38028150-ilicitude-culpabilidade

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SISTEMA DE ENSINO
DIREITO PENAL 
PARTE GERAL 
Ilicitude. Culpabilidade
Livro Eletrônico
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Dermeval Farias
Ilicitude. Culpabilidade
DIREITO PENAL - PARTE GERAL
Introdução ......................................................................................................................4
Ilicitude. Culpabilidade ....................................................................................................5
1. Ilicitude .......................................................................................................................5
1.1. Evolução da Ilicitude nas Teorias do Crime ................................................................5
1.2. Conceito de Ilicitude: Formal e Material ...................................................................9
1.3. Ajustes Terminológicos .......................................................................................... 10
1.4. Relação entre Tipicidade e Ilicitude ........................................................................ 12
1.5. Excludentes de Ilicitude ......................................................................................... 13
1.6. Relação entre a Justificante Penal e a Indenização no Cível .................................... 13
1.7. Comunicabilidade da Justificante ............................................................................ 14
1.8. Redução de Espaço do Exame das Justificantes: Teoria da Imputação Objetiva; 
Tipicidade Conglobante; Princípio da Insignificância ...................................................... 14
1.9. Relação entre Justificantes e Erros: Erros Sobre as Justificantes; Erro Sobre 
Elementar com Conteúdo de Ilicitude; Erro na Execução .............................................. 15
1.10. Requisito Subjetivo nas Excludentes de Ilicitude ................................................... 16
1.11. Excesso nas Justificantes ...................................................................................... 16
1.12. Estado de Necessidade ......................................................................................... 18
1.13. Legítima Defesa ....................................................................................................23
1.14. Exercício Regular do Direito ..................................................................................29
1.15. Estrito Cumprimento do Dever Legal ................................................................... 30
1.16. Consentimento do Ofendido .................................................................................. 31
1.17. Ofendículos ...........................................................................................................32
2. Culpabilidade ............................................................................................................34
2.1. Evolução da Culpabilidade nas Teorias do Crime ....................................................34
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Ilicitude. Culpabilidade
DIREITO PENAL - PARTE GERAL
2.2. Sentidos Jurídicos do Termo Culpabilidade ............................................................38
2.3. Relação com Livre-arbítrio e Determinismo ..........................................................39
2.4. Culpabilidade de Fato e Culpabilidade de Autor .................................................... 40
2.5. Culpabilidade como Elemento do Crime ............................................................... 40
2.6. Equívoco da Posição da Culpabilidade como Pressuposto de Pena ....................... 40
2.7. Elementos da Culpabilidade com Suporte na Teoria Normativa Pura ..................... 41
Questões de Concurso ..................................................................................................59
Gabarito ...................................................................................................................... 82
Gabarito Comentado .....................................................................................................83
Referências Bibliográficas .......................................................................................... 127
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Ilicitude. Culpabilidade
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Introdução
Olá! Sou o professor Dermeval Farias. É com prazer que iniciamos mais um capítulo do 
material em PDF do Gran Cursos Online. Apresentamos, desta vez, os temas ilicitude e culpa-
bilidade, com abordagem de doutrina, jurisprudência e questões correlatas.
O tema tratado neste momento constitui uma etapa fundamental na compreensão da 
estrutura analítica do delito, uma vez que o crime constitui um fato típico, ilícito e culpável 
(posição majoritária). Portanto, vamos tratar agora de forma sistemática da ilicitude e da 
culpabilidade, com o uso da lei, da doutrina, da jurisprudência e de questões comentadas. 
Encontrei mais questões do que imaginava sobre o tema ora em análise, com diferentes graus 
de dificuldade.
Busquei desenvolver o capítulo com prévia pesquisa dos manuais de Direito Penal e, 
principalmente, de artigos e livros específicos indicados nas referências bibliográficas. Fiz uso 
ainda de toda pesquisa que realizo durante mais de 15 anos nos quais leciono direito penal, 
parte geral e parte especial. Nesse período, temos preparado candidatos para os mais diversos 
concursos jurídicos do país: Juiz Estadual, Juiz Federal, Procurador da República, Promotor de 
Justiça, Defensor Público, Delegado de Polícia (Civil e Federal), Analista Jurídico, Advogado da 
União e outros.
Tenho muito prazer em trabalhar hoje com colegas que são promotores de justiça, 
juntamente comigo, que outrora eram alunos; bem como magistrados; delegados de polícia; 
defensores públicos, ex-alunos que encontramos em audiências, nos júris etc.
O tema que ora se apresenta foi dividido em três partes no presente capítulo: a primeira 
parte trata da ilicitude; a segunda parte cuida culpabilidade; e a terceira parte contempla as 
questões selecionadas.
Ressalto que serão apresentados, quando necessários, resumos, quadros sinópticos, dicas 
e destaques sobre pontos específicos de cada instituto jurídico de direito penal, de modo a 
facilitar a compreensão e, por consequência, o acerto em provas de concursos.
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Ilicitude. Culpabilidade
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ILICITUDE. CULPABILIDADE
1. IlIcItude
1.1. evolução da IlIcItude nas teorIas do crIme
No capítulo (primeiro capítulo do PDF do GRAN, Direito Penal, de minha autoria) sobre as 
Teorias do Crime, tratamos do tema ilicitude dentro das diversas teorias do crime (causalismo 
clássico, causalismo neoclássico, finalismo, teoria social da ação, funcionalismo teleológico, 
funcionalismo sistêmico, teoria significativa da ação).
Desse modo, para uma análise de todas as teorias do crime, remetemos o leitor ao capítulo 
1 doPDF do GRAN (teorias do crime). Nessa oportunidade, iremos trazer apenas os principais 
aspectos da ilicitude em cada teoria, de forma sintética, para iniciarmos a abordagem do tema.
O conceito de ilicitude (antijuridicidade), na teoria causal clássica, não se desenvolveu 
de forma concomitante com o de tipicidade. Até o final do século XVIII, a ilicitude se confundia 
com a culpabilidade e, apenas, eram feitas ressalvas sobre as excludentes de ilicitude (causas 
de justificação). Foi Ihering quem desenvolveu a ideia de antijuridicidade objetiva para o Direito 
Civil em 1867 (TAVARES, 2003, p.147).
Após isso, contribuíram, para o desenvolvimento do conceito da antijuridicidade formal 
e criação de seus contornos, os estudos de Franz von Liszt, a ideia de Binding de que o delito 
era um ato contrário à norma, mas não à lei, bem como a contribuição de Merkel com sua 
teoria dos elementos negativos do tipo (GOMES FILHO, 2019).
A ilicitude causal clássica era formal, portanto, consistia na relação de contradição entre 
o fato típico e uma norma do ordenamento jurídico. Dito com outras palavras: “a antijuridicidade 
é definida formalmente, como contrariedade da ação típica a uma norma do direito, que se 
fundamenta simplesmente na ausência de causas de justificação” (GRECO, 2006, p.123).
Por sua vez, o injusto – que constitui a valoração da tipicidade e da ilicitude, a junção 
valorativa dos dois primeiros elementos da estrutura analítica do delito – era objetivo-formal. 
Isso porque era composto de elementos objetivos, descritivos e formais, constantes somente 
na lei, analisados de forma ontológica e não axiológica. Não se analisava no injusto os 
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elementos subjetivos. A  lesão ao bem jurídico seria antijurídica independente do ânimo do 
agente. O injusto era a parte externa da estrutura do crime (parte objetiva), enquanto a culpabi-
lidade era a parte interna (parte subjetiva).
No causalismo neoclássico (teoria causal neoclássica ou neokantismo penal), a ilicitude 
passou a ser material e consistia na relação de antagonismo entre o fato e a lei geradora 
de danosidade social, possibilitando o surgimento de excludentes supralegais, ou seja, não 
previstas na lei (GRECO, 2006, p.123).
A relação entre os elementos do injusto, segundo Juarez Tavares, constitui o dado mais 
significativo da reformulação neokantiana (TAVARES, 2003, p.136). Na visão de Max Ernst Mayer, 
a  tipicidade e a antijuricidade deveriam ser compreendidas de maneira separada, porquanto 
se comportam como a fumaça e o fogo e, desse modo, o tipo constitui um indício de ilicitude 
(MAYER, 2011, p.11-12; 64; 227). Por conseguinte, o vínculo entre a tipicidade e a ilicitude de-
nomina-se ratio cognoscendi, o tipo passa a ser o elemento identificador da ilicitude. O delito, 
assim como no período causal clássico, foi definido como uma ação típica, ilícita e culpável.
Segundo Ernst Mayer, para ilustrar a separação entre tipicidade e ilicitude, o condenado 
que foge da penitenciária pratica um ato ilícito, pois está obrigado a cumprir a pena. No 
entanto, ele não realiza, por ausência de previsão legal, uma conduta típica. E, de forma inversa, 
os soldados de um corpo de engenheiros militares que, numa situação de guerra, destroem a 
ponte de uma cidade, para preparar a sua defesa, realizam uma conduta típica que, todavia, 
não é antijurídica (MAYER, 2011, p.11).
De outra forma, para Edmund Mezger, o delito (parte objetiva) deveria ser compreendido 
como uma ação tipicamente antijurídica (MEZGER, 1955, p.349-350). O tipo perderia qualquer 
autonomia e se tornava fundamento da antijuridicidade, passando a constituir a antijuridicidade 
tipificada, deixando a categoria isolada de tipo e se transformando em um tipo de injusto. 
Passa a existir uma visão conjunta de tipicidade e ilicitude, que corresponde a ratio essendi. 
Por conseguinte, a antijuridicidade se tornou o principal elemento do delito que passou a ser 
visto como uma antijuridicidade típica (TAVARES, 2003, p.149).
Destaca-se, ainda, a teoria dos elementos negativos do tipo, a qual foi criada por Adolf 
Merkel a partir de 1889. Depois foi desenvolvida, entre outros, por Reinhard Frank. Nesse 
contexto, “a distinção entre tipo e antijuridicidade perde sua importância, florescendo em 
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alguns autores a teoria dos elementos negativos do tipo, que vê na ausência de causa de justi-
ficação um pressuposto da própria tipicidade” (GRECO, 2006, p.125).
Desse modo, no primeiro caso (ratio cognoscendi), o tipo constitui um indício de ilicitu-
de; no segundo caso (ratio essendi), a antijuridicidade conteria o tipo; no terceiro caso (teoria 
dos elementos negativos do tipo), o tipo conteria a antijuridicidade. Nos dois últimos casos, 
antijuridicidade e tipo não são vistos como elementos autônomos, “mas sim, como um todo 
normativo unitário” (TAVARES, 1980, p.45).
Dentro da teoria dos elementos negativos do tipo, desenvolveu-se um conceito de tipo 
total de injusto, dividido em duas partes: parte positiva (tipo positivo) composta dos elementos 
objetivos, subjetivos e normativos; parte negativa (tipo negativo) que significa a ausência de 
causas excludentes da ilicitude (GOMES FILHO, 2019).
Portanto, as excludentes de ilicitude, dentro dessa teoria, são os requisitos negativos do 
tipo de injusto. “Tomando em conta, por exemplo, o art. 121 do Código Penal, na visão da teoria 
em destaque, o tipo total deste injusto seria: matar alguém, salvo em legítima defesa, estado 
de necessidade etc.” (GOMES, 2001, p.82). Da mesma forma, Hassemer exemplifica que a lei-
tura do § 193 do Código Penal alemão seria: “A injúria será punida com [...] a não ser que ela 
ocorra em defesa de interesse legítimo” (HASSEMER, 2005, p.85).
Winfried Hassemer faz severa crítica à teoria dos elementos negativos do tipo, pois não 
se pode, ao mesmo tempo, censurar positivamente (tipo positivo) e justificar negativamente 
(tipo negativo). Diz que a referida teoria trata a excludente de ilicitude como capaz de afastar 
a relevância da conduta jurídico-penal. Ou seja, como exemplo: matar alguém em legítima de-
fesa seria o mesmo que tomar um café, pois, quanto ao resultado, nenhum dos dois fatos é 
um injusto penal. Ora, matar uma pessoa em legítima defesa é uma lesão a um ser humano. 
O fato de ser justificada não afasta a natureza de lesão, “é uma transgressão à barreira do tabu 
(Tabuschranke) que codetermina a nossa cultura jurídica” (HASSEMER, 2005, p.85).
A teoria dos elementos negativos é adotada na Itália. No Brasil, é minoritária a doutrina 
que lhe rende aceitação. Além de Paulo Queiroz (2006, p.155-156), destaca-se Miguel Reale Ju-
nior que compreende, num momento único, os juízos de tipicidade e de antijuridicidade, e não 
vislumbra separação e nem autonomia entre esses institutos (REALE JUNIOR, 2009, p.144-145).
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Na teoria finalista da ação, a antijuridicidade pode ser conceituada como a relação de 
contradição entre a ação e o ordenamento jurídico; corresponde a uma característica da ação, 
a um juízo de valor objetivo que recai sobre a ação (WELZEL, 2003, p.100-101); é uma só no 
ordenamento jurídico (civil, administrativo). A antijuridicidade corresponde à “contradição de 
uma realização típica com o ordenamento jurídico como um todo (não apenas com uma norma 
isolada)” (WELZEL, 1976, p. 76).
Diz Luís Greco que a antijuridicidade no finalismo deixou de ser enxergada como dano 
social ao bem jurídico para ser vista como ilícito pessoal consubstanciado fundamentalmente 
no desvalor da ação que tem como núcleo a finalidade (GRECO, 2006, p. 129). A interpretação 
material da tipicidade com o componente danosidade social se tornou difícil porque o finalis-
mo priorizou o desvalor da ação.
As causas de justificação ou excludentes da ilicitude passaram a ser tipos permissivos 
(GRECO, 2006, p. 129). Ressalta-se que os finalistas brasileiros aceitam o exame de excludentes 
supralegais. Isso comprova que a antijuridicidade do finalismo, embora priorize o desvalor da 
ação, não é cega e formalista como foi a do causalismo clássico ou, ao menos, o sistema 
finalista admite uma abertura, não nos moldes neokantistas, mas, também, sem a limitação 
causal naturalista.
A antijuridicidade nada mais é do que a lesão de determinado interesse vital aferido perante 
as normas de cultura reconhecidas pelo Estado. A antijuridicidade material se fundamenta em 
valores sociais, morais e políticos, sem um conceito específico, constituindo-se em ofensa 
às normas de cultura reconhecidas e aceitas pelo Estado, um comportamento antissocial 
(MIRABETE, 2006, p. 170-171).
Por sua vez, a teoria social da ação trata a tipicidade e a ilicitude ora com os critérios 
teleológicos de Edmund Mezger (Neokantismo) e ora com o modelo ontológico do finalismo. 
O tipo constitui o indício da antijuridicidade (ratio cognoscendi) na concepção social da ação 
de Johannes Wessels.
No modelo funcional teleológico de Claus Roxin (1997, p. 791-794), compete ao tipo 
a concretização do princípio de que não há crime sem lei; a solução dos conflitos sociais 
se encontra na antijuricidade; a responsabilidade significa uma valoração que torna o sujeito 
penalmente responsável, formada por culpabilidade e necessidade preventiva da sanção 
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Ilicitude. Culpabilidade
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penal. Na teoria funcional teleológica, a tipicidade e a ilicitude formam o injusto e devem ser 
examinados na perspectiva da teoria da imputação objetiva.
O funcionalismo sistêmico desenvolve o conceito normativo de competência em 
substituição ao modelo da causalidade ontológica reinante no causalismo e no finalismo. Parte 
da ideia de que a vida em sociedade faz com que cada pessoa seja portadora de determinado 
papel. Assim, por exemplo, pedestre, motorista, esportista, devem atuar de acordo com um 
conjunto de expectativas. Compete a cada um deles organizar seu relacionamento social de 
modo a não infringir as normas penais.
A teoria significativa da ação apresenta a ilicitude dentro do segundo momento da 
pretensão normativa, que compõe o objetivo de validez da norma, reside na pretensão de 
ilicitude, que é composta da antijuricidade formal com os acréscimos dos aspectos subjetivos 
do injusto. Nessa fase, a norma afirma que a conduta é ilícita quando contraria o sistema jurí-
dico, tanto presente na realização de algo proibido quanto na desobediência a um mandado, 
ou seja, a uma norma que manda fazer algo (VIVES ANTÓN, 2011, p.492).
Ressalte-se que, no modelo da teoria significativa da ação, analisa-se os elementos 
subjetivos do injusto (dolo e culpa) dentro da pretensão de ilicitude. Entende-se que, sem a 
verificação de dolo ou culpa não é possível chegar à ideia de ilicitude, em razão da limitação 
dada pelo princípio da culpabilidade em uma de suas funções (BUSATO, 2010, p.205-206).
1.2. conceIto de IlIcItude: Formal e materIal
• Material: desvalor da lesão ou perigo acarretado ao bem jurídico (GEIROS e JAMPIASSÚ, 
2020).
• Formal: relação de contradição entre o fato e o ordenamento jurídico. Esse conceito 
material de ilicitude traz um pouco de confusão com a abordagem material de tipicidade.
O candidato a concurso público deve ter cuidado nesse aspecto e buscar responder as 
questões por eliminação. Na história dos conceitos formal e material de ilicitude, como dito 
anteriormente (item 1), coube a Von Liszt apontar o caminho.
Foi visto no desenvolvimento do tema no bojo do texto sobre ilicitude que a ilicitude é 
analisada diante de todo o ordenamento jurídico, não somente no âmbito penal, por isso que, 
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Ilicitude. Culpabilidade
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sob o aspecto formal, a ilicitude corresponde à relação de contradição entre o fato e o ordena-
mento jurídico.
1.3. ajustes termInológIcos
Conforme anunciado na introdução, vários temos são objeto de confusão doutrinária, por 
isso dificultam a compreensão do tema ilicitude. Por isso, serão explicados abaixo alguns 
conceitos com o objetivo de facilitar a compreensão do tema.
1.3.1. Antijuridicidade e Ilicitude
Os termos antijuridicidade e ilicitude, de modo geral, são usados como sinônimos na 
doutrina nacional. Todavia, segundo Francisco Assis Toledo – o qual foi um grande colaborador 
da atual Parte Geral do Código Penal – a opção pelo termo antijuridicidade não é muito feliz, 
por isso opta pelo termo ilicitude, sob o argumento de que o crime constitui um fato jurídico 
por excelência, que é subordinado a uma análise jurídica, logo não pode ser antijurídico, mas 
é ilícito (TOLEDO, 2007, p.159-160). Essa também é uma preferência da doutrina portuguesa. 
Outros autores, por influência italiana e espanhola, preferem o termo antijuridicidade, que esta-
ria mais próxima da tradução alemã (GUEIROS e JAPIASSÚ, 2020, p. 190).
1.3.2. Injusto e Ilicitude
A ilicitude e a tipicidade formam o injusto. Desse modo, a ilicitude constitui uma parte do 
injusto. O injusto corresponde à valoração da tipicidade e da ilicitude. “Injusto é a ação valorada 
como antijurídica” (MIRABETE, 2006, p.168).
Alguns autores denominam o crime de injusto culpável. Essa conceituação significa que a 
tipicidade e a ilicitude formam o injusto, mas não identifica se o autor do conceito é partidário 
de uma teoria de autonomia entre os elementos do injusto (ratio cognoscendi) ou de identida-
de entre os elementos do injusto (ratio essendi e elementos negativos do tipo).
1.3.3. Antinormatividade e Ilicitude
A antinormatividade, em uma das linhas doutrinárias, corresponde à tipicidade, à realização 
da conduta típica, enquanto a ilicitude requer que o fato, objeto da antinormatividade penal, 
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seja confrontado com o ordenamento jurídico como um todo. Isto é, conquanto possa existir a 
antinormatividade penal, o fato pode ser justificado por uma excludente de ilicitude (GUEIROS 
e JAPIASSÚ, 2020, p. 191). Desse modo, a antinormatividade possui relação com a tipicidade 
penal e não se confunde com a ilicitude.
O termo antinormatividade e seus sentidos ainda é trabalhado quando da análise da tipicidade 
conglobante. Aqui, remetemos o leitor ao futuro PDF sobre temas de política criminal.
1.3.4. Tipicidade Conglobante e Ilicitude
A teoria da tipicidade conglobante incrementa a valoração da tipicidade material de 
modo a afastá-la diante de condutas autorizadas, fomentadas ou determinadas por qualquer 
ramo do ordenamento jurídico. Diante disso, o exercício regular do direito e o estrito cumpri-
mento do dever legal passam a ser excludentes de tipicidade, uma vez que o direito penal 
não pode compreender como típica uma conduta autorizada ou determinada por uma lei do 
ordenamento jurídico, sob pena de provocar uma contradição normativa.
Frisa-se, porém, que a opção ainda presente no Código Penal brasileiro conduz à 
afirmação de que o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito são 
excludentes de ilicitude, conforme artigo 23 do referido código.
Em perguntas de provas de concursos, é importante prestar atenção no cabeçalho da questão, 
se solicita ou não a resposta da questão conforme a teoria da tipicidade conglobante.
1.3.5. Justificante e Exculpante
A justificante corresponde a uma circunstância, legal ou supralegal, que exclui a ilicitude, 
pode ser denominada ainda de: excludentes da ilicitude, excludentes da criminalidade, causas 
justificativas, eximentes ou descriminantes.
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Ilicitude. Culpabilidade
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Por sua vez, a exculpante identifica-se com a hipótese, legal ou supralegal, de exclusão da 
culpabilidade, conhecida, ainda, como causa dirimentes, de exculpação, de inculpabilidade.
1.3.6. Norma Permissiva e Justificante
As normas que contemplam justificantes e exculpantes são classificadas como normas 
permissivas (GRECO, 2017). Logo, por essa ótica, justificante é uma das espécies de norma 
permissiva. Outra linha doutrinária aponta norma permissiva somente como justificante 
(CAPEZ, 2011, p. 49). Uma terceira linha doutrinária, minoritária, aponta que a norma permis-
siva afastaria a tipicidade (valoração antecipada pelo legislador, exemplo do artigo 128 II), 
enquanto a norma justificante afastaria a ilicitude (valoração realizada pelo julgador, exemplo 
do artigo 23). Nesse terceiro sentido, Luís Flávio Gomes e Antônio García-Pablos de Molina 
(2007, p. 68).
1.4. relação entre tIpIcIdade e IlIcItude
A tipicidade possui autonomia em relação à ilicitude (ratio cognoscendi). A  tipicidade 
corresponde à adequação do fato à letra da lei penal (formal), que ofende, de forma considerável, 
o bem jurídico tutelado (material).
A ilicitude, por sua vez, caracteriza uma relação de contradição entre o fato e ordenamen-
to jurídico como um todo, portanto, não só penal (conceito formal), que “leva igualmente em 
consideração a lesão ao bem jurídico protegido pela norma respectiva” (TOLEDO, 2007, p. 162), 
no seu aspecto material.
Entre outras contribuições, o conceito material de ilicitude possibilita o exame de exclu-
dentes supralegais de ilicitude, ou seja, justificantes supralegais, com suporte no princípio da 
ponderação de bens (TOLEDO, 2007, p.162).
A ilicitude se refere ao fato, portanto, à conduta humana (ação ou omissão) que corres-
ponde ao fato comissivo ou omissivo. Segundo Francisco Assis Toledo, a ilicitude pode ser 
definida nos seguintes termos: “relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta 
humana voluntária e o ordenamento jurídico, de modo a causar lesão ou expor a perigo de 
lesão um bem jurídico tutelado” (TOLEDO, 2007, p.163).
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Ilicitude. Culpabilidade
DIREITO PENAL - PARTE GERAL
Artur Gueiros e Japiassú apresentam os seguintes conceitos de ilicitude:
Juízo de contrariedade entre a conduta típica e o ordenamento jurídico no conjunto de suas proibi-
ções e permissões; uma valoração que se realiza acerca da natureza lesiva de um comportamento 
humano contrário ao conjunto de normas legais; contradição de uma realização típica com o orde-
namento jurídico em seu conjunto (não só como norma isolada) (GUEIROS, 2020, p. 189).
1.5. excludentes de IlIcItude
A excludentes de ilicitude (justificantes) afastam o segundo elemento da estrutura analíti-
ca do crime (crime = fato típico, ilícito e culpável), portanto elimina a natureza criminógena do 
fato, sem eliminar a tipicidade, mas impossibilita o exame da culpabilidade.
Além das justificantes presentes na Parte Geral do Código Penal brasileiro, na forma 
do artigo 23 (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e 
exercício regular do direito), há situações justificantes também na Parte Especial – como nos 
artigos Especial- artigos 128 I (divergência no inciso II); art. 146 § 3º I e II; 142 – e na Legislação 
Especial, como no arts.303 da Lei n. 7.565/1986 com redação dada pela Lei n. 9.614/1998.
1.6. relação entre a justIFIcante penal e a IndenIzação no cível
A justificante reconhecida na decisão penal, geralmente, faz coisa julgada no cível, ou seja, 
afasta o direito à indenização para quem sofreu conduta típica e lícita, nos termos do artigo 65 
do Código de Processo Penal: “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter 
sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento 
de dever legal ou no exercício regular de direito”.
Todavia, o direito à indenização subsistirá nos casos: estado de necessidade agressivo 
(sacrifício de bem pertencente a quem não causou o perigo); erro na execução quando da ação 
justificante que resulta em ofensa abem jurídico de terceiro; casos de justificante putativa, 
ou seja, nos casos de erros sobre as causas de justificação (erro de tipo permissivo; erros de 
proibição indiretos).
Para o estudo adequado dos erros no Direito Penal, remetemos o leitor ao capítulo respec-
tivo em PDF: ERROS NO DIREITO PENAL: DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E QUESTÕES DE 
CONCURSOS COMENTADAS.
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1.7. comunIcabIlIdade da justIFIcante
Sobre a comunicabilidade da justificante, é necessário separar duas situações possí-
veis no concurso de pessoas, ou seja, hipóteses de participação e de coautoria:
• participação: para o partícipe responder por um crime, é preciso que o autor pratiqueum fato típico e ilícito, segundo a teoria da acessoriedade limitada. Desse modo, por 
exemplo, se o autor agir em legítima defesa, haverá a comunicação ao partícipe, o qual 
não responderá pelo crime (para um estudo sobre as diversas teorias da acessoriedade 
da participação, remetemos o leito ao capítulo em PDF sobre concurso de pessoas).
• coautoria: nos casos de coautoria, vale ressaltar, a comunicação da excludente depen-
de da presença do animus justificante em todos coautores. Isso porque, se um quis 
praticar um fato típico e ilícito e somente o outro quis atuar em legítima defesa, estará 
cindido o emento subjetivo, de modo que não haverá comunicação da excludente. 
Nesse caso, um será responsabilizado pelo fato criminoso, enquanto o outro será 
absolvido pela justificante.
1.8. redução de espaço do exame das justIFIcantes: teorIa da Imputação 
objetIva; tIpIcIdade conglobante; prIncípIo da InsIgnIFIcâncIa
Segundo a teoria da tipicidade conglobante, condutas fomentadas, autorizadas e determi-
nadas por outros ramos do ordenamento jurídico não podem ser típicas no direito penal. Desse 
modo, a teoria da tipicidade conglobante reduz o espaço da ilicitude, ou o campo das justifi-
cantes do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular do direito, que passam, na 
perspectiva conglobante, à solução de condutas atípicas.
Do mesmo modo, em razão do risco permitido e da solução axiológica proposta pela teoria 
da imputação objetiva, condutas que são, no modelo tradicional, examinadas como estado de 
necessidade, passam a ser compreendidas como atípicas nos casos de diminuição do risco. 
O mesmo fenômeno pode acontecer com o exercício regular do direito e o estrito cumprimento 
do dever legal, desde que, valorativamente, sejam compreendidos, no caso concreto, como 
condutas de risco permitido.
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Por fim, o  princípio da insignificância permite afastar a tipicidade material de conduta 
que provocou ofensa ínfima ao bem jurídico, preenchidas as condições objetivas e subjetivas 
(STF – vide PDF de princípios). Com isso, alguns fatos, como o do estado de necessidade no 
furto famélico, foram reduzidos à situação de atipicidade por insignificância, preenchidos os 
requisitos anunciados. Isso também representa uma ampliação, indireta, da tipicidade mate-
rial, com maior exigência para a compreensão da tipicidade, reduzindo o espaço da ilicitude.
Sobre a teoria da imputação objetiva, é importante a leitura do capítulo em PDF sobre a Teoria 
do Fato Típico. Quanto à teoria da tipicidade conglobante, remetemos o leito ao PDF de Temas 
de Política Criminal.
1.9. relação entre justIFIcantes e erros: erros sobre as justIFIcantes; 
erro sobre elementar com conteúdo de IlIcItude; erro na execução
Os erros sobre as causas de justificação (excludente de ilicitude) são tratados da seguinte 
forma: erro sobre a existência e erro sobre os limites de uma causa de justificação são tratados 
como erros de proibição indiretos, chamados de erros de permissão (teoria extremada culpa-
bilidade), com solução no artigo 21 do Código Penal, a mesma solução, portanto, do erro de 
proibição direto.
Enquanto o erro sobre pressuposto fático de uma causa de justificação é concebido como 
erro de tipo permissivo (teoria limitada da culpabilidade), com solução no § 1º do artigo 20. 
Esse erro é o que acontece, por exemplo, no caso de legítima defesa putativa, quando do 
encontro dos dois inimigos jurados de morte, no qual um atira no outro porque imaginou a 
iminência de uma agressão após a vítima colocar a mão no bolso.
O erro na execução não afasta a excludente de ilicitude. Desse modo, a título de exemplo:
Caio – diante de uma injusta agressão atual, perpetrada por Francisco, o qual efetuava tiros na 
sua direção – com a intenção de se defender (animus justificante) reage e efetua um disparo 
contra Francisco, mas, em razão de um erro na execução, atinge um terceiro que passava pelo 
local de nome João. O erro não elimina a legítima defesa de Caio.
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Sobre o tema erro, tanto os erros acidentais quanto os erros essenciais, com conceitos, classi-
ficações, exemplos e questões, remetemos o leitor ao estudo do PDF de Erros.
1.10. requIsIto subjetIvo nas excludentes de IlIcItude
Prevalece o entendimento na doutrina penal brasileira atual de que é necessário a existência 
do animo justificante para a configuração de uma excludente de ilicitude, ou seja, querer se 
defender; querer atuar em estado de necessidade; querer agir em estrito cumprimento do dever 
legal; querer atuar no exercício regular do direito.
Existe corrente doutrinária, minoritária, em sentido diverso que dispensa o ânimo justifi-
cante e analisa somente os elementos objetivos da excludente. Nesse sentido se posiciona 
Zaffaroni (2006).
Portanto, a  dotamos a posição segundo a qual é necessário a presença do elemento 
subjetivo para configurar a excludente de ilicitude. Dessa forma, não haverá, por exemplo, 
estado de necessidade na conduta de quem mata outro, sem conhecimento de a embar-
cação, onde se encontrava, estava afundando e, por conseguinte, salva-se do afogamento. 
O  agente, nesse caso, responderá pelo crime de homicídio ante a ausência do elemento 
subjetivo (ânimo justificante).
Do mesmo modo, não há legítima defesa, por exemplo, na conduta de quem atira num 
ladrão que está à porta de sua casa, supondo tratar-se de um agente policial que irá cumprir um 
mandado de prisão contra o autor do disparo (MIRABETE, 2006, p.182). Cuida-se de hipótese 
de crime de homicídio pelo qual deverá responder o agente.
1.11. excesso nas justIFIcantes
Se o agente exceder na justificante, deverá responder pelo excesso a título de dolo ou 
de culpa, conforme a previsão legal. O  excesso pode estar presente em qualquer uma das 
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excludentes de ilicitude, não restrição, conforme redação do parágrafo único do artigo 23: “o 
agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.
O excesso culposo decorre de precipitação, desatenção (MIRABETE, 2006). O excesso é 
doloso quando o agente quer ou assume o risco do excesso, não busca, por exemplo, o menor 
dano na ação (estado de necessidade) ou na reação (legítima defesa).
Ocorre excesso doloso, por exemplo, quando o agente mata o agressor que desferiu um tapa 
ou mata uma criança porque invadiu o quintal alheio para apanhar algumas frutas. Na reação, 
no caso de legítima defesa, deve-se buscar o meio que causa o menor dano.
Além da classificação legal de excesso doloso e de excesso culposo, a doutrina apresenta 
diversas classificações terminológicas sobre o excesso, que geram mais confusões do que au-xiliam na solução dos problemas penais. Dentre elas, merecem ser destacadas as seguintes:
• excesso intensivo (próprio): “a intensificação desnecessária da conduta inicialmente 
justificada” (MASSON, 2015, p. 484).
• excesso extensivo (impróprio):
é aquele em que não estão presentes os pressupostos das causas de exclusão da ilicitude, não mais 
existe a agressão ilícita, encerrou-se a situação de perigo, o dever legal foi cumprido e o direito foi re-
gularmente exercido. Em seguida, o agente ofende bem jurídico alheio, respondendo pelo resultado 
dolosa ou culposamente produzido” (MASSON, 2015, p. 484).
Na legítima defesa, ocorre “quando agente, inicialmente, fazendo cessar a agressão injusta 
que era praticada contra a sua pessoa, dá continuidade ao ataque, quando este não mais se 
fazia necessário”, nas lições de Rogério Greco (2017, p. 467)
No exemplo abaixo, pode-se identificar o momento do excesso intensivo e o momento do 
excesso extensivo:
Se alguém, ao  ser atacado por outrem, em razão do nervosismo em que se viu envolvido, 
espanca o seu ofensor até a morte, pois não conseguia parar de agredi-lo, como o fato ocorreu 
numa relação de contexto, ou seja, não foi cessada a agressão para, posteriormente, decidir-se 
por continuar a repulsa, o excesso, aqui, será considerado intensivo. Agora, se alguém, após 
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ter sido agredido injustamente por outrem, repele essa agressão e, mesmo depois de perceber 
que o agressor havia cessado o ataque porque a sua defesa fora eficaz, resolve prosseguir 
com os golpes, pelo fato de não mais existir agressão que permitia qualquer repulsa, o exces-
so será denominado extensivo (GRECO, 2017, p. 467).
• excesso exculpante (chamado também de excesso intensivo exculpante): que decorre 
de medo, susto e perturbação do ânimo, que pode ser examinado como inexigibilidade 
supralegal de conduta diversa (tratado quando da abordagem do tema culpabilidade, 
mais abaixo).
• excesso doloso abrigado por um erro quanto aos limites de uma causa de justificação: 
configura erro quanto aos limites de um excludente de ilicitude, o qual é tratado como erro 
de proibição indireto, erro de permissão (vide exemplo no capítulo do PDF sobre erros).
1.12. estado de necessIdade
O estado de necessidade configura uma excludente de ilicitude no modelo jurídico brasileiro, 
está regulado no artigo 24 do Código Penal. Parcela da doutrina entende que o estado de 
necessidade constitui uma faculdade, enquanto outra corrente sustenta que se trata de “um 
direito, não contra interesses do lesado, mas em relação ao Estado, que concede ao sujeito 
esse direito subjetivo através da norma penal” (MIRABETE, 2006, p.171).
O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses lícitos, legíti-
mos, em que um pode perecer licitamente para que outro sobreviva.
Exemplos clássicos: furto famélico; a antropofagia no caso de pessoas perdidas; destruição 
de mercadorias de uma embarcação para salvar tripulante; morte de um animal que ataca o 
agente sem interferência alguma de seu dono.
1.12.1. Conceito
O estado de necessidade constitui uma ação de sacrifício inevitável de bem jurídico, de 
igual ou menor valor, para salvar outro bem, de igual ou maior valor, que se encontra em perigo, 
que não fora provocado por vontade do agente.
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1.12.2. Características
Além da previsão do artigo 24 do Código Penal, observa-se a presença do estado de 
necessidade nos artigos 128, I; 146, § 3º; 150, § 3º, II, ou em caso de desastre, art. 5º, XI, da 
Constituição da República Federativa do Brasil.
1.12.3. Natureza Jurídica do Estado de Necessidade: Teoria Unitária; Teoria 
Diferenciadora
O Código Penal brasileiro adotou a teoria unitária do estado de necessidade. Desse modo, 
preenchidos os requisitos do art. 24, o estado de necessidade será justificante com o sacrifício 
de bem jurídico de menor ou igual valor em relação ao bem protegido.
Não se adotou a teoria diferenciadora que considera o estado de necessidade justificante 
no sacrifício de bem de menor valor; e exculpante no sacrifício de bem de igual e até de maior 
valor. O nosso CP Militar acolheu a teoria diferenciadora nos arts. 39 e 45, parágrafo único.
Todavia, grande parcela da doutrina sustenta a possibilidade de solução do estado de 
necessidade de exculpante, como inexigibilidade supralegal de conduta diversa, em situações 
razoáveis de sacrifício de bem de maior valor para proteger bem jurídico de menor valor (vide 
o tema inexigibilidade supralegal de conduta diversa trado mais adiante).
Quadro da Teoria Unitária a seguir:
BEM JURÍDICO SACRIFICADO BEM JURÍDICO PROTEGIDO ESTADO DE NECESSIDADE
MENOR VALOR MAIOR VALOR JUSTIFICANTE
IGUAL VALOR IGUAL VALOR JUSTIFICANTE
MAIOR VALOR MENOR VALOR
Inexiste estado de necessidade. 
Possibilidade de redução de 
pena, § 2º do art.24 do CP.
Quadro da Teoria Diferenciadora a seguir:
BEM JURÍDICO SACRIFICADO BEM JURÍDICO PROTEGIDO ESTADO DE NECESSIDADE
MENOR VALOR MAIOR VALOR JUSTIFICANTE
IGUAL VALOR IGUAL VALOR EXCULPANTE
MAIOR VALOR MENOR VALOR EXCULPANTE (possibilidade)
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Para salvar bem jurídico de terceiro, de caráter disponível, em situação estado de necessidade 
é necessário a concordância do titular do bem jurídico (TOLEDO, 2007, p. 187).
1.12.4. Requisitos
São requisitos do estado de necessidade: ameaça a direito próprio ou alheio; existência 
de um perigo atual e inevitável (perigo atual segundo a lei; parte da doutrina defende também 
o perigo iminente); inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado (inevitabilidade do 
comportamento lesivo); uma situação de perigo que o agente não provocou por sua vontade 
(não ter o agente provocado o perigo dolosamente, segundo a maioria); inexistência do dever 
legal de enfrentar o perigo art. 24, § 1º; conhecimento da situação de fato justificante (animo 
justificante ou requisito subjetivo); proporcionalidade.
É indispensável que o bem jurídico do sujeito esteja em perigo e que ele pratique o fato 
típico para evitar um mal que pode ocorrer se não o fizer. O perigo pode decorrer de diversas 
fontes, não somente humana, pode-se acontecer por força da natureza, exemplos: eliminação 
de um animal selvagem numa floresta; a invasão de domicílio para escapar de um furacão 
ou inundação etc. O perigo pode também ter sido provocado por ação do homem, como nas 
hipóteses de: invasão de domicílio para escapar de um sequestro; a destruição de uma coisa 
alheia para defender-se da agressão de terceiro.
É necessário que o sujeito atue para evitar um perigo atual, que é o perigo presente 
(GUEIROS e JAPIASSÚ, 2020, p. 199), com probabilidade de dano presente e imediata, ao bemjurídico. Não inclui a lei o perigo iminente. Todavia, quanto a isso, há divergência na doutrina. 
Abrange o que está prestes a acontecer (MIRABETE, 2006). Não haverá estado de necessidade 
se a lesão só é possível em futuro remoto ou se o perigo já está conjurado. O perigo não pode 
ser eventual e abstrato.
O perigo atual, que está acontecendo, precisa ser real para configurar o estado de neces-
sidade do artigo 24. É o caso do exemplo dos náufragos que disputam a tábua de salvação, 
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um deles mata o outro durante a noite para não morrer afogado, uma vez que estavam no 
mar sem qualquer terra seca próxima (perigo atual e real). O exemplo dos náufragos advém 
do filósofo Carnéades (214-129 a.C), autor da expressão Tábua de Carnéades (GUEIROS e 
JAPIASSÚ, 2020, p. 197).
Se o perigo for putativo (exemplo: caso dos náufragos que disputam a tábua de salvação, 
um deles mata o outro durante a noite, não viu que havia uma ilha próxima, de modo que 
ambos poderiam ter nadado até), cuida-se de um erro sobre pressuposto fático de uma causa 
de justificação, tratado pelo § 1º do artigo 20.
No exemplo do parágrafo anterior, não houve estado de necessidade do artigo 24, uma vez 
que, para esse, há necessidade de perigo real. Quando se trata de perigo putativo, a hipótese é 
de erro de tipo permissivo (teoria limitada da culpabilidade), nos termos dos itens 17 a 19 da 
exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal de 1984.
O perigo deve ser também inevitável. Exige-se uma situação em que o agente não podia, 
de outro modo, evitá-lo. Significa que a ação lesiva deva ser imprescindível, como único meio 
para afastar o perigo. Mirabete (2006) exemplifica o perigo evitável com possibilidade de fuga 
e o recurso às autoridades públicas. Gueiros e Japiassú (2020, p.199) afirmam que o perigo 
inevitável é aquele que não permite outro meio de fuga.
Não se confunde o estado de necessidade com o estado de precisão, que se constitui, 
por exemplo, na alegação de dificuldades de ordem econômica para justificar o furto, roubo, 
estelionato. Nessas situações, o fato não estará justificado.
É indispensável que o agente não tenha provocado o perigo por sua vontade. Não existi-
rá a excludente se, por exemplo, o agente incendiou o imóvel para receber o seguro e matou 
alguém para escapar do fogo.
Há divergência na doutrina quanto ao reconhecimento do estado de necessidade para o 
agente que provocou o perigo por culpa. O artigo refere-se à vontade, por isso, em tese, sob 
o aspecto isolado do artigo 24, não fazendo uso de uma interpretação sistemática, é possível 
afirmar a exclusão da ilicitude para quem tenha causado o perigo de forma culposa, por exemplo, 
em casos de incêndio, naufrágio. Nesse sentido: Basileu Garcia, Aníbal Bruno, Damásio de 
Jesus, Reale Junior, Heleno Fragoso. É a posição que já foi cobrada em provas de concursos.
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De outro lado, para Hungria Frederico Marques, quem causou o perigo na forma dolosa 
ou culposa não pode agir em estado de necessidade. Diante da norma da alínea c, do § 2º, do 
art. 13, que obriga agir para evitar o resultado quem, com seu comportamento anterior (ainda 
que culposo), criou o risco da ocorrência do resultado, não poderá alegar estado de necessi-
dade o agente provocou culposamente o perigo. Nesse sentido, também se posiciona Cleber 
Masson (2015, p. 437) e Mirabete (2006, p. 173).
O ânimo justificante – vontade de atuar em estado de necessidade, foi explicado anterior-
mente – é necessário em todas as excludentes de ilicitude. A proporcionalidade ou razoabili-
dade (termos que costumam ser usados como sinônimos no direito penal) deve ser aferida em 
cada caso concreto.
Ademais, a lei elimina a possibilidade de estado de necessidade para quem possui o dever 
legal de enfrentar o perigo. A lei não elimina a possibilidade de estado de necessidade para 
quem tem o dever jurídico de enfrentar o perigo. Por essa razão, há debate doutrinário sobre a 
extensão da expressão dever legal, uma parte da doutrina sustenta que a restrição não alcança 
o dever jurídico, outra parte sustenta que o dever jurídico do agente o impede de atuar em 
estado de necessidade (MASSON, 2015, p. 438).
Ademais, não se pode esquecer de que foi adotada a teoria unitária no artigo 24 do Código 
Penal, de modo que só se admite sacrifício de bem de igual ou de menor valor em relação 
ao bem jurídico protegido. Pela teoria unitária, o  estado de necessidade é justificante, não 
havendo estado de necessidade exculpante.
Portanto, em caso de sacrifício de bem de maior valor, o julgador, após a devida valoração 
e fundamentação, poderá apenas reduzir a pena nos termos do § 2º do artigo 24:
Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um 
a dois terços.
1.12.5. Classificação do Estado de Necessidade
No estado de necessidade defensivo, a  conduta justificante do agente é dirigida con-
tra bem jurídico do sujeito que causou o perigo. De outro modo, no estado de necessidade 
agressivo, o agente sacrifica bem jurídico de terceiro que não causou o perigo. Nessa segun-
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da hipótese, o agente será beneficiado com a excludente de ilicitude no âmbito penal, mas não 
estará livre do dever de indenizar do direito civil.
Conforme dito anteriormente, o estado de necessidade será putativo quando decorrer de 
erro sobre pressuposto fático de uma causa de justificação, ou seja, em caso, por exemplo, de 
perigo putativo.
Exemplo: caso dos náufragos que disputam a tábua de salvação, um deles mata o outro 
durante a noite, não viu que havia uma ilha próxima, de modo que ambos poderiam ter nadado 
até, cuida-se de um erro sobre pressuposto fático de uma causa de justificação, tratado pelo 
§ 1º do artigo 20.
1.13. legítIma deFesa
A legítima defesa constitui uma excludente de ilicitude narrada no artigo 25 do Código 
Penal. Ressalta-se que as teorias subjetivas consideram a legítima defesa uma excludente 
de culpabilidade, afirmam que o agente reage devido a uma perturbação do ânimo. Todavia, 
as teorias objetivas tratam a legítima defesa como excludente de ilicitude, afirmam o direito 
primário do homem de se defender, ou seja, o agente, quando age em legítima defesa, retoma a 
faculdade de defesa que cedeu ao Estado (MIRABETE, 2006, p.177). Entretanto, o fundamento 
não reside nessa faculdade, mas sim na proteção de bens jurídicos, como se verá abaixo.
A Lei n. 13.964/2019 introduziu o parágrafo único no artigo 25 com a seguinte redação
Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa 
o agente de segurança pública que repele agressão ou risco deagressão a vítima mantida refém 
durante a prática de crimes.
A referida alteração legislativa não muda a interpretação penal paras situações de legítima 
defesa de terceiro na atividade policial. Isso quer dizer que, sob o aspecto dogmático, a nova 
redação apenas esclareceu uma hipótese que já era do conhecimento jurídico de quem estu-
da e usa o direito penal na atividade jurídica, ou seja, preenchendo os requisitos do caput, um 
policial que matar um criminoso para salvar uma terceira vítima, estará em legítima defesa. 
Nesse sentido também anotam Gueiros e Japiassú (2020, p. 201).
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1.13.1. Conceito
O artigo 25 do Código Penal brasileiro apresenta o conceito da legítima defesa:
Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta 
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
1.13.2. Fundamento
O fundamento da legítima defesa, na verdade, se encontra na defesa de bens jurídicos e do 
próprio ordenamento jurídico (GUEIROS e JAPIASSÚ, 2020, p. 200). Conforme ensina Francisco 
Assis Toledo:
a faculdade de autodefesa contra agressões injustas não constitui uma delegação estatal, como 
já se pensou, mas a legitimação pela ordem jurídica de uma situação de fato na qual o direito se 
impôs diante do ilícito (2007, p. 192).
1.13.3. Requisitos
São requisitos da legítima defesa: agressão injusta atual ou iminente (agressão real); a 
agressão se dirige a bem jurídico (direito) próprio ou alheio; escolha de meios necessários; uso 
moderado desses meios (necessidade de reação e proporcionalidade entre ataque e reação); 
ânimo justificante (elemento subjetivo).
A agressão injusta, para efeito de legítima defesa, é analisada diante de todo o ordenamento 
jurídico, ou seja, uma agressão injusta pode não constituir um fato típico para o direito penal, 
mas dará o direito de reação em legítima defesa se constituir uma agressão injusta para outro 
ramo do direito (exemplo: furto de uso).
A agressão injusta deve ser causada por um ser humano, portanto se trata de uma 
agressão injusta humana. Desse modo, a reação contra um ataque de um animal caracte-
riza estado de necessidade. Todavia, se o animal for um instrumento humano manobrado 
para o ataque, a reação configurará legítima defesa.
Exemplo: dono de um cão bravio determina o ataque do animal a uma vítima, a qual poderá 
reagir em legítima defesa contra o cão.
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A agressão injusta é analisada diante de todo o ordenamento jurídico, não necessita, 
sequer, ser típica para o direito penal. Ademais, não se exige capacidade de culpabilidade para 
o cometimento de agressão injusta. Dessa forma, um inimputável pode cometer agressão 
injusta e sofrer uma reação em legitima defesa.
A agressão precisa ser atual (está acontecendo) ou iminente (prestes a acontecer). 
Portanto, não se admite legítima defesa contra ameaça de agressão futura, ou seja, o artigo 
25 do Código Penal não guarida à legítima defesa prévia ou preordenada (indica-se a leitura 
do tema legítima defesa preordenada, hipótese específica, no item inexigibilidade de conduta 
diversa supralegal, mais abaixo).
A agressão injusta nem sempre implicará violência, exemplos: furto; omissão ilícita nos ca-
sos de carcereiro que não cumpre o alvará de soltura, médico que arbitrariamente não concede 
alta ao paciente, pessoa que não sai da residência após sua expulsão pelo morador (MIRABE-
TE, 2006, p. 177-178).
É reconhecida, do mesmo modo, a  legítima defesa daquele que resiste, ainda que com 
violência causadora de lesão corporal, a uma prisão ilegal. É permitido reagir até contra uma 
agressão culposa, exemplo: um passageiro que obriga com uso de arma um motorista de um 
coletivo, que dirige de forma imprudente colocando em risco a vida dos transportados, a parar 
o veículo (MIRABETE, 2006, p. 178).
A injustiça da agressão, conforme já exarado, deve ser considerada objetivamente. Des-
se modo, é possível reação em legítima defesa contra agressão injusta de um inimputável, 
exemplos: ataque de doente mental ou de um menor, mesmo com a ausência da imputabili-
dade, autorizam a legítima. Diz o Mirabete que pela mesma razão anterior pode o sujeito de-
fender-se de uma agressão amparada por uma excludente de culpabilidade (erro de proibição, 
coação irresistível) já que não desaparece nesses casos a ilicitude da agressão (2006).
É certo que, como premissa, qualquer bem jurídico, próprio ou de terceiro, pode ser prote-
gido pela legítima defesa, desde que preenchidos os requisitos do artigo 25. Quando se tratar 
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de bem disponível de terceiro, a sua defesa depende da concordância do terceiro (TOLEDO, 
2007, p. 200).
Rogério Greco, amparado nas lições de Muñoz Conde e de Cerezo Mir, afirma que os bens 
jurídicos comunitários, supraindividuais, cujo titular é a sociedade (exemplos: fé pública, 
saúde pública, segurança pública, o correto funcionamento d Administração Pública, Adminis-
tração da Justiça) não podem ser objeto de legítima defesa (GRECO, 2017, p.447).
Mirabete, por sua vez, discordou da posição anterior, ao  sustentar a possibilidade de 
legítima defesa de terceiro, tanto de bens particulares quanto de bens ou interesses da coletivi-
dade (exemplos de agressões injustas: prática de atos obscenos em lugar público, perturbação 
de cerimônia fúnebre), como do próprio Estado, nos caos de agressões contra a administração 
da justiça e o prestígio de seus funcionários (MIRABETE, 2007, p. 180).
Francisco Assis Toledo faz ressalva, afirma que, com relação aos bens do Estado e das 
pessoas jurídicas de direito público, a  doutrina alemã considera a possibilidade de legíti-
ma defesa quando se trata de bens materiais. Contudo, não admite a legítima defesa “para a 
proteção de conceitos pouco precisos tais como a ordem pública ou o ordenamento jurídico” 
(TOLEDO, 2007, p. 200).
O meio necessário é aquele que provoca o menor dano e é capaz de afastar a injusta 
agressão. A  situação concreta há de revelar se o agente podia escolher ou não um meio 
menos danoso ou se ele só possuía o meio capaz de provocar maior dano ao agressor. O uso 
moderado do meio somente até fazer cessa a agressão injusta também configura um requisito 
da legítima defesa.
É importante alertar que a análise do meio necessário e do uso moderado são cruciais para 
verificar se houve ou não excesso. Mas não se pode deixar de reconhecer que há situações 
concretas complexas, nas quais a velocidade da agressão pode não permitir ao agente que se 
defende a escolha do meio necessário, mas somente a do meio mais próximo para exercer a 
sua defesa. Isso não fasta a necessidade de uso moderado. Por isso se faz necessáriouso da 
proporcionalidade.
Segundo Toledo:
Não se deve, entretanto, confundir necessidade dos meios empregados com necessidade de de-
fesa. Considere-se o exemplo do paralítico, preso a uma cadeira de rodas, que, não dispondo de 
qualquer outro recurso para defender-se, fere a tiros quem lhe tenta furtar umas frutas. Pode ter 
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usado dos meios para ele necessários, mas não exerceu uma defesa realmente necessária, diante 
da enorme desproporção existente entre a ação agressiva (furto de valor insignificante) e a reação 
defensiva (lesões corporais ou tentativa de morte). Surge, então, a questão da proporcionalidade na 
legítima defesa, que, a nosso ver, não tem sido devidamente valorada por certos autores (TOLEDO, 
2007, p.202).
1.13.4. Classificação
São modelos doutrinários de Legítima Defesa: real; defensiva; agressiva; sucessiva; 
putativa; recíproca; subjetiva (expressão não consensual).
A legítima defesa real constitui uma reação contra uma agressão injusta real que preenche 
os demais requisitos do artigo 25 do Código Penal. Por sua vez, na legítima defesa defensiva, 
o agente reage à injusta agressão sem agredir o agressor, apenas afastando a injusta agressão 
com uso, por exemplo, de técnica de imobilização. De forma inversa, na legítima defesa 
agressiva, a reação à agressão injusta corre com a agressão ao agressor.
A legítima defesa sucessiva corresponde a uma reação contra o excesso, ou seja, o agente 
que reagia em legítima defesa passa a exceder e, desse modo, pratica injusta agressão com o 
seu excesso, dando oportunidade ao agressor inicial de reagir contra o excesso na chamada 
legítima defesa sucessiva.
A legítima defesa putativa se caracteriza com o erro sobre um pressuposto fático de 
uma causa de justificação (erro sobre a iminência da agressão, por exemplo). Não há, portanto, 
uma agressão injusta real, de modo que não se aplica o artigo 25 do Código Penal, ou seja, não 
se trata de legítima defesa real.
Exemplo: encontro casual em via pública entre dois inimigos jurados de morte, no qual um atira 
no outro porque imaginou a iminência de uma agressão após a vítima colocar a mão no bolso. 
Solução no § 1º do artigo 20 do Código Penal. Adotou-se a solução do erro de tipo permissivo 
(teoria limitada da culpabilidade, conforme itens 17 a 19 da Exposição de Motivos da Parte 
Geral de 1984).
A legítima defesa recíproca, ou seja, duas situações concomitantes de legítima defesa, não 
é admitida na forma real x real, mas é admitida nas formas putativa x real e putativa x putativa. 
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A expressão legítima defesa subjetiva corresponde a excesso exculpante na terminologia usa-
da por Nelson Hungria, embora, segundo Mirabete (2006, p.184) alguns façam uso dessa ex-
pressão como se fosse legítima defesa putativa.
Segundo Hungria:
Costuma-se chamar legítima defesa subjetiva ao excesso por erro escusável, reconhecendo-se que 
o fato não deixa de conter-se na órbita da legítima defesa. Não é isto, porém, admissível, pelo menos 
no rigor técnico-jurídico. Só há legítima defesa quando ocorrem os seus pressupostos objetivos. 
O excesso, ainda que por erro invencível, não pode ser jamais legítima defesa: a isenção de pena 
decorrerá, não por elisão da injuridicidade do fato, mas por exclusão da culpabilidade do agente 
(HUNGRIA, 2ª ed, 1953, V1, Tomo II, p.296).
1.13.5. Diferenças Entre Legítima Defesa e Estado de Necessidade
No estado de necessidade há conflito entre interesses lícitos. O bem jurídico é posto em 
perigo. Admite-se o estado de necessidade contra conduta humana, caso fortuito, ataque de 
animal. A ação no estado de necessidade pode ser contra terceiro inocente ou mesmo contra 
agressão justa que ocorre no estado de necessidade recíproco.
Enquanto na legítima defesa, a reação é sempre contra conduta humana do agressor. Não 
há ação na legítima defesa, mas, sim, reação. O bem jurídico é exposto a agressão. A agressão 
tem que ser injusta para justificar a reação em legítima defesa. Na legítima defesa, ocorre uma 
reação a uma agressão injusta, já no estado de necessidade o agente pratica uma ação de 
sacrifício de um bem jurídico para salvar outro bem jurídico.
De forma diferente do estado de necessidade, a legítima defesa não exige fuga. O legis-
lador não estabeleceu no caso de legítima defesa a previsão de “inevitabilidade do sacrifício”, 
como o fez no caso do estado de necessidade.
Podem coexistir num mesmo caso a legítima defesa e o estado de necessidade, exemplo: 
João quebra uma estatueta de terceira pessoa (estado de necessidade) para reagir a uma 
agressão injusta (legítima defesa) perpetrada por José.
1.13.6. Pontos Finais de Discussão quanto ao Instituto da Legítima Defesa: 
Fuga; Provocação; Duelo
Conforme já fora dito, a legítima defesa não exige fuga. No Brasil, diferente da Itália, não se 
exige que o agente fuja (commodus discessus) para evitar a reação. Desse modo, não se exige 
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que alguém dê, por exemplo, uma volta na quadra para fugir de um inimigo que o espera para 
agredi-lo. Portanto, nesse aspecto, a  legítima defesa é diferente do estado de necessidade 
onde o legislador, ao colocar a expressão “nem podia de outro modo evitar”, exige que o agente 
fuja se essa alternativa evitar o sacrifício do bem jurídico.
A provocação, por si só, não impede a legítima defesa desde que não constitua um pretexto 
para uma agressão ilícita.
Fora anunciado antes que não é possível legítima defesa real contra legítima defesa real, 
por isso não haverá legítima defesa em situações de duelo. Portanto, não age em legítima de-
fesa quem aceita o desafio de um duelo
1.14. exercícIo regular do dIreIto
O exercício regular do direito possui previsão no artigo 23 do Código Penal como causa jus-
tificante. Verifica-se que a lei penal não conceituou o exercício regular do direito. A lei somente 
conceituou a legítima defesa e o estado de necessidade.
1.14.1. Conceito
O exercício regular do direito consiste em permissões legais que facultam ao agente agir 
de determinada forma, ou seja, se alicerçam na “permissão e na regulamentação do estado e 
no consentimento válido dos que participam dessas práticas” (NORONHA, 2000, p.207). De 
modo que, cumprindo tais comandos legais, mesmo quando, em algumas situações, arromba 
portas e faz uso da força para imobilizar e prender pessoas, está atuando no estrito cumpri-
mento do dever legal.
1.14.2. Características
O exercício regular do direito, assim como as demais excludentes de ilicitude, se sujeita à 
presença do requisito subjetivo (animo justificante), bem como o exame de proporcionalidade 
no caso concreto, de modo que, havendo excesso, o agente responderá peloexcesso doloso 
ou culposo, conforme a sua conduta e a previsão legal.
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São exemplos tradicionais de exercício regular do direito: lesões em atividades desportivas 
dentro das regras do jogo (boxe, futebol, luta livre, jiu-jitsu etc.); cirurgias médicas.
1.14.3. Ajustes com a Teoria da Imputação Objetiva e com a Teoria da Tipici-
dade Conglobante
A teoria da imputação objetiva e a teoria da tipicidade conglobante permitem examinar as 
situações de exercício regular do direito, como atípicas, seja no exame do risco permitido ou na 
interpretação conglobante do ordenamento jurídico, diante de conduta determinada por outro 
ramo do direito, respectivamente.
O modelo legal previsto no Código Penal brasileiro compreende o exercício regular do direi-
to como causa de exclusão da ilicitude. Não o trata como hipótese de exclusão da tipicidade.
1.15. estrIto cumprImento do dever legal
O estrito cumprimento do dever legal possui previsão no artigo 23 do Código Penal como 
causa justificante. Verifica-se que a lei penal não conceituou o estrito cumprimento do dever 
legal. A lei somente conceituou a legítima defesa e o estado de necessidade.
1.15.1. Conceito
O estrito cumprimento do dever legal consiste em determinações legais que obrigam o 
agente a agir de determinada forma, de modo que, cumprindo tais comandos legais, mesmo 
quando, em algumas situações, arromba portas e faz uso da força para imobilizar e prender 
pessoas, está atuando no estrito cumprimento do dever legal.
1.15.2. Características
O estrito cumprimento do dever legal, assim como as demais excludentes de ilicitude, se 
sujeita à presença do requisito subjetivo (animo justificante), bem como o exame de proporcio-
nalidade no caso concreto, de modo que, havendo excesso, o agente responderá pelo excesso 
doloso ou culposo, conforme a sua conduta e a previsão legal.
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Segundo Rogério Greco (2017, p. 473), os  elementos subjetivos também devem estar 
presentes, ou seja: existência de um dever legal imposto ao agente; cumprimento do dever nos 
exatos termos da lei.
DIVERGÊNCIA. Rogério Greco (2017, p. 473) destaca ainda que a excludente não é exclusiva 
do agente público, uma vez que os pais possuem o poder familiar para criar os filhos menores 
nos termos do artigo 1.634 do Código Civil, ou seja, um estrito cumprimento do dever legal par 
particulares. No mesmo sentido, Francisco Assis Toledo (2007, p. 212). De forma contrária, 
Magalhães Noronha entende que essa hipótese, condicionada aos demais aos demais requi-
sitos legais, configura exercício regular do direito (NORONHA, 2000, p. 205).
1.15.3. Ajustes com a Teoria da Imputação Objetiva e com a Teoria da 
Tipicidade Conglobante
A teoria da imputação objetiva e a teoria da tipicidade conglobante permitem examinar as 
situações de estrito cumprimento do dever legal como atípicas, seja no exame do risco permi-
tido ou na interpretação conglobante do ordenamento jurídico, diante de conduta determinada 
por outro ramo do direito, respectivamente.
O modelo legal previsto no Código Penal brasileiro compreende o estrito cumprimento do 
dever legal como causa de exclusão da ilicitude. Não o trata como hipótese de exclusão da 
tipicidade.
1.16. consentImento do oFendIdo
O consentimento (expresso ou tácito) do ofendido pode funcionar como eliminador da 
tipicidade quando o dissenso da vítima configura um elementar do tipo penal (exemplo: artigo 
150 do Código Penal). O consentimento ainda pode figurar como elementar de tipos penais, 
como ocorre nos artigos 124 e 126 do Código Penal.
Por fim, o  consentimento pode, ainda, atuar como causa supralegal de exclusão da 
ilicitude, mediante o preenchimento dos seguintes requisitos: capacidade para consentir; bem 
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jurídico disponível; consentimento dado antes ou durante a prática do crime. Nesse último 
caso, a título ilustrativo, pode ser citado o crime de dano de bem particular previsto no artigo 
163 do Código Penal.
Ressalta-se que o consentimento dado depois da prática do crime não elimina nenhum 
dos elementos da estrutura analítica do delito (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), nem afasta 
a punibilidade, mas pode inviabilizar a persecução penal, seja porque a vítima não revelou o 
fato para possibilitar o seu conhecimento e a sua persecução penal por parte das autoridades, 
seja porque não apresentou a representação no casos de crimes de ação pública condicionada, 
seja porque não se interessou pela persecução penal nos casos de crimes de ação privada.
1.16.1. Ajuste com a Teoria da Imputação Objetiva
A teoria da imputação objetiva permite examinar situações de consentimento do ofendido 
(heterocolocação em perigo) como hipóteses de exclusão da tipicidade, por ausência de cau-
sação no tipo objetivo.
1.17. oFendículos
Os ofendículos (offendiculas) correspondem à hipótese de excludente de ilicitude 
destinados à defesa da propriedade. Eles exigem, para excluir a ilicitude, o elemento subjetivo. 
Estão sujeitos ao excesso doloso e culposo.
1.17.1. Conceito
Os ofendículos (offendiculas) são instrumentos de defesa da propriedade e, também, de 
outros bens jurídicos, possuem natureza de excludentes de ilicitude.
Exemplos antigos: grades pontiagudas; cacos de vidro em cima do muro; arame farpado.
Nos dias atuais, há ainda os meios mecânicos de defesa da propriedade, como as cercas 
eletrificadas e os cães.
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Parte da doutrina diz que os ofendículos correspondem aos meios de defesa da propriedade, 
segundo Mirabete (2006, p. 190). Para Rogério Greco, os ofendículos não representam apenas 
defesa da propriedade, mas também da vida, da integridade física etc. (GRECO, 2017, p. 471).
1.17.2. Debate quanto à Aproximação do Instituto com a Legítima Defesa ou 
com o Exercício Regular do Direito
O uso de ofendículos não caracteriza hipótese de exclusão de culpabilidade, mas sim da 
ilicitude. Diverge a doutrina se seria o caso de legítima defesa “preordenada” (Hungria) ou de 
exercício regular do direito (Anibal Bruno). Bitencourt (2006) defende uma posição mista, ou 
seja, quando estão parado em cima dos muros, sem atuarem, os ofendículos são exercício re-
gular do direito; quando são acionados para impedir uma agressão injusta e alguém