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nuceconcursos.com.br 1 DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL CAPÍTULO 01 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS (DIREITO À VIDA, À LIBERDADE, À IGUALDADE, À SEGURANÇA E À PROPRIEDADE) Direitos e garantias fundamentais – a Constituição Federal de 1988 divide os direitos fundamentais em cinco capítulos: - Direitos e deveres individuais e coletivos (capítulo I); - Direitos sociais (capítulo II); - Da nacionalidade (capítulo III); - Dos direitos políticos (capítulo IV); - Dos partidos políticos (capítulo V). Distinção entre direitos e garantias fundamentais Direitos fundamentais – são os bens em si mesmo considerados, declarados como tais no texto constitucional (ex.: direito à vida); Garantias fundamentais – são estabelecidas pelo texto constitucional como instrumentos de proteção dos direitos fundamentais. As garantias possibilitam que os indivíduos façam valer, frente ao Estado, os seus direitos fundamentais (ex.: habeas corpus); Características dos direitos fundamentais (sintetização feita por Alexandre de Moraes): imprescritibilidade – os direitos fundamentais não desaparecem com o decurso de tempo; inalienabilidade – não há possibilidade de transferência dos direitos fundamentais a outrem; irrenunciabilidade – em regra, os direitos fundamentais não podem ser objeto de renúncia; inviolabilidade – impossibilidade de sua não observância por disposições infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas; universalidade – devem abranger todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), alguns dos direitos fundamentais podem ser aplicados, inclusive, às pessoas jurídicas. efetividade – a atuação do Poder Público deve ter por escopo garantir a efetivação dos direitos fundamentais; interdependência – as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades. Assim, a liberdade de locomoção está intimamente ligada à garantia de habeas corpus; complementaridade – os direitos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcançar os objetivos previstos pelo legislador constituinte. Natureza relativa dos direitos fundamentais – os direitos fundamentais dispõem de um caráter relativo (não absoluto), visto que encontram limites nos demais direitos igualmente consagrados pelo texto constitucional. Conflito ou colisão entre direitos fundamentais – ocorre conflito ou colisão entre direitos fundamentais quando, em um caso concreto, uma das partes invoca um direito fundamental em sua proteção, enquanto a outra se vê amparada por outro direito fundamental (ex.: possibilidade de violação de sigilo telefônico por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal x inviolabilidade da intimidade e da vida privada). Inexistência de hierarquia entre direitos fundamentais – não existe hierarquia entre direitos fundamentais, o que o impossibilita cogitar-se a aplicação integral de um deles, resultando na aniquilação total de outro. Princípio da harmonização, ou da relativização, ou da concordância prática – havendo conflito entre direitos fundamentais, o intérprete deverá realizar um juízo de ponderação, consideradas as características do caso concreto. Conforme as peculiaridades da situação concreta com que se depara o aplicador dos direitos, um ou outro direito fundamental deverá prevalecer. Haverá assim a redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5º - Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo–se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Princípio da igualdade ou isonomia - A principal disposição do caput deste art. 5º é o Princípio Igualdade, segundo o qual “todos são iguais perante a Lei”. Não significa que todas as pessoas terão tratamento igual pelas leis brasileiras, mas que terão tratamento diferenciado na medida das suas diferenças. O que a Constituição exige é que as diferenças impostas sejam justificáveis pelos objetivos que se pretende atingir pela lei. Assim, por exemplo, diferençar homem e mulher num concurso público será, em geral, inconstitucional. Mas, por exemplo, é possível tratar homens e mulheres de forma 2 nuceconcursos.com.br DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL diferenciada em concurso público no teste físico posto que homens e mulheres fisicamente estão em situação de desigualdade. Igualdade formal – todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza; Igualdade material – deve-se tratar de forma igual, os iguais; e de forma desigual, os desiguais. Direito à vida - o direito individual fundamental à vida possui duplo aspecto: um biológico, que diz respeito à integridade física e psíquica (desdobramento do direito à saúde, à vedação à pena de morte, à proibição do aborto etc.); outro prisma é o sentido mais amplo, que significa condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência condigna à natureza humana (direito a uma vida digna). O STF entendeu, em 2012, por maioria de votos, ser constitucional a interrupção da gravidez do feto anencéfato (sem cérebro), em atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, à liberdade sexual, autonomia da vontade, privacidade, integridade física, psicológica e moral da mulher e à saúde (ADPF 54). O STF entendeu, em 2008, em apertada votação (6x5), que as pesquisas com células tronco embrionárias, nos termos da Lei de Biossegurança (lei nº 11.105/205., não violam o direito à vida (ADI n. 3.510.. Abrangência dos direitos fundamentais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade - A CF/88 dispõe de forma expressa que os direitos fundamentais nela previstos são aplicáveis aos “brasileiros [natos ou naturalizados] e aos estrangeiros residentes no país”. Apesar da restrição feita em sua redação para beneficiar apenas os estrangeiros residentes no país, o entendimento pacificado do STF é no sentido de que os direitos fundamentais, pela sua própria natureza, se aplicam a todos os brasileiros e estrangeiros, residentes ou não em nosso país, bastando que estejam em solo brasileiro (de passagem, em trânsito, a turismo etc.). Acrescenta, ainda, o STF que alguns dos direitos fundamentais como a inviolabilidade da imagem podem ser aplicados também às pessoas jurídicas. I - Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Este inciso trata também do princípio da isonomia ou da igualdade, porém voltado especificamente para homens e mulheres. Apesar de ele impor uma igualdade entre homens e mulheres, essa igualdade é relativa e não absoluta, posto que homens e mulheres sejam tratados de forma igual quando estiverem em situação de igualdade e de forma desigual quando estiverem em situação de desigualdade. A lei nº 9.029/95, por exemplo, proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência de relação jurídica de trabalho. II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei; Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme regras de processo legislativo constitucionalpodem-se criar obrigações para o indivíduo. Este é o chamado princípio da legalidade. Diferença entre o princípio da legalidade do art. 5º (aplicável ao particular) e o do art. 37, caput (aplicável à Administração Pública): Princípio da legalidade do art. 5º - somente a lei pode criar obrigações e, por outro lado, a inexistência de lei proibitiva de determinada conduta implica ser ela permitida. Princípio da legalidade da Administração Pública (art. 37, caput) – pelo princípio da legalidade aplicável à Administração Pública, tem-se que o Estado está sujeito às leis. Assim, tem-se que o Estado não pode atuar, nem de forma contrária à lei, nem na ausência de lei. Assim, sendo a Lei omissa, o Estado não poderá atuar. III - Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Esse inciso visa, dentre outras coisas, proteger a dignidade da pessoa humana contra atos que poderiam atentar contra ela. Tratamento desumano é aquele que se tem por contrário à condição de pessoa humana. Tratamento degradante é aquele que, aplicado, diminui a condição de pessoa humana e sua dignidade. Tortura é sofrimento psíquico ou físico imposto a uma pessoa, por qualquer meio. A lei nº 9.455/97 veio definir, finalmente, os crimes de tortura, até então não existentes no Direito brasileiro. Com essa lei de 1997, passou a ter definição legal, qual seja o constrangimento a alguém, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, física ou psíquica, causando-lhe sofrimento físico ou mental ou submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. A palavra “ninguém” na redação do art. 5º, inciso III, da CF/88 abrange qualquer pessoa, brasileiro ou estrangeiro. IV - É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; A liberdade de manifestação do pensamento é o direito que a pessoa tem de exprimir, por qualquer forma e meio, o que pensa a respeito de qualquer coisa. A única exigência da Constituição é de que a nuceconcursos.com.br 3 DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL pessoa que exerce esse direito se identifique, para impedir que ele seja fonte de leviandade ou que seja usado de maneira irresponsável. Sabendo quem é o autor do pensamento manifestado, o eventual prejudicado poderá usar o próximo inciso, o “V”, para defender-se. Os abusos porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são passíveis de exame e apreciação pelo Poder Judiciário com a consequente responsabilidade civil e penal de seus autores. O STF entendeu que a “marcha da maconha”, na condição de movimento em defesa da descriminalização do uso da maconha, não viola a liberdade de manifestação de pensamento nem a liberdade de reunião. Vedação ao anonimato – essa vedação abrange todos os meios de comunicação e tem o intuito de possibilitar a responsabilização de quem cause danos a terceiros em decorrência da expressão de juízos ou opiniões ofensivas, levianas, caluniosas etc. Caráter relativo – O direito à manifestação do pensamento é relativo e, como tal, não autoriza toda e qualquer manifestação, como, por exemplo, a apologia de fatos criminosos, a propaganda do nazismo ou crimes considerados como injúria, calúnia e difamação. A vedação ao anonimato também é relativa, sendo admitido o anonimato em casos, o do sigilo da fonte previsto no inciso XIV, da CF/88. Denúncias anônimas – a vedação ao anonimato impede o acolhimento de denúncias anônimas. Entretanto, de acordo com o posicionamento do STF, “nada impede que o Poder Público, provocado por delação anônima (‘disque-denúncia’, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, ‘com prudência e discrição’, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir verossimilhança dos fatos nela enunciados, em ordem de promover, então, em caso positivo, a forma instauração da ‘pesecutio criminis’, mantendo-se assim completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas”; (Inquérito 1.957/PR) V - É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; O direito de resposta impõe um limite à liberdade de expressão, procurando evitar que o uso abusivo e leviano da mesma possa redundar em agressões à honra de terceiros (pessoas físicas ou jurídicas). É uma garantia de eficácia do direito à privacidade. A norma pretende a reparação da ordem jurídica lesada, seja por meio de ressarcimento econômico, seja por outros meios, por exemplo, do direito de resposta. A consagração constitucional do direito de resposta proporcional ao agravo é instrumento democrático moderno previsto em vários ordenamentos jurídico- constitucionais, e visa proteger a pessoa de imputações ofensivas e prejudiciais a sua dignidade humana e sua honra. O desagravo deverá ter o mesmo destaque, a mesma duração (no caso de rádio e televisão), o mesmo tamanho (no caso de imprensa escrita) que a notícia que gerou a relação conflituosa para garantir a proporcionalidade. VI - É inviolável a liberdade de consciência de crença, sendo assegurado o livre exercício de cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias; A abrangência do preceito constitucional é ampla, pois sendo a religião o complexo de princípios que dirigem os pensamentos, ações e adoração do homem para com Deus, acaba por compreender a crença, o dogma, a moral, a liturgia e o culto. O constrangimento à pessoa humana de forma a renunciar sua fé representa o desrespeito à diversidade democrática de ideias, filosofias e a própria diversidade espiritual. A liberdade religiosa abrange inclusive o direito de não acreditar ou professar nenhuma fé, devendo o Estado respeito ao ateísmo. É assegurado o livre exercício do culto religioso, enquanto não for contrário à ordem, tranquilidade e sossego público, bem como compatível com os bons costumes. A liberdade religiosa não atinge grau absoluto, não sendo, pois, permitidos, a qualquer religião ou culto, atos atentatórios à Lei, sob pena de responsabilização civil e criminal. Obs.: Estado laico – a Constituição Federal de 1824 consagrava a religião Católica Apostólica Romana como a religião oficial do País. Atualmente, a Constituição Federal de 1988 consagra o Estado como sendo laico, ou seja, sem religião oficial, consagrando, ainda, a liberdade religiosa. De acordo com o STF, a utilização de símbolos religiosos (como crucifixos, imagens, etc.) em locais públicos ou abertos ao público, bem como os feriados religiosos não violam a CF/88, tendo em vista que, além de constituírem símbolos culturais do povo brasileiro, estão dentro da liberdade de crença religiosa. No país laico, a crença religiosa não é proibida, é, ao contrário, livre. Por isso o preâmbulo da CF/88 menciona “Deus” e nas notas de dinheiro têm escrito “Deus seja louvado”. O STF, na ADI 4439 proposta pela PGR, entendeu ser possível o ensino confessional (direcionado a uma religião) nas escolas públicas podendo ser ministrado, inclusive, por líderes religiosos. Porém, vale salientar que a matrícula no ensino religioso nas escolas públicas é facultativa. O STF decidiu em 2019 que é constitucional a lei de proteção animal que, a fim de resguardar a liberdade religiosa, permite o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana (RE 494601 RS). 4 nuceconcursos.com.br DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL VII - É assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;Encerra um direito subjetivo daquele que se encontra internado em estabelecimento coletivo. Trata-se de norma assecuratória que garante o livre exercício da liberdade de crença ao detento, paciente, servidor, hóspede, interno, a fim de que possa exercer, ou ser assistido por sua crença, independentemente da eventual orientação religiosa do estabelecimento de internação coletiva em que se encontre. Assim, ao Estado, cabe, nos termos da lei, a materialização das condições para prestação dessa assistência religiosa, que deverá ser de tantos credos quanto aqueles solicitados pelos internos. Não se poderá obrigar nenhuma pessoa que se encontrar nessa situação, seja em entidades civis ou militares, a utilizar-se da referida assistência religiosa, em face da total liberdade religiosa vigente no Brasil. VIII - Ninguém será privado dos direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; O texto atual criou a possibilidade da prestação alternativa, fixada em lei, para aquele que se eximir da obrigação primária a todos imposta. Essa alternatividade não é fruto da discricionariedade da autoridade pública, pois deve estar previamente estabelecida em lei. A recusa injustificada de cumprir obrigação legal e a prestação alternativa implicará na privação de direitos. Ocorre que há divergência doutrinária em relação a essa privação de direitos, sendo que alguns autores defendem se tratar de uma perda de direitos políticos (dentre eles, Alexandre de Moraes) e outros defendem se tratar de uma suspensão dos direitos políticos. O direito à escusa de consciência não está adstrito simplesmente ao serviço militar obrigatório, mas pode abranger quaisquer obrigações coletivas que conflitem com as crenças religiosas, convicções políticas ou filosóficas, como, por exemplo, o dever de alistamento eleitoral aos maiores de 18 anos e o dever de voto aos maiores de 18 anos e menores de 70 anos (CF/88, art. 14, § 1o, I e II), cujas prestações alternativas vêm previstas nos arts. 7o e 8o do Código Eleitoral (justificação ou pagamento de multa pecuniária). A prestação alternativa, porém, terá que ser compatível com as crenças ou convicções do indivíduo. Se o sujeito cumprir a prestação alternativa, não poderá ele ser privado de seus direitos. Serviço militar obrigatório – O art. 143 da Constituição Federal prevê que o serviço militar é obrigatório nos termos da lei (lei n° 4.375/64, regulamentada pelo Decreto n° 57.654/66), competindo às Forças Armadas, na forma da lei, atribuir serviços alternativos aos que, em tempo de paz, depois de alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para eximirem-se de atividade de caráter essencialmente militar. Entende-se por serviço militar alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial filantrópico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencialmente militar. IX - É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; A liberdade de expressão e de manifestação do pensamento não pode sofrer nenhum tipo de limitação prévia, no tocante a censura de natureza política, filosófica, ideológica e artística. Caráter relativo – este princípio não tem caráter absoluto, visto que encontra limite em outros valores protegidos constitucionalmente, sobretudo, na inviolabilidade da privacidade e da intimidade do indivíduo e na vedação do racismo. Caso esta manifestação ato ilícito, será a pessoa que a manifestou responsabilizada civil e penalmente pelo ato praticado, sendo resguardado o direito à indenização por danos morais e materiais. O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização do autor e/ou responsável pelas notícias injuriosas, difamantes e mentirosas sempre será cabível, em relação a eventuais danos materiais e morais. X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Os direitos à intimidade e à própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas. A proteção constitucional refere-se tanto a pessoas físicas quanto a pessoas jurídicas, abrangendo, inclusive, à necessária proteção à própria imagem frente aos meios de comunicação em massa (televisão, rádio, jornais, revistas, etc.). A intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade; enquanto a vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc. nuceconcursos.com.br 5 DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL Pessoas de vida pública – A proteção constitucional em relação àquelas pessoas de vida pública, como políticos e artistas em geral, deve ser interpretada de uma forma mais restrita, havendo necessidade de uma maior tolerância ao se interpretar o ferimento das inviolabilidades à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem, posto que, devido ao próprio exercício de suas atividades profissionais, se exige maior e constante exposição à mídia. Esta necessidade de interpretação mais restrita, porém, não afasta a proteção constitucional contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem qualquer nexo causal com a atividade profissional realizada. Pessoas jurídicas – as pessoas jurídicas também têm direito à indenização por danos morais, em razão de fato ofensivo à sua honra e à imagem. XI - A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Violação de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida, porém, somente nas hipóteses constitucionais: DIA E NOITE APENAS DIA - Flagrante delito; - Desastre; - Prestar socorro. - Por ordem judicial. Mutação constitucional – Apesar de a Constituição se utilizar da palavra “casa”, deve-se entender, por força de mutação constitucional, a mesma no sentido de “domicílio” o que engloba tanto a residência e a habitação com intenção definitiva ou temporária de estabelecimento, como também o local onde se exerce a profissão ou atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao público, como é o caso típico dos escritórios profissionais e consultórios. Obs.: O STF tem entendido que o termo “domicílio” utilizado para fins de inviolabilidade é mais amplo que o termo “domicílio” utilizado no Código Civil. Por isso, considera-se domicílio, para fins de inviolabilidade, os escritórios, as oficinas, as garagens, os quartos de hotel etc. (RT 467/385) Conceito de dia - Parte da doutrina entende que dia é de 06:00 as 18:00 (José Afonso da Silva). Outra parte se filia à Teoria Físico-astronômica que considera o dia como o período compreendido entre a aurora e o crepúsculo (Celso de Mello e Alexandre de Moraes). Cláusula de reserva jurisdicional – consistente na expressa previsão constitucional de competência exclusiva dos órgãos do Poder Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão estatal, para a prática de determinados atos. Assim, nem a Polícia Judiciária, nem o Ministério Público, nem a AdministraçãoTributária, nem a Comissão Parlamentar de Inquérito ou seus representantes, agindo por autoria própria, podem invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público. Exceção: Em 2008, o STF admitiu, excepcionalmente, a violação de domicílio profissional durante a noite por ordem judicial para fins de viabilizar alguns tipos de prova como a instalação de escuta ambiental. (Informativo n. 529/208. XII - É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Posicionamento jurisprudencial – embora a Constituição Federal não tenha previsto a possibilidade de quebra de sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e de dados, a jurisprudência do STF é assente no sentido de ser possível a quebra desses sigilos sempre que tais liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. Quebra de sigilo de correspondência – de acordo com o STF, o sigilo de correspondência pode ser quebrado por ordem judicial e da administração penitenciária (Habeas Corpus n. 70.814-5/SP). Agentes que estão autorizados a quebrar o sigilo bancário – a garantia da inviolabilidade do sigilo bancário pode ser afastada: por determinação judicial; por determinação das Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs). por determinação da autoridade fiscal – o STF, em 24/02/2016, julgando as ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, bem como o RE 601.314, determinou constitucional a LC 105/2001 que permite às autoridades tributárias e agentes fiscais da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, a examinar documentos, livros e registros de entidades financeiras, inclusive referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver procedimento administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam 6 nuceconcursos.com.br DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, devendo tais informações ser mantidas em sigilo, observada a legislação tributária. No entendimento do STF, não se trata propriamente de uma quebra de sigilo de dados bancários, mas de uma transferência desse sigilo da órbita bancária para a órbita fiscal. Requisitos para a interceptação telefônica – a Constituição Federal permitiu a interceptação telefônica, desde que obedecidos alguns requisitos: deve haver uma lei que preveja as hipóteses e a forma em que pode ocorrer a interceptação telefônica, obrigatoriamente no âmbito da investigação criminal ou instrução processual penal; tem que haver uma efetiva investigação criminal ou instrução processual penal; tem que haver ordem judicial específica no caso concreto (trata-se da denominada “cláusula de reserva jurisdicional”; nem mesmo a CPI pode determinar quebra de sigilo telefônico. Sendo deferida a interceptação telefônica, a prova colhida por meio desta permanecerá em segredo de justiça. Interceptação telefônica Escuta telefônica (ou interceptação parcial) é a captação realizada por um terceiro de uma comunicação telefônica alheia, mas com o conhecimento de um dos comunicadores. O STF entende que, apesar de clandestina, é lícita e, portanto, admitida como prova em legítima defesa nos processos: - a escuta telefônica feita por um dos partícipes da conversa ou por terceiros, mas com o consentimento de um dos partícipes da conversa; - ou ainda, a gravação feita com a autorização de todos os partícipes da conversa (o que é muito comum nos atendimentos de “telemarketing”). XIII - É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; A regra é simples. Se não houver lei dispondo sobre determinada profissão, trabalho ou ofício, qualquer pessoa, a qualquer tempo, e de qualquer forma, pode exercê-la (por exemplo, artesão, marceneiro, carnavalesco, detetive particular, ator de teatro). Ao contrário, se houver lei estabelecendo uma qualificação profissional necessária, somente aquele que atender ao que exige a lei pode exercer esse trabalho, ofício ou profissão (é o caso do advogado, do médico, do engenheiro, do piloto de avião). Trata- se, portanto, de norma de eficácia contida porque pode ser restringida por norma infraconstitucional. XIV - É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; Defende abertamente o acesso à informação de forma ampla e autoaplicável. Traz, em si, liberdade de informação jornalística como expressão mais sensível de sua concretização. O resguardo do sigilo da fonte tem por escopo garantir uma espécie de segredo profissional, necessário em alguns casos para proteger o informante. Note-se, entretanto, que o jornalista ou a autoridade policial serão direta e legalmente responsáveis pelas notícias e/ou diligências que protagonizarem. XV - É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Consagrado aqui um dos direitos mais imediatos e inalienáveis do ser humano, o direito de ir, vir, permanecer, ficar ou sair; direito à livre locomoção. Qualquer cerceamento da liberdade de locomoção com ilegalidade ou abuso de poder será coibido pela impetração do habeas corpus. A parte final diz que qualquer pessoa (inclusive estrangeiro) poderá entrar, ficar ou sair do Brasil, nos termos da lei. Lei esta que pode dispor sobre passaporte, registro, tributos e coisas do gênero. Qualquer bem móvel está compreendido na proteção do dispositivo. XVI - Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; Conceito de reunião – o direito de reunião é meio de manifestação coletiva da liberdade de expressão, em que pessoas se associam temporariamente tendo por objeto um interesse comum. Requisitos – são requisitos do direito de reunião: finalidade pacífica – não há direito à realização de reuniões que tenham por fim praticar quaisquer nuceconcursos.com.br 7 DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL espécies de atos de violência; ausência de armas – os participantes da reunião não podem usar armas. Entretanto, se algum participante estiver portando arma, o fato não autoriza a dissolução da reunião. Nesse caso, a autoridade policial competente deverá desarmá-lo ou desarmar o indivíduo infrator, permitindo que a reunião tenha andamento; é realizada em locais abertos ao público – deve ser realizada em locais abertos ao público, ainda que de percurso móvel, evitando com isso a perturbação da ordem pública, ou mesmo a lesão de eventual direito de propriedade; não pode frustrar outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local – uma reunião não pode atrapalhar outra anteriormente convocada para o mesmo local. Irá prevalecer sempre aquela que primeiro comunicou à autoridade competente. independe de autorização – as autoridades públicas não dispõem de competência para discricionariamente decidir pela conveniência, ou não, da realização da reunião, tampouco para interferirem indevidamente nas reuniões lícitas e pacíficas, em que não haja lesão ou perturbação da ordem pública. necessidade de prévio aviso à autoridade competente – o prévio aviso tem por finalidadedar conhecimento à autoridade competente sobre a realização da reunião, para que esta adote as providências que se fizerem necessárias, tais como a regularização do trânsito, a garantia da segurança e da ordem públicas, o impedimento de realização de outra reunião no mesmo local. Exemplos de direito de reunião – galo da madrugada, blocos carnavalescos, marcha da maconha (considerada Constitucional pelo STF), passeatas pacíficas etc. XVII - É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; É plena a liberdade de associação desde que para fins lícitos, vedada a de caráter militar. A associação de caráter paramilitar ou facção é uma sociedade armada, dotada de hierarquia, disciplina e com ideologia própria que, ao contrário do partido político, objetiva atingir o poder e desestabilizá-lo, através de quaisquer meios, inclusive pela força. XVIII - A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; Se for plena a liberdade de associação, nada mais lógico do que o direito de criá-las ser independente de autorização de quem quer que seja. Quem determina como vai ser a associação são os seus membros, e o Estado não pode interferir, por nenhum de seus órgãos no funcionamento da entidade. Entretanto, nada impede a necessidade do seu registro no órgão competente para possibilitar a sua fiscalização. Quanto a cooperativas, a disciplina é um pouco diferente. A sua criação também não depende de autorização de ninguém, e nenhum órgão estatal poderá interferir na sua gestão. No entanto, a Constituição determina que se obedeça a uma lei que vai dispor sobre a criação dessas entidades especiais. XIX - As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisões judiciais, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; A dissolução voluntária de associação depende do que os associados decidirem a respeito, ou da disciplina do assunto dado pelo regimento interno, se houver um. O que a Constituição trata é como se fará a dissolução compulsória de associação, isto é, quando ela tiver que ser dissolvida contra a vontade dos sócios. Tanto para a suspensão das atividades quanto para dissolução compulsória, exige a Constituição uma decisão judicial, o que importa dizer que ordens administrativas ou policiais sobre o assunto são inconstitucionais. Entretanto, a suspensão das atividades da associação não depende do trânsito em julgado da decisão, já a sua dissolução compulsória depende. XX - Ninguém poderá ser compelido a associar- se ou a permanecer-se associado; Ninguém será privado de exercício de um direito por não pertencer a qualquer espécie de associação. O direito individual de associar-se é exatamente isso: um direito. Ninguém pode ser obrigado a associar-se, nem a permanecer associado. XXI - As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; Uma das funções das associações é representar seus associados em ações judiciais ou administrativamente (extrajudicialmente). Porém, para tanto as mesmas necessitam de uma autorização expressa. Representação processual x substituição processual – vejamos a diferença entre representação processual (art. 5º, XXI) ou substituição processual (art. 8º, III): 8 nuceconcursos.com.br DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL representação processual (art. 5º, XXI) – usualmente, aquele que pode ajuizar uma ação, isto é, aquele que tem legitimidade ativa, é o próprio titular do direito. O titular do direito pode, ele próprio, buscar a tutela do direito ou pode conferir a alguém a atribuição de representá-lo. Se o titular do direito for representado, o representante, ao ajuizar a ação, estará atuando em nome do representado, e na defesa de alegado direito do representado (portanto, em nome alheio e na defesa de direito alheio). Nesse caso, é necessário que o representado expressamente autorize o representante a ajuizar a ação. substituição processual (art. 8º, III) – em alguns casos, o ordenamento jurídico prevê a possibilidade da denominada legitimidade ativa extraordinária também chamada de substituição processual. Nessas situações, o substituto ajuíza a ação em seu nome próprio, mas na defesa de alegado direito alheio (direito do substituído). Quando isso ocorre, não é necessário que o substituído autorize expressamente o substituto a ajuizar a ação. Dualidade de tratamento em relação à legitimidade das associações (RMS 23.566-DF, Rel. Min. Moreira Alves) – o STF firmou o entendimento de que as associações, em algumas situações, atuam na qualidade de representante e, em outras, na qualidade de substituto processual: XXII - é garantido o direito de propriedade; Este dispositivo assegura as mais variadas espécies de propriedade, desde a imobiliária ou mobiliária até a intelectual e de marcas. É um dispositivo pelo qual se reconhece à pessoa, no Brasil, o direito de ser proprietário de algo, em contraponto com exclusividade da propriedade estatal de outros regimes. A CF, portanto, acaba indiretamente dispondo que o Brasil é um país capitalista. XXIII - A propriedade atenderá a sua função social; A determinação deste inciso recai sobre o bem de produção (seja urbano ou rural), definindo-se se a propriedade aferida é ou não dinâmica, gera ou não renda e empregos, é ou não produtiva. Logo, a função social da propriedade rural está direta e umbilicalmente ligada, dentre outras coisas, à sua produtividade. Se a propriedade é estática e improdutiva, o Poder Público é dotado de meios constitucionais e legais de intervenção no domínio econômico, que, embora gradativos, podem culminar com a perda do direito à propriedade sobre determinado bem. Se a propriedade rural não estiver cumprindo a sua função social, ela poderá ser desapropriada pela União para fins de reforma agrária com indenização em títulos da dívida agrária com prazo de resgate de até 20 anos, iniciando-se o resgate a partir do segundo ano de sua emissão. DESAPROPRIAÇÃO DE PROPRIEDADE RURAL POR FALTA DE FUNÇÃO SOCIAL Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. Já o imóvel urbano não possui função social quando não está adequado ao Plano Diretor (lei de desenvolvimento urbano), podendo vir a ser desapropriado pelo Município com indenização paga, em regra, em dinheiro. Excepcionalmente, quando se tratar de imóvel não edificado, não utilizado ou subutilizado, a indenização pode ser feita em títulos da dívida pública com prazo de resgate de até 10 anos. DESAPROPRIAÇÃO DE PROPRIEDADE URBANA POR FALTA DE FUNÇÃO SOCIAL Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. § 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. § 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. § 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específicapara área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Desapropriação confiscatória ou expropriação (art. 243) – esse tipo de desapropriação não assegura ao proprietário nenhum direito a indenização, que é sempre devida nas demais hipóteses de nuceconcursos.com.br 9 DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL desapropriação. Dispõe o art. 243 da CF que “as propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo, na forma da lei, serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.” (EC 81/2014) XXIV - A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Esta, sem dúvida, é a forma mais violenta de o Estado intervir na propriedade, pois determina a sua perda irreversível em favor do Poder Público. Note-se que este dispositivo não faz distinção entre bem de consumo e bem de produção, podendo a desapropriação, aqui regulada, recair sobre um ou outro indistintamente. Neste caso, a indenização seria justa, prévia e em dinheiro. Agora a motivação da desapropriação é um interesse público inquestionável que suplanta o interesse particular do proprietário que acaba não podendo impedir ou questionar a desapropriação. Quem pode desapropriar – além da União, dos Estados, do DF, dos Municípios e das entidades da Administração Indireta desses entes políticos (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas), as empresas que prestam serviços públicos por meio de concessão ou permissão podem executar a desapropriação, figurando no processo com todas as prerrogativas, direitos, obrigações, deveres e respectivos ônus, inclusive o relativo ao pagamento da indenização. XXV - No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; Temos aqui a ocupação temporária, que é outra forma – embora menos drástica que a desapropriação – de o Estado intervir na propriedade privada. Ocorrendo o iminente perigo público, fica no âmbito do poder discricionário da autoridade competente utilizar a propriedade para salvaguardar bens jurídicos mais relevantes e que se encontrem, no momento, ameaçados. Ao contrário da desapropriação, a ocupação temporária não é indenizável, a indenização só será devida posteriormente no caso de perdas e danos. XXVI - A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; O constituinte procurou proteger a pequena propriedade rural, estabelecendo a sua impenhorabilidade enquanto bem de família. Para isso, é necessária a observância de três requisitos: - seja a propriedade pequena, nos termos da lei; - seja exclusivamente trabalhada pela família; - e o crédito advenha da atividade produtiva. XXVII - Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; Direito imaterial – os direitos autorais são considerados direitos imateriais ou incorpóreos, mas que recebem proteção constitucional. Duração – após a morte do autor, os direitos autorais são transmitidos aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Após isso, caem em domínio público, passando a ser livre a utilização, publicação e reprodução dessas obras. XXVIII - São assegurados, nos termos da lei: a) A proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; Entende-se a imagem e a voz como patrimônio pessoal e, portanto, suscetível de aferição monetária. Uma peça teatral com vários autores, um clipe com vários cantores, uma obra de arte concebida por vários artistas, etc., onde cada um detém uma participação pessoal na medida de sua contribuição para o engrandecimento do todo. b) O direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; Aqui, a preocupação do constituinte atinge a fiscalização e o aproveitamento econômico das obras como decorrência lógica e efetiva dos direitos autorais. Seria exemplo a exibição de uma telenovela várias vezes, quer aqui ou no exterior, e a cada exibição os seus integrantes terão direito a receber uma participação a ser paga pela produtora. XXIX - A lei assegurará, aos autores de inventos, privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; Buscando evitar a criação de monopólios, o constituinte deferiu um privilégio temporário para que os autores de inventos industriais explorem sua 10 nuceconcursos.com.br DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL criação, depois deste prazo qualquer empresa poderá fabricar ou aperfeiçoar o invento industrial cujo preço passa a ser regulado pelas leis de mercado. XXX - É garantido o direito de herança; Herança é o patrimônio do falecido, o conjunto de seus direitos e deveres. Com a morte do titular, chamado por alguns de de cujus e por outros de autor de herança, esse conjunto se transfere, no momento exato do falecimento, aos herdeiros legítimos e testamentários do morto, garantindo-se assim que o Estado não tome o patrimônio do falecido. XXXI - A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus; Aplicação da lei mais benéfica aos brasileiros - Por outras palavras, entre a lei brasileira e a lei estrangeira (do país do falecido), deverá sempre ser aplicada a mais favorável ao cônjuge e aos filhos brasileiros, quanto aos bens situados no Brasil. Obs.: de cujus = falecido XXXII - O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/90), ficou preenchido o sentido desse dispositivo, que se voltou à pessoa na condição de consumidor, para assegurar a ela um grupo de direitos que a tirem da posição de inferioridade em que estão em relação ao produtor ou ao vendedor de determinado produto ou serviço. XXXIII - Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Reafirmação ampliada do inciso XIV, protegendo a liberdade de informação pessoal que,se negada, enseja a impetração de Habeas Data. Mas o habeas data apenas é cabível para a obtenção de informações pessoais, nunca de terceiros. Também prevê o inciso a possibilidade de obtenção de informações de interesse coletivo ou geral. Todavia, fica resguardado o sigilo da informação necessária à segurança da sociedade e do Estado. XXXIV - São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; O direito de petição aqui surge aliado à dispensa do pagamento de taxas a fim de facilitar o relacionamento do súdito com os poderes e as autoridades do Estado, exercendo relevante função catalisadora e buscando evitar demandas judiciais desnecessárias. O direito de petição pode ser exercido perante os Três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), buscando de qualquer um deles uma decisão administrativa que independe de representação por advogado. Além disso, o direito de petição pode ser exercido por estrangeiros. Como se trata de um processo administrativo (e não judicial) para o exercício do direito de petição, não há a obrigatoriedade de representação por advogado. O direito de petição pode ser exercido por qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira. b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situação de interesse pessoal; A obtenção de certidões objetiva facilitar o exercício da cidadania plena e vem engrossar o rol de medidas constitucionais neste sentido. A negativa do Poder Público em fornecer uma certidão para o esclarecimento de situações de interesse pessoal de quem pede dá ensejo ao manejo de Mandado de Segurança para proteger o direito líquido e certo de obtenção da certidão. XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito: Consagra-se o Princípio da Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional como verdadeiro alicerce de uma sociedade civilizada e democrática na solução de seus conflitos sociojurídicos. O princípio da inafastabilidade da jurisdição é basilar na existência do Estado de direito, determinando a Constituição Federal, sua garantia, sempre que houver violação do direito. Dessa forma, será chamado a intervir o Poder Judiciário, que, no exercício da jurisdição, deverá aplicar o direito ao caso concreto. Importante lembrar que a ameaça ao direito da parte já enseja a possibilidade de ajuizamento de ação judicial como, por exemplo, ocorre no habeas corpus preventivo para cessar a ameaça ilegal ou abusiva à liberdade de locomoção de alguém. Assim, a regra constitucional em análise exige a submissão ao Poder Judiciário de todo ou qualquer conflito de interesses juridicamente relevantes, a fim de que se promova a solução dos conflitos. A Constituição Federal não exige o esgotamento da via administrativa como condição para o ingresso da ação judicial exceto em três situações: Justiça Desportiva, Reclamação ao STF (conforme entendimento de alguns doutrinadores ante ao disposto no art. 7º, § 1º, da lei 11.417/206. e habeas data. nuceconcursos.com.br 11 DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL EXCEÇÕES Súmula 02 do STJ - Não cabe o habeas data (CF, art. 5., LXXII, letra "a") se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa. XXXVI - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; O Princípio da Irretroatividade da Lei estabelece que a lei nova não vá retroagir (não produzirá seus efeitos para o passado) para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico já aperfeiçoado ou a coisa julgada. A intenção é dotar as relações jurídicas de uma estabilidade e de um mínimo de segurança para as partes envolvidas. DIREITO ADQUIRIDO: Constitui-se num dos recursos de que se vale a constituição para limitar a retroatividade da lei. Consiste em situações jurídicas que já tinham se consolidado no tempo. Ex.: aposentadoria (cumpridos os requisitos para a aposentadoria, a pessoa tem o direito adquirido de se aposentar, mesmo que se edite uma lei nova modificando estes requisitos). ATO JURÍDICO PERFEITO: É aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários a sua formação, debaixo da lei velha. COISA JULGADA: É a decisão judicial transitada em julgado, ou seja, a decisão judicial que se torna imutável. Súmula Vinculante 01 - Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001. XXXVII - Não haverá juízo ou tribunal de exceção; A imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontram no princípio do juiz natural uma de suas garantias indispensáveis. O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. Somente os juízes, tribunais e órgãos jurisdicionais previstos na Constituição se identificam com o juiz natural. As Justiças especializadas no Brasil não podem ser consideradas Justiças de exceção, pois são devidamente constituídas e organizadas pela própria Constituição Federal e demais leis de organização judiciária. Juízo de exceção é aquele criado especialmente para julgar determinados fatos, após sua ocorrência; por exemplo: após uma revolução, os seus responsáveis criam uma corte especialmente para julgar os derrotados e seus crimes contra a nação. XXXVIII - É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe dar a lei, assegurados: O júri é uma garantia de cada cidadão, consistente no direito de, em determinadas acusações, ser julgado pelos seus pares (julgados pelo próprio povo). A confirmação do fato punido pela lei será feita não por juízes profissionais, mas por pessoas do povo, que julgam não de modo técnico, mas pelo senso comum prevalecente no meio social. São assegurados no Tribunal do Júri: a) A plenitude de defesa; Garante ao réu todas as oportunidades probatórias permitidas pelo Direito. Este princípio caminha associado ao contraditório e à igualdade das partes processuais. Todos os acusados, qualquer que seja o crime, têm direito à ampla defesa. A violação dessa norma enseja a nulidade do processo. b) O sigilo das votações; Depois de composto o Conselho de Sentença e da prestação do compromisso, os sete jurados ficarão incomunicáveis, devendo se abster de qualquer comentário sobre o processo em pauta e, ao final, votando sigilosamente. c) A soberania dos veredictos; Nenhum outro tribunal pode reformar o mérito da decisão do júri; pode, quando muito, anular o processo por vício de forma, mas não mudar o veredicto do júri. Isso só ocorrerá se e quando o júri for refeito. d) A competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; A Constituição Federal prevê regra mínima e inafastável de competência do Tribunal do Júri, não impedindo, contudo, que o legislador infraconstitucional lhe atribua outras e diversas 12 nuceconcursos.com.br DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL competências. Caráter relativo do Tribunal do Júri - O art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal, não deve ser entendido de forma absoluta, uma vez que existirão hipóteses, sempre excepcionais, em que os crimes dolosos contra a vida não serão julgados pelo Tribunal do Júri. Estas hipóteses referem-se, basicamente, às competências especiais por prerrogativa de foro em razão do cargo. Assim, todas as autoridades com foro de processo e julgamento previsto diretamente pela Constituição Federal, mesmo que cometam crimes dolosos contra a vida, estarãoexcluídas da competência do Tribunal do Júri. Esta regra aplica-se nas infrações penais comuns cometidas pelo presidente da República, vice- presidente, membros do Congresso Nacional, ministros do STF, procurador-geral da República, ministros de Estado, etc., pois já se firmou posição que crimes comuns, previstos no art. 102, I, b e c da Constituição Federal, abrangem todas as modalidades de infrações penais, inclusive os crimes dolosos contra a vida, que serão processados e julgados pelo STF. São da competência do Tribunal do Júri os crimes dolosos contra a vida (homicídio, infanticídio, instigação, induzimento e auxílio ao suicídio e aborto). Obs.: latrocínio (roubo com resultado morte) não é da competência do Tribunal do Júri, posto que foi considerado pelo Código Penal como crime contra o patrimônio e não crime contra a vida. Súmula Vinculante 45 - A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecida exclusivamente pela Constituição estadual. XXXIX - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; Princípio da anterioridade penal – além da exigência de lei formal para tipificar crimes e cominar sanções penais, deflui do dispositivo que a lei somente se aplicará, para qualificar como crime, aos atos praticados depois que ela tenha sido praticada. Esse princípio é aplicável aos crimes e às penas. Para que uma conduta seja punida criminalmente, ela tem que estar previamente proibida, com clara definição de qual o comportamento vedado e qual a consequência para o descumprimento da proibição (a sanção). Essa previsão se faz através do tipo penal, que descreve a conduta vedada. Conduta típica será toda ação ou omissão humana que coincidir com aquilo que está descrito legalmente no tipo, sendo chamado de fato típico. Obs.: Não confundir princípio da legalidade (ou reserva legal) com o princípio da anterioridade penal. Pelo princípio da legalidade (ou reserva legal) tem-se que apenas a lei formal pode definir o crime e a pena. Pelo princípio da anterioridade penal, a lei tem que existir antes do crime e antes da pena. XL - A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; Eis aqui outro importante princípio do Direito Penal, que é o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica ou princípio da irretroatividade da lei penal in pejus. A legislação mais benéfica ao réu retroage. A que vai prejudicar o réu, em direito penal, não retroage. Súmula Vinculante 26 - Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. Súmula 471 do STJ - Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da lei nº 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional. XLI - A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; O que se pretende nesse inciso é que a lei venha a estabelecer punições para toda e qualquer conduta com fundamento discriminatório, quer cometida por particular, quer pelo Estado. O dispositivo é, na verdade, um reforço da garantia de igualdade perante a Lei. XLII - A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; Este inciso tem vários pontos técnicos. Primeiro, o próprio crime de racismo, que à época da promulgação da Constituição ainda não existia. Crime inafiançável é crime que não admite fiança (pagamento que a pessoa faz na Delegacia ou no Poder Judiciário para poder responder ao processo em liberdade provisória). Crime imprescritível é crime que não sofre prescrição (prazo dentro do qual o Estado tem poder para encontrar, processar, punir e executar a pena do nuceconcursos.com.br 13 DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL criminoso). Findo esse prazo, nada mais a Justiça pode fazer contra o criminoso. Crime imprescritível, pois, é crime em relação ao qual a Justiça jamais perde o poder de punir o seu autor. A pena de reclusão é mais rigorosa que a pena de detenção. Racismo x injúria racial - Não confundir racismo com injúria racial. Racismo ocorre quando alguém trata os iguais de forma diferenciada por causa da raça, da cor ou da etnia. O crime de racismo encontra-se previsto na lei 7.716/1989. Já a injúria consiste em “injuriar alguém, ofendendo lhe a dignidade ou o decoro” (art. 140 do Código Penal). Porém, quando a injúria consistir na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, considera-se injúria qualificada. Quando motivada, portanto, pela cor, pela raça ou pela etnia, denomina-se de injúria racial (art. 140, § 3º, do Código Penal). Importante observar que racismo é inafiançável e imprescritível. Já a injúria é afiançável e prescritível. XLIII - A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; Perdão – tanto a graça quanto a anistia são considerados formas de perdão: ANISTIA GRAÇA – é um perdão concedido mediante lei, aplicados a crimes coletivos, em geral políticos, que produz efeitos retroativos, ou seja, desfaz todos os efeitos penais da condenação (mas não eventual ação civil de indenização por danos eventualmente causados pelo anistiado). - é ato de clemência do Poder Executivo, favorecendo um condenado por crime comum ou por contravenção, extinguindo ou diminuindo-lhe a pena imposta. Ter- se-á perdão, se a graça for individual, e o indulto, se for coletiva. É o perdão concedido pelo presidente da República para relevar da pena. Obs.: Embora não esteja previsto no texto constitucional, os crimes insuscetíveis de graça também não admitem indulto, pois este é uma espécie de graça. Obs.: a competência para conceder indulto e comutar pena é privativa do presidente da República (art. 84, XII); e a anistia exige lei do Congresso Nacional (art. 48, VIII). Os crimes hediondos foram tratados pela lei nº 8.072/90. XLIV - Constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático; Por ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrático, entende-se o golpe de estado. Note que o fato de ser imprescritível torna o golpe de estado punível mesmo que tenha êxito e derrube o governo. Anos ou décadas depois, se o governo recuperar sua legitimidade, os golpistas poderão ser presos, sem direito à fiança, processados e condenados. XLV - Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens serem, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; O presente inciso trata do Princípio da Pessoalidade da Pena. Igualmente consagra a responsabilidade penal subjetiva – somente a pessoa física que, de algum modo, concorreu para o crime por ele responderá na medida de sua culpabilidade. Por outro lado, surge o perdimento de bens ou ressarcimento de danos com nova pena, de forma a permitir ao Estado perseguir aqueles bens frutos de aquisiçãoilícita, estejam eles onde estiverem, quer no patrimônio do condenado quer de um herdeiro. Por princípio de justiça, a extensão dessa responsabilidade patrimonial não atinge aqueles bens cuja origem é notoriamente lícita. Perda de bens e ressarcimento de danos – não prejudica o princípio da pessoalidade da pena; se aplica inteiramente às sanções penais, à obrigação de reparar o dano e ao perdimento de bens, sanções de natureza patrimonial, que podem ser estendidas aos sucessores. É necessário, todavia, observar que, o sucessor não está sofrendo sanção nenhuma; no máximo, determinado patrimônio que a ele caberia por sucessão causa mortis deixará de ser recebido, mas o patrimônio originário do sucessor não pode, em nenhuma hipótese, sofrer decesso em decorrência de uma condenação sofrida pelo de cujus. Obs.: Não confundir pena de perda de bens ou ressarcimento de danos com a pena de multa. A pena de perda de bens ou ressarcimento de danos pode ser estendida aos sucessores até o limite do patrimônio transferido. A pena de multa é personalíssima. XLVI - A lei regulará a individualização da pena e 14 nuceconcursos.com.br DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; Consagrado neste inciso o Princípio da Individualização da Pena. Este inciso trata das penas constitucionais, das penas possíveis no Direito brasileiro e firma o princípio da individualização da pena. A privação é a perda da liberdade, pela reclusão ou pela detenção. A restrição de liberdade é apenas um cerceamento, uma diminuição dela, e ocorre no sursis, nos regimes aberto e semiaberto de prisão e no livramento condicional, por exemplo. Perda de bens significa tê-los retirados pelo Estado, para reparar a vítima ou a si próprio. Multa é a imposição de uma penalidade pecuniária, de um valor a ser pago pelo preso. Prestação social alternativa é a condenação do réu a fazer alguma coisa em benefício da sociedade, como forma de reparar todo ou parte de seu crime, como pintar as paredes de uma associação comunitária, auxiliar no atendimento em creche ou orfanatos, ministrar aulas gratuitas e outros. Correspondem às penas restritivas de direitos, autônomas e substitutivas das penas privativas de liberdade, indicadas no Código Penal, art. 44. Suspensão de direito é a supressão temporária dele, como no caso do motorista que atropela e mata um pedestre, sendo que dirigia embriagado. A pena, além das referentes ao crime, poderá alcançar a retirada temporária ou definitiva da carteira de habilitação e, com ela, do direito de dirigir. A individualização da pena de que fala o inciso é a sua fixação de acordo com as características pessoais do condenado, sua personalidade, a conduta social, sua condição escolar e financeira, dentre outras. Progressão de regime e liberdade provisória aos condenados por crimes hediondos e o princípio da individualização da pena - por causa do princípio da individualização da pena, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser inconstitucional o § 1º do art. 2º da lei n° 8.072/90 (antes da sua alteração pela lei nº. 11.464/207., que proibia de forma absoluta a progressão do regime nos crimes hediondos, e o art. 2º, II, que veda a concessão de liberdade provisória ao condenado pela prática de crime de hediondo, pois nesses casos não se estaria levando em consideração as características pessoais do infrator. (Vide súmula vinculante 26 e Súmula 471 do STJ tratada no inciso XL do art. 5º desta apostila) XLVII - Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. A pena de morte apenas será admitida em casos de guerra declarada de acordo com o Código Penal Militar. Sendo o direito à vida petrificado, é dogmaticamente impossível a ampliação de sua aplicação aos crimes hediondos. Entretanto, é importante ressaltar que é admissível a pena de morte em caso de guerra, declarada pelo presidente da República, no caso de agressão estrangeira, autorizada pelo Congresso Nacional ou referendada por ele, quando ocorrida durante os recessos parlamentares. Art. 84. Compete privativamente ao presidente da República: (...) XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional; Por questão de política criminal, as penas de caráter perpétuo estão vedadas pela Constituição, que, neste passo, consagra o caráter reeducativo da pena. A legislação penal permite, dentro desse espírito, a unificação das penas, estabelecendo, ainda, que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. A pena de trabalhos forçados no Brasil também é proibida, tendo em vista que viola o princípio da dignidade da pessoa humana. IMPORTANTE Apesar de a CF/88 proibir a pena de trabalhos forçados, a Lei de Execuções Penais (LEP) dispõe que o preso condenado à pena privativa de liberdade é obrigado a trabalhar, na medida de suas aptidões e capacidade (art. 31 da LEP). E acrescenta que o descumprimento do dever de trabalhar é previsto como falta grave (art. 50, VI, da LEP) impondo sanções disciplinares. Porém, não se pode confundir trabalhos forçados com o dever de trabalhar. A obrigação de trabalhar, quando obedecida, gera benefícios; e quando desobedecida, gera sanções disciplinares. Ainda assim não é considerado trabalho forçado, uma vez que os presos não podem ser coagidos fisicamente ao trabalho. Banimento é um ato unilateral que recairia sobre brasileiros natos e naturalizados, retirando-os de seu país. Não confundir com expulsão que é ato idêntico, mas que recai sobre estrangeiro e é admitida na nuceconcursos.com.br 15 DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL legislação brasileira infraconstitucional (lei nº 6.815/50). As penas cruéis são igualmente excluídas por serem incompatíveis com a sadia evolução do Direito Penal, por importarem em grande dor física ou moral. XLVIII - A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; Existirão estabelecimentos correcionais de segurança mínima, máxima e média, a fim de servirem para o cumprimento progressivo da pena. Da mesma forma, deve haver separação por motivo de sexo e idade. XLIX - É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; O preso só perderá a sua liberdade de locomoção, mantendo todos os demais direitos que dela não derivam. L - Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; Inovação constitucional que objetiva assegurar a maternidade e o direito de a criança ser amamentada, já que a pena não pode passar da pessoa da condenada. LI - Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; A extradição é um ato político bilateral que pressupõe um tratado internacional prévio entre os países envolvidos. Extradição é o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso, à Justiça do outro país, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo. Quanto à extradição, a Constituição Federal prevê tratamento diferenciado aos brasileiros natos,naturalizados e aos estrangeiros, segundo o disposto nos incisos LI e LII, do art. 5º. Requisito da dupla tipicidade - o Brasil apenas poderá extraditar um indivíduo se a conduta tipificada como crime no país requerente também for considerada crime (típica) no Brasil. Há duas espécies de extradição: Ativa: é requerida pelo Brasil a outros Estados soberanos; Passiva: é a que se requere ao Brasil, por parte dos Estados soberanos. A Constituição prevê o seguinte: a) O brasileiro nato nunca será extraditado; b) O brasileiro naturalizado somente será extraditado em dois casos: I. por crime comum, praticado antes da naturalização; II. quando da participação comprovada em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, independentemente do momento do fato, ou seja, não importa se foi antes ou depois da naturalização; c) O estrangeiro poderá, em regra, ser extraditado, havendo vedação apenas nos crimes políticos ou de opinião. Obs.: O português equiparado, nos termos do § 1º do art. 12 da Constituição Federal, tem todos os direitos do brasileiro naturalizado; assim, poderá ser extraditado nas hipóteses descritas no item II. Porém, em virtude de tratado bilateral assinado com Portugal, convertido no Decreto Legislativo nº 70.391/72 pelo Congresso Nacional, somente poderá ser extraditado para Portugal; RESUMO LIII - Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Este inciso consagra o Princípio do Juiz Natural segundo o qual cada um dos súditos do Estado disporá de um Juízo com competência natural para processá-lo e julgá-lo com observância obrigatória de outros princípios de processo constitucional. LIV - Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; O Princípio do Devido Processo Legal (due process of law) é o mais importante de todos aqueles que tratam o processo. Refere-se à necessidade do devido processo legal para que alguém perca sua liberdade ou qualquer de seus bens. A honra, o patrimônio, o uso do nome, a integridade física e moral, tudo isto faz parte dos bens corpóreos e incorpóreos da pessoa humana. O Devido Processo Legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral. Nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou 16 nuceconcursos.com.br DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa. LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Por ampla defesa entende-se a necessidade de assegurar, ao réu, condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar- se, se entender necessário. O contraditório assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre todas as provas produzidas e sobre as alegações feitas pela parte adversa. A igualdade das partes impede que acusação ou defesa possuam privilégios. LVI - São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Aqui se encontra o Princípio da Licitude da Prova. A prova obtida por meio ilícito é aquela colhida com infração das leis, como, por exemplo, as obtidas através de tortura, lesões corporais, invasões, fraude, etc. Teoria dos frutos da árvore envenenada - As provas ilícitas, bem como todas as derivadas dela, são constitucionalmente inadmissíveis, devendo, pois, ser desentranhadas do processo, não tendo, porém, o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não decorrentes. LVII - Ninguém será considerado culpado até o trânsito de julgado de sentença penal condenatória; Aqui se encontra consagrado o Princípio da Presunção de Inocência, um dos basilares do Estado de Direito como garantia processual penal. Mantém a primariedade do réu até que se ultime a decisão condenatória transitada em julgado. Obs.: Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância por violar o princípio da presunção de inocência. LVIII - O civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; Quando se fala em identificação criminal, está a Constituição se referindo ao registro, guarda e recuperação de todos os dados e informações necessários para estabelecer a identidade do acusado. Identidade é o conjunto de características que distinguem uma pessoa da outra (arcada dentária, digitais, voz, altura, etc.). Identificação será o processo de estabelecer a identidade. Este inciso não permitiu a recepção do inciso VIII do art. 6º do Código de Processo Penal, que ordenava a identificação datiloscópica dos indiciados. Obs.: Convém observar que a Constituição cria restrições à identificação criminal, não se referindo à civil. Portanto, não há inconstitucionalidade se, determinado por edital de concurso público, o candidato, no momento da resolução da prova, for obrigado a identificar--se datiloscopicamente para o fiscal. LIX - Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; - Ação penal pública – ocorre quando a titularidade do seu exercício é do Ministério Público. - Ação penal privada – ocorre quando o seu titular é o particular ofendido ou o seu representante legal. - Ação penal privada subsidiária da pública - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. Para isso exige- se que, na ação penal pública, o Ministério Público se mantenha inerte, não ajuizando a ação nem requerendo o seu arquivamento. Atuação do Ministério Público nas ações penais privadas subsidiárias da pública – nas ações penais privadas subsidiárias da pública em que o ofendido ou o seu representante legal ingressa com a queixa-crime ante a inércia do Ministério Público, este (o MP) atuará no processo com as mesmas prerrogativas que possui relativamente às ações penais públicas (art. 29 do CPP). Inquérito arquivado por requerimento do MP – quando o inquérito é arquivado por requerimento do Ministério Público, não cabe ação penal privada subsidiária da pública. Esta somente é cabível quando o não oferecimento da denúncia decorre de inércia injustificada do Ministério Público. LX - A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; O Princípio da Publicidade dos Atos Processuais ainda encontra respaldo no art. 93, IX e, em ambos os dispositivos, admite-se como exceção a possibilidade do segredo de Justiça que torna, excepcionalmente, os atos de processo sigilosos, limitando a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, tudo com o intuito de evitar evidente prejuízo que poderia advir da publicidade de certos processos. Há casos em que a própria lei ordinária processual determina o segredo de Justiça. nuceconcursos.com.br 17 DDIIRREEIITTOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL LXI - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; Considera-se em flagrante delito quem: a) está cometendo a infração penal: b) acaba de cometê-la; c) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; d) é encontrado,
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