Logo, tendo predicamento constitucional o princípio da individualização da pena (em abstrato, em concreto e em sua execução), exceção somente poderia aberta por norma de igual hierarquia nomológica." HC 82.959, Voto do Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgamento em 23.2.2006,DJ de 1.9.2006. "Essas colocações têm a virtude de demonstrar que a declaração de inconstitucionalidade in concreto também se mostra passível de limitação de efeitos. (...). É que, nesses casos, tal como já argumentado, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, esta decisão poderá afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada. (...) No caso em tela, observa-se que eventual declaração de inconstitucionalidade com efeito ex tunc ocasionaria repercussões em todo o sistema vigente.(...) Com essas considerações, também eu, Senhor Presidente, declaro a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei n.º 8.072, de 1990. Faço isso, com efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei n.º 9.868, de 1999, que entendo aplicável à espécie. Ressalto que esse efeito ex nunc deve se entendido como aplicável às condenações que envolvam situações ainda suscetíveis de serem submetidas ao regime de progressão." HC 82.959, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 23.2.2006, DJ de 1.9.2006. Jurisprudência Destacada Inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime para os crimes hediondos "(...) o julgamento do Supremo Tribunal Federal em processos subjetivos, relacionados ao caso concreto, não alterou a vigência da regra contida no art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90 (na sua redação original). Assim, houve necessidade da edição da Lei nº 11.646/07 para que houvesse a alteração da redação do dispositivo legal. Contudo, levando em conta que - considerada a orientação que passou a existir nesta Corte à luz do precedente no HC 82.959/SP - o sistema jurídico anterior à edição da lei de 2007 era mais benéfico ao condenado em matéria do requisito temporal (1/6 da pena) comparativamente ao sistema implantado pela Lei nº 11.646/07 (2/5 ou 3/5, dependendo do caso), deve ser concedida em parte a ordem para que haja o exame do pedido de progressão do http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 15 regime prisional do paciente, levando em conta o requisito temporal de 1/6 da pena fixada." RHC 91.300, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgamento em 5.3.2009, DJe de 3.4.2009. Modulação de efeitos da declaraçãode inconstitucionalidade "É bem certo que, no Habeas Corpus n. 82.959, Rel. Ministro Marco Aurélio (DJ 1º.9.2006), o Plenário deste Tribunal modulou os efeitos da decisão, para firmar que 'a declaração incidental de inconstitucionalidade" do §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, não geraria 'conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas' na data daquele julgamento. Ocorre que, conforme bem ressaltou o eminente Ministro Sepúlveda Pertence no voto que então proferira - e fazendo referência ao voto do eminente Ministro Gilmar Mendes, que propôs a modulação ao final acolhida pelo Plenário -, a modulação dos efeitos da decisão objetivou evitar, sobretudo, quaisquer 'conseqüências de ordem cível, patrimonial'. A dizer, afastou-se a possibilidade de ser questionada a validade das penas já extintas e que, eventualmente, teriam sido cumpridas em regime integralmente fechado por força do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/90." HC 91.631, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgamento em 16.10.2007, DJede 9.11.2007. Possibilidade de realizar exame criminológico para progressão de regime "2. O silêncio da lei, a respeito da obrigatoriedade do exame criminológico, não inibe o juízo da execução do poder determiná-lo, desde que fundamentadamente. Isso porque a análise do requisito subjetivo pressupõe a verificação do mérito do condenado, que não está adstrito ao 'bom comportamento carcerário', como faz parecer a literalidade da lei, sob pena de concretizar-se o absurdo de transformar o diretor do presídio no verdadeiro concedente do benefício e o juiz em simples homologador, como assentado na ementa do Tribunal a quo."HC 106.678, Relator para o Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento em 28.2.2012, DJe de 17.4.2012. "1. O Supremo Tribunal Federal, por jurisprudência pacífica, admite que pode ser exigido fundamentadamente o exame criminológico pelo juiz para avaliar pedido de progressão de pena. Trata-se de entendimento que refletiu na Súmula vinculante 26: (...)'." HC 104.011, Relatora para o Acórdão Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em 14.2.2012, DJe de 22.3.2012. "Quanto ao tema de fundo, ressalvo a óptica pessoal, porquanto convencido de que a alteração procedida no artigo 112 da Lei de Execuções Penais implicou a supressão do exame criminológico do ordenamento jurídico. No entanto, ante a edição do Verbete Vinculante n.º 26, curvo-me ao entendimento do Pleno, no que assentou a possibilidade de o Juízo da execução determinar, em decisão fundamentada, a realização do mencionado exame a fim de ocorrer a progressão do regime de pena." HC 99.721, Voto do Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em 4.5.2010, DJe de 1.7.2010. No mesmo sentido: HC 111.830, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em 18.12.2012, DJe de 18.2.2013; HC 88.272, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em 19.6.2007, DJe de 1.2.2013; HC 101.316, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em 22.6.2010, DJe de 26.11.2012; HC 113.454, Relator Ministro Gilmar Mendes, Decisão Monocrática, julgamento em 27.9.2012, DJe de 2.10.2012;HC 115.169, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Decisão Monocrática, julgamento em 18.9.2012, DJe de 25.9.2012; HC 112.464, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 14.8.2012, DJe de 14.9.2012; HC 113.940, Relator Ministro Gilmar Mendes, Decisão Monocrática, julgamento em 14.6.2012, DJe de 22.6.2012; HC 108.738, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em 10.4.2012, DJe de 10.5.2012. http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 16 Impossibilidade de aplicação retroativa da Lei 11.464/2007 e regime inicial fechado para os crimes hediondos "Pena - Regime de cumprimento - Definição. O regime de cumprimento da pena é norteado, considerada a proteção do condenado, pela lei em vigor na data em que implementada a prática delituosa. Pena - Regime de cumprimento - Progressão - Fator temporal. A Lei nº 11.464/07, que majorou o tempo necessário a progredir-se no cumprimento da pena, não se aplica a situações jurídicas que retratem crime cometido em momento anterior à respectiva vigência - precedentes.'" RE 579.167, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento em 16.5.2013, DJe de 17.10.2013. "(...) consigno que os embargos merecem parcial acolhida. Isso porque a condenação da recorrente assentou a obrigatoriedade do regime integralmente fechado para o cumprimento da pena (...). Motivo pelo qual concedo a ordem, de ofício, para afastar o óbice à progressão de regime, bem como para determinar que o exame de eventual progressão de regime prisional seja feito à luz do art. 112 da LEP. É que, nada obstante haver a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/1990 sido proferida em sede de habeas corpus, esta nossa Casa de Justiça restringiu os efeitos de sua decisão apenas às penas já extintas. Nesse sentido, faço menção ao HC 91.631 da ministra Cármen Lúcia. 6. Não bastasse, o fato delituoso ocorreu antes do advento da Lei 11.464/2007. Logo, não se admite a aplicação retroativa da norma penal que institui requisito mais gravoso para a progressão de regime daqueles condenados por delitos hediondos." AI 757.480 AgR-ED, Relator Ministro Ayres Britto, Primeira Turma, julgamento em 10.5.2011, DJe de 16.6.2011. No mesmo sentido: HC 113.355, Relatora Ministra Rosa Weber, Decisão Monocrática, julgamento em 3.5.2012, DJe de 24.5.2012; Rcl 10.816, Relator Ministro Ayres Britto, Decisão Monocrática, julgamento em 11.4.2011, DJe de 15.4.2011; RcL 10.103 MC, Relator Ministro Gilmar Mendes, Decisão Monocrática, julgamento em 15.12.2010, DJe de 1.2.2011. Inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime inicial fechado para crimes hediondos "Entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. Deixo consignado, já de início, que tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33 c/c o art. 59 do Código Penal.A progressão de regime, ademais, quando se cuida de crime hediondo ou equiparado, também se dá em lapso temporal mais dilatado (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 2º). (...) Feitas essas considerações, penso que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado. Nessa conformidade, tendo em vista a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, na parte em que impõe a obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, concedo a ordem para alterar o regime inicial de cumprimento das reprimenda impostas ao paciente para o semiaberto." HC 111.840, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgamento em 27.6.2012, DJe de 17.12.2013. "4. A Corte Constitucional, no julgamento do HC no 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § 1o do art. 2º da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, o qual determinava que '[a] pena por crime previsto nes[s]e artigoserá cumprida inicialmente em regime fechado', declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o inicio do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 5. Esse http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 17 entendimento abriu passagem para que a fixação do regime prisional - mesmo nos casos de trafico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados - seja devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 6. No caso, as instâncias ordinárias indicaram elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do paciente em regime fechado, impondo-lhe o regime mais severo mediante fundamentação adequada, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do CP." HC 119.167, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 26.11.2013, DJe de 16.12.2013. "O STF já teve a oportunidade, por ocasião da análise do julgamento do HC n. 82.959/SP, rel. Min. Marco Aurélio, Dje 1º.9.2006, de declarar, incidenter tantum , a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a qual determinava que os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que essa imposição contraria o princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI). Pois bem. Sobreveio a Lei n. 11.464/2007 que, ao promover mudanças no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, determinou que a pena agora fosse cumprida no regime inicial fechado. É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em sua nova redação, não continuaria a violar o princípio constitucional da individualização da pena? Essa discussão, inclusive, já vem sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e nesta Suprema Corte. No ponto, destaco, ainda, à guisa de ilustração, julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar o HC n. 149.807/SP lá impetrado, concluiu pela inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei 11.464/2007, persistiria ainda a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade. No caso concreto, com fundamento nessas considerações, entendo que o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) há de ser superado. É que o paciente preenche os requisitos previstos no art. 33, § 2º, c, do CP, para o início do cumprimento de pena no regime aberto." HC 106.153, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 22.11.2011, DJe de 19.12.2011. "2. É vedada, em recurso exclusivo da defesa, a utilização de fundamentos inovadores, após o afastamento daquele adotado na decisão recorrida, para justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus". HC 121.449, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 19.8.2014, DJe de 7.10.2014. Declaração incidental de inconstitucionalidade da vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos nos crimes de tráfico de drogas "12. Confirmo, então, que o centrado desafio temático deste voto é saber se a proibição estabelecida pela nova lei, isto é, a Lei 11.343/06, encontra ou não encontra suporte no sistema de comandos da Constituição Federal. O que demandará elaboração teórica mais cuidadosa para a perfeita compreensão da natureza e do alcance da garantia constitucional da individualização da pena. (...) 13. Leia-se a figura do crime hediondo, tal como descrita no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal: (...). 14. Daqui já se pode vocalizar um primeiro juízo técnico: em tema de vedações de benefícios penais ao preso, ou, então, ao agente penalmente condenado, o Magno Texto Federal impõe à lei que verse por modo igual os delitos por ele de pronto indicados como hediondos e outros que venham a receber a mesma tarja. Sem diferenciação entre o que já é hediondo por qualificação diretamente constitucional e hediondo por descrição legal. Isonomia interna de tratamento, portanto, antecipadamente assegurada pela nossa Constituição. 15. Um novo e complementar juízo: embora o Magno Texto Federal habilite a lei para completar a lista dos crimes hediondos, a ela impôs um limite material: a não- concessão dos benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que incidirem em tais direitos. É como dizer, a própria norma constitucional cuidou de enunciar as restrições a ser impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas. Não incluindo nesse catálogo de restrições a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Ponto pacífico. Percepção acima de qualquer discussão ou contradita. 16. Insista-se na idéia: no tema em causa, a Constituição da República fez clara opção por não admitir http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 18 tratamento penal ordinário mais rigoroso do que o nela mesma previsto." HC 97.256, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgamento em 1.9.2010, DJe de 16.12.2010. Progressão de regime de estrangeiro preso com decreto de expulsão "Ementa: Penal. Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Estrangeiro. Decreto de expulsão. Progressão de regime. Possibilidade. Precedente. Ordem concedida. I - A exclusão do estrangeiro do sistema progressivo de cumprimento de pena conflita com diversos princípios constitucionais, especialmente o da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II) e o da isonomia (art. 5º), que veda qualquer discriminação em razão da raça, cor, credo, religião, sexo, idade, origem e nacionalidade. Precedente. II - Ordem concedida para para afastar a vedação de progressão de regime à paciente, remetendo-se os autos ao juízo da execução para que verifique a presença dos requisitos do art. 112 da LEP." HC 117.878, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 19.11.2013, DJe de 3.12.2013. "Ementa: Execução Penal. Pena privativa de liberdade. Progressão de regime. Admissibilidade. Condenação por tráfico de drogas. Estrangeira sem domicílio no país e objeto de processo de expulsão. Irrelevância. HC concedido. Voto vencido. O fato de o condenado por tráfico de droga ser estrangeiro, estar preso, não ter domicílio no país e ser objeto de processo de expulsão, não constitui óbice à progressão de regime de cumprimento da pena." HC 97.147, Relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgamento em 4.8.2009, DJe de 12.2.2010. 4.2. Do local de Realização do Exame Criminológico Do Centro de Observação Art. 96. No Centro de Observação realizar-se-ão os exames gerais e o criminológico, cujos resultados serão encaminhados à Comissão Técnica de Classificação. Parágrafo único. No Centro poderão ser realizadas pesquisas criminológicas. Art. 97. O Centro de Observação será instalado em unidade autônoma ou em anexo a estabelecimento penal. Art. 98. Os exames poderão ser realizados pela Comissão Técnica de Classificação, na falta do Centro de Observação. 5. Identificação do perfil genético: Da Identificação do Perfil Genético Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) § 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) § 1º-A. Aregulamentação deverá fazer constar garantias mínimas de proteção de dados genéticos, observando as melhores práticas da genética forense. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 19 § 3º Deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o acesso aos seus dados constantes nos bancos de perfis genéticos, bem como a todos os documentos da cadeia de custódia que gerou esse dado, de maneira que possa ser contraditado pela defesa. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 4º O condenado pelos crimes previstos no caput deste artigo que não tiver sido submetido à identificação do perfil genético por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional deverá ser submetido ao procedimento durante o cumprimento da pena. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 5º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 6º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 7º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 8º Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Comentários Assunto já tormentoso e discutido anteriormente nas nossas cortes supremas acerca da possível lesão do princípio da não produção de provas contra si mesmo, mostra-se bastante questionável à luz da garantia de não autoincriminação (art. 5º, LXIII, da CRFB; art. 14, 3, g, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU; art. 8º, 2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos / Pacto de San Jose da Costa Rica), sendo inclusive questionado na Corte Suprema em recurso extraordinário (RE n. 973837) com repercussão geral reconhecida. O novo texto proposto previa: “Art. 9º-A. Os condenados por crimes praticados com dolo, mesmo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor, quando do ingresso no estabelecimento prisional.” Perceba que a ampliação do rol dos sujeitos a submissão da extração da identificação do perfil genético deixa de ser uma exceção e torna-se uma regra em nosso ordenamento jurídico. Diante do texto proposto primeiramente pelo nosso ministro Sergio Moro percebemos que referido projeto estaríamos sujeitos a lesão do dispositivo constitucional previsto no artigo 5°, LVII (ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória), bem como também ao dispositivo comentado anteriormente no que tange ao princípio da não autoincriminação. Imagine diante desse cenário pessoas condenadas (ou até mesmo diante de sentença recorrível) por crimes contra a honra como calúnia, difamação e injúria estariam sujeitas a extração do DNA. Ademais, diante desses argumentos e ainda por não preverem essa possibilidade para todos os condenados por crimes hediondos, por impedir a utilização do material genético para práticas de fenotipagem genética, busca familiar e por fim, obrigar o poder público a descartar imediatamente a amostra biológica após a identificação do perfil genético, razão pela qual o nosso presidente vetou alguns dispositivos. Outro ponto Acrescentado pelo pacote anticrime que acredito que será assunto de muita discursão e que para mim foi o principal incremento trazido pela lei nº 13.964, de 2019, foi a adição do parágrafo 8° no artigo 9-A, que adiciona mais uma falta grave ao rol previsto no artigo 50 da LEP, que é o fato de se recusar a http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 20 submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético, vislumbro aqui uma falta que fere claramente o princípio da não autoincriminação, uma vez que além de obrigar o condenado a se submeter ao procedimento de identificação do perfil genético ainda o punirá por um direito previsto em nossa carta magna. Entretanto como faremos uma prova que não se discutirá a constitucionalidade dessa falta até que haja uma revogação expressa iremos continuar considerando como mais uma falta grave prevista no artigo 50 da lei 7210/84. 6. Das Assistências CAPÍTULO II Da Assistência SEÇÃO I Disposições Gerais Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso. Art. 11. A assistência será: I - material; II - à saúde; III -jurídica; IV - educacional; V - social; VI - religiosa. SEÇÃO II Da Assistência Material Art. 12. A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas. Art. 13. O estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração. SEÇÃO III Da Assistência à Saúde Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico. § 1º (Vetado). § 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento. http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 21 § 3º Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido.(Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009) SEÇÃO IV Da Assistência Jurídica Art. 15. A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado. Art. 16. As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica nos estabelecimentos penais. Art. 16. As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais. (Redação dada pela Lei nº 12.313, de 2010). § 1º As Unidades da Federação deverão prestar auxílio estrutural, pessoal e material à Defensoria Pública, no exercício de suas funções, dentro e fora dos estabelecimentos penais. (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010). § 2º Em todos os estabelecimentos penais, haverá local apropriado destinado ao atendimento pelo Defensor Público. (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010). § 3º Fora dos estabelecimentos penais, serão implementados Núcleos Especializados da Defensoria Pública para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos réus, sentenciados em liberdade, egressos e seus familiares, sem recursos financeiros para constituir advogado. (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010). SEÇÃO V Da Assistência Educacional Art. 17. A assistência educacional compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado. Art. 18. O ensino de 1º grau será obrigatório, integrando-se no sistema escolar da Unidade Federativa. Art. 18-A. O ensino médio, regular ou supletivo, com formação geral ou educação profissional de nível médio, será implantado nos presídios, em obediência ao preceito constitucional de sua universalização. (Incluído pela Lei nº 13.163, de 2015) § 1o O ensino ministrado aos presos e presas integrar-se-á ao sistema estadual e municipal de ensino e será mantido, administrativa e financeiramente, com o apoio da União, não só com os recursos destinados à educação, mas pelo sistema estadual de justiça ou administração penitenciária. (Incluído pelaLei nº 13.163, de 2015) § 2o Os sistemas de ensino oferecerão aos presos e às presas cursos supletivos de educação de jovens e adultos. (Incluído pela Lei nº 13.163, de 2015) § 3o A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal incluirão em seus programas de educação à distância e de utilização de novas tecnologias de ensino, o atendimento aos presos e às presas. (Incluído pela Lei nº 13.163, de 2015) Art. 19. O ensino profissional será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico. Parágrafo único. A mulher condenada terá ensino profissional adequado à sua condição. Art. 20. As atividades educacionais podem ser objeto de convênio com entidades públicas ou particulares, que instalem escolas ou ofereçam cursos especializados. Art. 21. Em atendimento às condições locais, dotar-se-á cada estabelecimento de uma biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos, provida de livros instrutivos, recreativos e didáticos. Art. 21-A. O censo penitenciário deverá apurar: (Incluído pela Lei nº 13.163, de 2015) http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 22 I - o nível de escolaridade dos presos e das presas;(Incluído pela Lei nº 13.163, de 2015) II - a existência de cursos nos níveis fundamental e médio e o número de presos e presas atendidos;(Incluído pela Lei nº 13.163, de 2015) III - a implementação de cursos profissionais em nível de iniciação ou aperfeiçoamento técnico e o número de presos e presas atendidos;(Incluído pela Lei nº 13.163, de 2015) IV - a existência de bibliotecas e as condições de seu acervo;(Incluído pela Lei nº 13.163, de 2015) V - outros dados relevantes para o aprimoramento educacional de presos e presas. (Incluído pela Lei nº 13.163, de 2015) SEÇÃO VI Da Assistência Social Art. 22. A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade. Art. 23. Incumbe ao serviço de assistência social: I - conhecer os resultados dos diagnósticos ou exames; II - relatar, por escrito, ao Diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentadas pelo assistido; III - acompanhar o resultado das permissões de saídas e das saídas temporárias; IV - promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação; V - promover a orientação do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberando, de modo a facilitar o seu retorno à liberdade; VI - providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da Previdência Social e do seguro por acidente no trabalho; VII - orientar e amparar, quando necessário, a família do preso, do internado e da vítima. SEÇÃO VII Da Assistência Religiosa Art. 24. A assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa. § 1º No estabelecimento haverá local apropriado para os cultos religiosos. § 2º Nenhum preso ou internado poderá ser obrigado a participar de atividade religiosa. SEÇÃO VIII Da Assistência ao Egresso Art. 25. A assistência ao egresso consiste: I - na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade; II - na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de 2 (dois) meses. Parágrafo único. O prazo estabelecido no inciso II poderá ser prorrogado uma única vez, comprovado, por declaração do assistente social, o empenho na obtenção de emprego. http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 23 Art. 26. Considera-se egresso para os efeitos desta Lei: I - o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento; II - o liberado condicional, durante o período de prova. Art. 27.O serviço de assistência social colaborará com o egresso para a obtenção de trabalho. 6.1. DAS FINALIDADES E BENEFICIÁRIOS DAS ASSISTÊNCIAS O artigo 10° trouxe o objetivo das assistências, percebemos que o objetivo está em consonância com a 2° finalidade da lei de execução penal, que é a ressocialização. Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso. Percebemos ainda, que o legislador utilizou aqui de forma genérica o conceito preso, logo, nos cabe interpretar que esse conceito se estende para todos aqueles recolhidos em estabelecimento prisional, cautelarmente ou em razão de sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Sendo incluindo aqui o preso provisório e o definitivo. Além do preso que cumpre lhe foi imposta a pena, o legislador inclui expressamente o internado, nas palavras de Renato Marcão, internado é “aquele que se encontra submetido a medida de segurança consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, em razão de decisão judicial.” E para finalizar no parágrafo único estendeu a assistência ao egresso, a qual seu conceito está definido no artigo 26. Art. 26. Considera-se egresso para os efeitos desta Lei: I - o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento; II - o liberado condicional, durante o período de prova. 6.2. ESPÉCIES DE ASSISTÊNCIAS Art. 11. A assistência será I - material; II - à saúde; III -jurídica; IV - educacional; V - social; VI - religiosa. http://www.ronaldobandeira.com.br/ MATERIAL DE APOIO | DEPEN 2020 www.ronaldobandeira.com.br 24 6.2.1. DA ASSISTÊNCIA MATERIAL Consiste no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas. Percebemos que além da assistência material fornecida pelo próprio poder público, o estabelecimento prisional contará com uma instalação que disponibilizará objetos e produtos não fornecidos pela administração, que é conhecida como cantina. Art. 12. A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas. Art. 13. O estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração. 6.2.2. DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE Visa o tratamento físico do executado, seja em caráter preventivo como em caráter curativo, compreendendo o tratamento médico, farmacêutico e odontológico. O parágrafo segundo assegura o tratamento médico do preso, pois caso não haja o tratamento adequado no estabelecimento do reeducando esse será prestado em outro local, mediante autorização do diretor do estabelecimento. Percebam que essa é uma hipótese de permissão de saída que veremos mais a frente (capítulo de autorizações de saída). O parágrafo terceiro foi acrescentado em 2009 pela lei 11.942, garantindo à presa mãe toda a assistência inerente à saúde de seus filhos, acrescentando, então como beneficiário das assistências, também, os filhos da presa, que no decreto 8897/86, que trata do Regulamento do Sistema Penal do Estado do Rio de Janeiro, já previa aos filhos da presa a extensão de certas assistências. Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico. § 1º (Vetado). § 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento. § 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. (Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009) 6.2.3. DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA É destinada ao preso e ao internado sem recursos financeiros para garantir seus direitos
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