PETIÇÃO CIVIL 5

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AO DES. RELATOR DA 14º CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO 
Ref. ao Processo nº _____
MARIA CAPITOLINA SANTIAGO e BENTO SANTIAGO, já qualificados nos autos em epígrafe, por seu advogado in fine assinado, na ação que lhe move QUINZINHO MACHADO DE ASSIS e CAROLINA MACHADO DE ASSIS, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ante a existência de contradição, omissão e erro material no venerando acórdão proferido, opor
 
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
 nos termos do art.1022 e seguintes do CPC/15, pelas razões de fato e de direito que a seguir passa a expor:
I. DA SÍNTESE PROCESSUAL
Os recorridos propuseram uma ação de usucapião especial rural, em face dos recorrentes, visando obter declaração do domínio útil de imóvel, localizado no bairro Quincas Borba, s/n, zona rural do município de Rio de Janeiro/RJ, sob alegação inverídica de que possuem um imóvel desde 2006 e nunca sofreram qualquer tipo de reivindicação ou impugnação por parte de quem quer que seja, sem oposição e de forma ininterrupta durante todo esse tempo.
O juízo a cor em que pese ou o costumeiro acerto, entendeu por bem julgar procedente a pretensão dos autores, sob a fundamentação de que se possível a transmutação da posse apontando que comodato teria sido usado para manter a propriedade da Terra sem custo, ex vi:
Muitas vezes o instituto do comodato é utilizado como ferramenta por parte de pessoas com melhores condições, para manter determinada propriedade sem custas desta, forma o comandante faz acepção da Terra ao comodatário e de forma desidiosa, passa anos sem nem mesmo visitá-la, apresentando-se apenas quando conveniente, enquanto a propriedade é mantida às custas do comodatário, mesmo que posse tenha se dado por meio de comodato, na hipótese aventada é possível a transmutação da posse conforme entendimentos dos tribunais
Inconformado com a r.sentença proferida os recorrentes entraram com recurso de apelação, este sendo desprovido, mas eivado de omissão, obscuridade, contradição, erro material. Deste modo, não restando outra alternativa à defesa senão a ingressar com os presentes embargos. 
II. DA OMISSÃO QUANTO À PRELIMINAR: NULIDADE DE CITAÇÃO
Conforme se depreende do teor dos autos, quando da interposição de seu Recurso de Apelação, os embargantes alegaram, em sede de preliminar, a nulidade de citação, sendo que o acórdão proferido foi omisso quanto a tal arguição.
O art. 238 do Código de Processo Civil é cristalino ao definir o conceito de citação, sendo que, não sendo esta efetivada, a relação processual não se aperfeiçoa:
 Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual.
A fim de garantir a efetiva abertura do contraditório e ampla defesa no curso da relação processual, é indispensável a realização de citação válida, nos exatos termos do art. 239 do citado códex:
Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.
§ 1º O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.
§ 2º Rejeitada a alegação de nulidade, tratando-se de processo de:
I - conhecimento, o réu será considerado revel;
II - execução, o feito terá seguimento.
Conforme é possível extrair do teor dos autos, Maria Capitolina Santiago e seu esposo tomaram conhecimento da ação porque a citação foi enviada erroneamente para a casa de sua mãe, Dona Fortunata, a qual foi citada em seu nome.
O Código de Processo Civil é taxativo ao impor, em seu art. 242, que a citação será pessoal, o que, obviamente, não ocorreu na instrução processual, sendo, portanto , nula de pleno direito, ferindo o direito ao contraditório, garantido constitucionalmente:
Art. 242. A citação será pessoal, podendo, no entanto, ser feita na pessoa do representante legal ou do procurador do réu, do executado ou do interessado.
A matéria não foi atacada por meio de Agravo de Instrumento por não constar do rol do art. 1.015 do CPC/15.
Tratando-se de matéria de ordem pública, pode ser alegada a qualquer tempo, não tendo, desta forma, sido atingida pela preclusão, razão pela qual, ante ao critério autorizativo do § 1º do art. 1.009 do Código de Processo Civil, se requer preliminarmente a análise da mencionada nulidade de citação para, sendo conhecida e provida de arguição, seja declarada a nulidade dos autos posteriores.
É importante frisar que o entendimento dos Tribunais é pacífico quanto ao cabimento de Embargos de declaração para sanar tal omissão, vejamos: 
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. PRELIMINAR. NULIDADE DA CITAÇÃO. NÃO APRECIAÇÃO. OMISSÃO. VÍCIO CITRA PETITA. SENTENÇA CASSADA. – Ocorre vício citra petita de sentença, quando o julgador deixa de apreciar o pedido formulado pelas partes. (TJ-MG – AC: 10394130097014002 MG, Relator: José Marcos Vieira, Data de Julgamento: 13/07/2016, Data de Publicação: 22/07/2016)
Posto isso, requer-se sanadas as condições constantes da decisão atacada, a fim de que Vossa Excelência se manifeste acerca da preliminar arguida, reconhecendo-a, para ao final considerar nula a citação perpetrada. 
III. DA CONTRADIÇÃO ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E O DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO (OBS: ART. 489 E 943 CPC)
A contradição é a ausência de compatibilidade do teor da decisão proferida, por exemplo, quando a parte dispositiva de uma determinada sentença traz todos os fundamentos para a procedência do pedido, mas de modo diverso, em sua conclusão, consta que o pedido foi julgado improcedente.
Em uma sentença ou acordão, deve haver harmonia entre os fundamentos e o conteúdo decisório, até porque a contradição leva à obscuridade, podendo, assim, ser a decisão atacada por meio de Embargos de Declaração, visando à emissão de esclarecimentos ou até mesmo à correção do conteúdo por parte do magistrado.
Compulsando o teor do acórdão proferido, verifica-se que a parte de fundamentação dele é cristalina ao demonstrar que este Tribunal entende que não constam dos autos quaisquer comprovações do alegado do terreno, ex vi: 
De início, cumpre apontar que não constam dos autos quaisquer comprovação do alegado abandono do terreno. Em que pesem as argumentações existentes, a parte autora sequer invocou tal argumentação, o que, por si só, poderia configurar julgamento extra petita.
Inclusive, o acórdão aponta que não se nega a possibilidade de transmutação da posse, porém, no caso presente, não há elementos que demonstrem sua efetiva ocorrência, pelo contrário, do analisado até aqui, resta cristalina a existência de contrato de comodato (o que não foi atacado pelos autores), impedindo, desta forma, a contagem de tempo para eventual usucapião, por se tratar justamente de posse precária, senão vejamos: 
Não se nega a possibilidade de transmutação da posse, porém, no caso presente, não há elementos que demonstrem sua efetiva ocorrência, pelo contrário, do analisado até aqui, resta cristalina a existência de contrato de comodato (o que não foi atacado pelos autores), impedindo, desta forma, a contagem de tempo para eventual usucapião, por se tratar justamente de posse precária.
Por sua vez, no dispositivo do acórdão, apesar do Juízo ter reconhecido na fundamentação a inexistência de usucapião, julgou pela improcedência do recurso de apelação em patente contradição:
Ante o exposto, pelo meu voto, entendo pelo DESPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO PROPOSTO, reformando-se a sentença atacada, conduzindo, assim, pela improcedência da ação.
É de se destacar que se fosse julgar pela improcedência da apelação não se estaria diante de reforma da sentença como afirmado no acórdão, mas seria caso de manutenção da sentença.
Quanto à possibilidade de sanar a contradição atacada por meio dos Embargos de Declaração, a jurisprudência é clara, vejamos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS EA CONCLUSÃO. Situação em que são acolhidos os embargos de declaração opostos pelo exequente para sanar contradição entre fundamentos e a conclusão. (TRT-4 – AP: 00100311520145040661. Data do Julgamento: 07/11/2020, Seção Especializada em Execução)
Assim, requer que seja sanada a contradição apontada, a fim de reconhecer a impossibilidade de transmutação da posse, julgando-se, desta forma, procedente o Recurso de Apelação interposto como reconhecido da fundamentação do Acórdão. 
IV. DO PEDIDO
 Postas e colocadas tais considerações e, mais ainda, crédulo no discernimento e aguçado senso de justiça de Vossa Excelência, os embargantes requerem que sejam:
a) Admitidos os presentes embargos, posto que foram cumpridos os requisitos legais para sua interposição intimando-se a parte contrária para contrarrazoar nos termos do art. 1.023 do Código de Processo Civil.
b) Providos os Embargos de Declaração, a fim de reconhecer a existência de contradição entre a parte de fundamentação do acórdão e o dispositivo, proferindo acórdão modificativo para, ao final, reconhecer a procedência da apelação interposta declarando a inexistência de usucapião nos termos alegados.
c) Caso não seja o entendimento de Vossa Excelência quanto ao reconhecimento da procedência da apelação interposta, que sejam sanadas as omissões constantes da decisão atacada, a fim de que Vossa Excelência se manifeste acerca das omissões arguida, reconhecendo-a, para ao final considerar nula a citação perpetrada e atos posteriores.
d) Condenados os embargos em custas e honorários de sucumbência nos termos do CPC/15.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Rio de Janeiro/RJ, data
Nome, assinatura, advogado e OAB