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Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional Rua Conselheiro Nébias, 1384 – Campos Elíseos – 01203-904 – São Paulo – SP Tel.: (11) 5080-0770 / (21) 3543-0770 faleconosco@grupogen.com.br / www.grupogen.com.br O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98). Fechamento desta edição: 08.10.2018 Produção digital: Geethik CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE. SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ. G65e Gonzaga, Alvaro de Azevedo Estatuto da Advocacia e novo Código de Ética e Disciplina da OAB comentados / Alvaro de Azevedo Gonzaga, Karina Penna Neves, Roberto Beijato Junior. – 5. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. ISBN 978-85-309-8318-5 1. Brasil. [Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil (1994)]. 2. Ordem dos Advogados do Brasil. 3. Advogados – Estatuto legal, leis, etc. – Brasil. 4. Ética jurídica – Brasil. I. Neves, Karina Penna. II. Beijato Junior, Roberto. III. Título. 18-51360 CDU: 347.965.8(81) Meri Gleice Rodrigues de Souza – Bibliotecária CRB-7/6439 Dedicamos este livro a todos os advogados militantes e profissionais do Direito que ensinam ética em seu labor diário. Nesta edição, atualizamos alguns julgados, reforçamos argumentos de posições já defendidas e apresentamos as recentes alterações do Diário Oficial da OAB e da regulamentação do processo eletrônico. No mais, colocamo-nos à disposição dos leitores para as ricas observações que recebemos de aproveitamento da obra. Além do texto da obra, foram gravados breves vídeos que cumprem com um papel complementar a fim de dialogar com o leitor sobre as inovações da matéria. Tais vídeos podem ser acessados pelo QR Code abaixo: São Paulo, outubro de 2018. Os Autores Após pouco mais de um ano de vigência do Novo Código de Ética e Disciplina, pudemos perceber e avaliar com mais acuro como os tribunais de ética vêm se posicionando sobre os novos institutos deste diploma. Foram feitas as atualizações necessárias, não apenas dos julgados, mas também dos primeiros traços do Processo Virtual (Provimento nº 176/2017) na OAB. Eis que apresentamos esta 4ª edição, com os votos de que este livro se renove com o mesmo ânimo da advocacia. Os Autores A obra Estatuto da Advocacia e Novo Código de Ética e Disciplina da OAB comentados, desde sua primeira edição, alcançou grande repercussão e foi acolhida pelos meios jurídico e universitário e pelos candidatos ao Exame da Ordem, fato este que nos envaidece, mas aumenta ainda mais nossa responsabilidade. Cientes disso, apresentamos a 3ª edição desta obra revista, ampliada e já contemplada com os mais recentes julgamentos dos Tribunais de Ética de todo Brasil. São Paulo, março de 2017. Os Autores Em 28 dias o ciclo lunar se completa. Nem em nossas melhores projeções seria esse o período para esgotar a primeira edição deste livro. As ricas contribuições dos colegas da advocacia, dos julgadores dos TEDs, de todo o Brasil, bem como de nossos colegas de docência, proporcionaram o aprimoramento desta obra. Além disso, fomos atentos às alterações do texto do Novo CED, do EOAB e do Regulamento Geral, em especial às Resoluções 1 a 7 do Conselho Federal. Grande conquista da sociedade e da Advocacia consiste na inserção da definição e da possibilidade de solicitação de inclusão do nome social de advogadx travesti ou transexual que se identifica e é socialmente reconhecidx como tal, mediante seu requerimento. Aguardando as observações para o constante aprimoramento deste livro, agradecemos. São Paulo, julho de 2016. Os Autores O Novo Código de Ética festeja a democracia que temos e que conquistamos com muito suor ao longo da história. Temos certeza de que a OAB não só lutou por essa conquista como continua sendo uma constante guardiã da manutenção dos pressupostos de nosso Estado Democrático de Direito, e, nesse diapasão, um novo Código de Ética contribui para aprimorar ainda mais nossa profissão. Sabemos que a ética não deve ser debatida apenas no campo abstrato, sem aplicação concreta. Sabemos, também, que ela, mais que um norte distante, deve ser um lema constante. A ética é fundamental para a proteção da classe dos advogados. A independência e o sigilo profissionais, a postura digna, leal e urbana e o respeito aos contratos são essenciais ao bom conceito do advogado na sociedade. Devemos nos portar com a dignidade das pessoas probas e respeitar o cliente para exigir o recíproco respeito, pois ética e prerrogativas são indissociáveis da advocacia. Um Código de Ética, maduro, que surge sob o desígnio da participação. Uma proposta elaborada por uma comissão de notáveis conselheiros federais, sob a relatoria do decano do plenário e medalha Rui Barbosa, Paulo Roberto de Gouveia Medina, sendo submetida a uma densa abertura para consulta pública pela internet e às instituições e entidades, avaliada pelo colégio de presidentes de seccionais e, finalmente, apreciada pelos representantes da advocacia brasileira, legitimados pelo Estatuto a representar a classe. Possível apontar alguns embargos ao texto, mas, seguramente, este Código contempla muitas das exigências hodiernas da prática advocatícia. O futuro que se discutia hoje é presente para nossa advocacia. Esperamos que a experiência docente e acadêmica aliada à experiência prática profissional destes que subscrevem possam ser elementos delineadores deste trabalho que se apresenta. São Paulo, abril de 2016. Os Autores Em A Era dos Direitos, Norberto Bobbio traz a lume a importância da concepção de pessoa solidificada pela cristandade. Embora o conceito já estivesse presente na humanidade, foi no ambiente teológico, cristão, que a ideia de igualdade mínima entre os homens, atribuída pelo fato de pertencerem à mesma espécie e serem filhos do mesmo pai, se cristalizou. As Revoluções Francesa e Americana secularizam essa condição, e, a partir de então, passou a existir no plano institucional, e do Direito, o reconhecimento de um conjunto de garantias mínimas a qualquer ser humano. Trata-se, sem dúvida alguma, do conceito mais revolucionário de toda a História Humana, pois implicou uma série de mudanças na forma como um homem vê o outro. Esse outro deixa de ser algo passível de apropriação. A escravidão, por exemplo, passa a ser vista, pela maioria das sociedades, como uma prática repudiável. E é justamente dessa ideia de igualdade que se origina a ideia de liberdade. Como apontaRonald Dworkin, em A Virtude Soberana, a igualdade é a virtude primária da qual derivam todas as demais. A partir desse entendimento, a humanidade ruma para uma expansão cada vez maior de direitos e inicia-se, assim, um patamar de civilidade e dignidade nunca antes observados nas relações humanas. A adoção universal de valores democráticos se traduz, no ambiente do Direito, na constituição do Estado democrático de Direito, o qual se afirma de maneira definitiva, sobretudo no mundo ocidental, após a Segunda Guerra Mundial. Os aspectos históricos, embora verdadeiros e necessários para compreendermos como chegamos até aqui, não são suficientes para explicar de que forma isso ocorreu. O processo evolutivo de que tratamos, ainda que possa ser observado por qualquer estudante de Direito em livros de Teoria Geral do Estado, não se deu de forma linear, direta. Os avanços não estiveram imunes a tropeços e retrocessos, muito menos representaram o abandono de condutas autoritárias do Estado, as quais passaram a coexistir com as democracias constituídas, sob a forma de “medidas de exceção”. O nazismo, o fascismo e as ditaduras militares na América Latina são, talvez, os exemplos mais emblemáticos dessa interseção entre democracia e autoritarismo. A decretação de governos de exceção, caracterizados pela suspensão dos direitos da sociedade, ou de uma parcela dela, sob a justificativa de que havia um inimigo a ser combatido, foi uma constante ao longo do século XX. O exemplo mais dramático na modernidade de sujeição do ser humano à violência institucional do Estado foi o do aprisionado no campo de concentração, sem direito à defesa, desprovido de qualquer proteção – a “vida nua”, tal como descrito por Giorgio Aganbem –, identificado não por um nome, mas por um número, uma inscrição. A mesma violência é praticada hoje em Guantánamo e nas prisões brasileiras, onde milhares de pessoas são encarceradas preventivamente sem ainda ter exercido o seu direito de defesa. Mais recentemente, tivemos no Patriotic Act, declarado nos Estados Unidos após os ataques às torres gêmeas, um exemplo acabado da incorporação de medidas de exceção em um governo democrático. O combate ao terrorismo justificou a perseguição a uma comunidade – no caso, a árabe, e, mais especificamente, praticante do islamismo –, identificada como inimiga. E, assim, essas pessoas foram destituídas de seus direitos, o que resultou, na prática, na possibilidade de que fossem investigadas sob tortura, presas sem indicação de culpa ou crime cometido e, principalmente, sem direito à defesa. Na América Latina, as medidas de exceção são ainda mais ardilosas, pois embora não se criem legislações que permitam ao Estado declarar parcela da sociedade como inimiga, a fatia maior dessa sociedade – representada pela pobreza – é tratada como tal. No continente, ao se confundir deliberadamente a figura do bandido com a pobreza, subtraem-se os direitos da população mais vulnerável, para que se possa atingi-lo. O “bandido”, nesta circunstância, é tido como inimigo social, e não como cidadão que erra, mas permanece detentor de direitos mínimos, tal qual ocorre quando o acusado ou criminoso pertence à parcela social economicamente incluída. Tampouco é o indivíduo que, ao ser acusado de cometer um crime, é processado e julgado, mas, sim, aquele que é alcunhado como tal pela mídia e assim designado por um certo consenso social. Esse amesquinhamento das garantias asseguradas pelo Estado democrático de Direito é, certamente, a principal razão pela qual o exercício da advocacia é tão importante no mundo contemporâneo. Como salvaguardar direitos fundamentais do ser humano em um momento da história tão complexo e contraditório, talvez, seja a questão crucial da advocacia hoje. De um lado, temos uma conjuntura mundial que, com todos os seus conflitos e disparidades, é menos conturbada em relação às tragédias e aos genocídios observados no período anterior à Guerra Fria, um período de relativa paz no mundo, em que a maioria dos países ocidentais tem regimes democráticos e em que os Direitos Humanos, pela primeira vez na história, passam a contar com tribunais internacionais. De outro, por uma contradição que faz parte da humanidade, temos instituições cada vez mais permeadas por uma perspectiva punitivista, que, embora tenha no Direito Penal o seu foco maior, espalha-se por todos os demais âmbitos do Direito. Mais do que nunca na história da modernidade, a advocacia, nesse mundo violento e de desagregação social, mostra-se uma profissão fundamental para resgatar o que de melhor a humanidade produziu até aqui. O advogado é o guardião dos valores maiores da nossa civilização e, tal qual um templário da contemporaneidade, tem como missão lutar por igualdade e liberdade. De todas as profissões, a advocacia é a que tem a qualidade de se voltar à defesa do ser humano como tal – não como objeto nem como inimigo. Toda a ética profissional tem de estar voltada para essa perspectiva. Ouso dizer que, das funções do Direito, a advocacia representa o papel mais nobre, pois é aquela que, exercida sem função de autoridade, impõe limite ao poder do Estado. O advogado, ao contrário do promotor e do juiz, não goza da possibilidade do uso legítimo da força, e é por meio da palavra que combate o emprego da violência – institucionalizada ou não. Por guerrear unicamente com essa arma pacífica, o exercício profissional da advocacia deve ter como primado a garantia de suas prerrogativas em relação à ação do Estado, como forma de assegurar a defesa dos seus assistidos, ou seja, da cidadania que ele protege. É importante destacar que tais prerrogativas não são meros direitos pessoais do advogado, mas, sim, instrumentos para a preservação de valores fundamentais, o que, em essência, significa a defesa do ser humano como alguém provido de um mínimo de proteção jurídica e política. A violência contra o advogado se exerce mais intensamente nos dias de hoje no plano simbólico, à medida que o associam com a defesa do crime e da figura do criminoso. O advogado não defende o crime nem a conduta humana ou sequer a pessoa do acusado. Ele defende os diretos da pessoa, a condição humana na sua dimensão jurídico-política. Para que possa ao mesmo tempo superar essa simbologia equivocada, proteger valores essenciais e combater o uso abusivo da violência institucional, o advogado deve contar com uma legislação que regule a profissão e garanta que seja exercida de forma plena. Logo, essa também é uma batalha que deverá travar com paixão. O jovem que ingressa na carreira profissional precisa estar convicto de que defender suas prerrogativas não é apenas um direito dele, mas também um dever, e que ao fazê-lo não está agindo em favor de si próprio, e sim de toda a categoria profissional e, mais ainda, da sociedade e das garantias conquistadas ao longo de todo um processo civilizatório. É preciso não se desviar da certeza de que cada vez que ele defender os direitos de um indivíduo, a cidadania e a humanidade serão defendidas pelo que de humano há em cada um de nós. Pedro Estevam Serrano Advogado, Professor de Direito Constitucional da PUC-SP, Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC-SP, Pós-doutorado pela Universidade de Lisboa. A deontologia jurídica, matéria que se dedica ao estudo dos deveres atinentes aos profissionais do Direito, é fundamental ao exercício ético e à dignidade da advocacia. Etimologicamente, deontos significa o dever de fazer, e logos representa o discurso sobre determinada matéria, versando, portanto, a deontologia jurídica sobre as condutas que devem ser adotadas pelos advogados no cumprimento de seu mister. A advocacia, como função indispensável à administraçãoda Justiça, assim consagrada pela Constituição da República de 1988, em seu artigo 133, deve obedecer a normas e condutas éticas que sejam condizentes com a relevância e o caráter público das funções desempenhadas. As condutas e os valores considerados éticos não são absolutos, atemporais, tampouco são passíveis de dedução abstrata ou metafísica. Transformam-se ao longo da história e são forjados concretamente, como expressão e reflexo das posturas consideradas por determinado grupo ou sociedade adequadas e desejáveis. Assim também ocorre com a ética profissional, que se atualiza à medida que se modernizam as práticas profissionais, as relações sociais e a percepção da sociedade a respeito do bom e do justo. A partir dessa necessidade social de atualização, o Conselho Federal da OAB, contando com a participação de toda a advocacia brasileira, aprovou um novo Código de Ética e Disciplina para a classe, visando modernizar as normativas éticas que regem o exercício da profissão, bem como fortalecer o compromisso indissociável que o advogado deve firmar com os valores democráticos e seus constituintes. Zelar pelo caráter de essencialidade e indispensabilidade da profissão, atuar com independência, honestidade, decoro e veracidade, contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis são apenas alguns dos deveres ratificados pelo novo diploma. Não se trata de meros conselhos ou recomendações para o bom desempenho da profissão. Os deveres instituídos pelo Código de Ética e Disciplina consubstanciam-se em normas cogentes, vinculam todos os advogados à sua observância, sob pena de cometimento de infração disciplinar. Por isso, este livro carrega uma dupla importância. De um lado, lança luzes sobre a nova regulamentação das condutas éticas da advocacia, incitando a classe não apenas a conhecer, mas a respeitar diuturnamente esses deveres no trato com seus clientes e com as partes processuais, assim como na condução dos processos e dos casos em que atua. De outro lado, exalta a observância das normas de conduta ético-profissional como motivo provocador de profundos reflexos na sociedade, a qual passa a contar com serviços de profissionais comprometidos com a defesa dos direitos, destemidos e independentes, atuando em prol da defesa e do devido processo legal, perquirindo, em última instância, a realização da justiça e a garantia das liberdades recíprocas, fundamentais à vida em sociedade. A obra solidifica o entendimento de que o advogado ético, que coloca à frente de sua atuação profissional a defesa de seu cliente e da ordem constitucional, é peça fundante e indispensável à construção de uma sociedade verdadeiramente justa e democrática. Marcus Vinicius Furtado Coêlho Advogado e Ex-Presidente do Conselho Federal da OAB ESTATUTO DA ADVOCACIA E A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL TÍTULO I – DA ADVOCACIA Capítulo I – Da Atividade da Advocacia Capítulo II – Dos Direitos do Advogado Capítulo III – Da Inscrição Capítulo IV – Da Sociedade de Advogados Capítulo V – Do Advogado Empregado Capítulo VI – Dos Honorários Advocatícios Capítulo VII – Das Incompatibilidades e Impedimentos Capítulo VIII – Da Ética do Advogado Capítulo IX – Das Infrações e Sanções Disciplinares TÍTULO II – DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Capítulo I – Dos Fins e da Organização Capítulo II – Do Conselho Federal Capítulo III – Do Conselho Seccional Capítulo IV – Da Subseção Capítulo V – Da Caixa de Assistência dos Advogados Capítulo VI – Das Eleições e dos Mandatos TÍTULO III – Do Processo na OAB Capítulo I – Disposições Gerais Capítulo II – Do Processo Disciplinar Capítulo III – Dos Recursos TÍTULO IV – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL TÍTULO I – DA ÉTICA DO ADVOGADO Capítulo I – Dos Princípios Fundamentais Capítulo II – Da Advocacia Pública Capítulo III – Das Relações com o Cliente Capítulo IV – Das Relações com os Colegas, Agentes Políticos, Autoridades, Servidores Públicos e Terceiros Capítulo V – Da Advocacia Pro Bono Capítulo VI – Do Exercício de Cargos e Funções na OAB e na Representação da Classe Capítulo VII – Do Sigilo Profissional Capítulo VIII – Da Publicidade Profissional Capítulo IX – Dos Honorários Profissionais TÍTULO II – DO PROCESSO DISCIPLINAR Capítulo I – Dos Procedimentos Capítulo II – Dos Órgãos Disciplinares Seção I – Dos Tribunais de Ética e Disciplina Seção II – Das Corregedorias-Gerais TÍTULO III – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS TABELA COMPARATIVA DO NOVO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO DO NOVO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA a) b) c) d) a) Comentários As atividades privativas inauguram o EAOAB antes mesmo de qualquer requisito ou definição sobre o que é o advogado, qual o seu papel na sociedade e os requisitos indispensáveis para sua inscrição nos quadros do Conselho Seccional. O inciso I trata de atividades propriamente judiciais, enquanto o inciso II elenca a caracterização típica de atividades extrajudiciais que dependem não somente da formação em direito, como da regular inscrição do advogado nos quadros da OAB. O EAOAB procura tratar, desde seu início, das atividades que devem ser consideradas como privativas para o exercício da advocacia, elencando uma série de deveres a serem observados pelos advogados, merecendo destaque: Postulação em Juízo: postular é pedir, solicitar a prestação de algo. Segundo dispõe o EAOAB, o advogado é o único com capacidade postulatória, previsão encontrada também no Novo Código de Processo Civil em seu art. 103, caput, enquanto seu parágrafo único dispõe que “lícito à parte postular em causa própria quando tiver habilitação legal”, devendo as partes possuir capacidade processual para estar (e não postular) em juízo. Qualquer exceção a esta regra deve estar legalmente estabelecida. Assessoria, Consultoria, Direção e Gerência Jurídica: todas estas atividades são privativas do advogado regularmente inscrito na OAB, não podendo ser exercida por bacharel ou por estagiário, configurando-se exercício ilegal da profissão nos termos dos arts. 47 da Lei de Contravenções Penais e 4º do RGEAOAB. Visto em Atos Constitutivos de Sociedade: por exigência legal, toda pessoa jurídica deve ter seus atos constitutivos assinados por advogado. Para que o contrato social surta seus efeitos, portanto, o advogado deverá acompanhar e subscrever o instrumento, somente tendo seu registro deferido pela Junta Comercial nestes casos, considerando-se nulo o ato na sua ausência, seguindo o regramento da Lei de Registros Públicos, em seu art. 114, incisos e parágrafo único. A exceção faz-se para micro e pequenas empresas, que, por força da Lei Complementar 123/2006, dispensa a presença de advogado para sua constituição, portanto sendo assim realizada. Atos Extrajudiciais Determinados por Lei: ainda que para atos extrajudiciais não se exija a capacidade postulatória, é importante mencionar que em alguns casos a lei exige a presença de um advogado para ratificá-los e para que surta seus efeitos legais, como em inventários, separações e divórcios extrajudiciais, nos termos dos arts. 610 e 733 do Novo Código de Processo Civil de 2015, tendo como fundamento a Resolução 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça. Em razão da ADIn 1.127-8, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a postulação em juízo, apesar de ato privativo do advogado, deve ser relativizada em alguns casos, tornando dispensável o advogado em oito hipóteses: Habeas Corpus: o § 1º procura esposar entendimento sobre a não obrigatoriedade de advogados para impetração de Habeas Corpus, isto porque o texto constitucional já resguardou como garantia fundamental e cláusula pétrea de todo e qualquer cidadão, insculpido no art. 5º, LXVIII, ratificado igualmente pelo Código de Processo Penal, no art. 654,prevendo que “O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público”. O advogado, assim, é dispensável para impetração de habeas corpus, uma vez que se impetra como cidadão, juntando cédula de RG ou título de eleitor para tanto. Mesmo quando quem o impetra é advogado, não o faz no exercício regular de sua profissão, mas sim como cidadão. b) c) d) e) f) g) h) O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, recebeu, em 25 de junho de 2015, Habeas Corpus escrito à mão em papel higiênico enviado de paciente preso na penitenciária de Guarulhos I (SP), e, em 20 de abril de 2015, a mesma Corte Superior já havia registrado outro pedido encaminhado da mesma maneira. Em 2014, um detento do Ceará redigiu suas razões em um pedaço de lençol. Vale ressaltar que a EC 45/2004 determina que para concursos se comprovem três anos de efetivo exercício da advocacia, o que se faz por pelo menos cinco atos privativos de advogado ao ano, não entrando no cômputo impetrações de habeas corpus, devendo-se levar em consideração a listagem feita pelo REGOAB, em seu art. 5º, parágrafo único e alíneas, constituindo-se em rol taxativo de possibilidades. Ainda no tocante ao Habeas Corpus, existem discussões doutrinárias e judiciais acerca da possibilidade de Recurso em HC ser realizado pelo próprio paciente, sem a necessidade de advogado e de capacidade postulatória, posição esta que faz sentido, uma vez que a capacidade para recorrer decorre da capacidade para postular, como extensão do direito de ação e se o habeas corpus é assegurado a todos sem a necessidade de capacidade postulatória, perde o sentido a jurisprudência negar o exercício pleno deste direito. Juizados Especiais de Pequenas Causas e Juizados Especiais Federais: em ambos os casos é possível a postulação sem a necessidade de advogado. No Juizado Especial de Pequenas Causas, regulado pela Lei 9.099/1995, pode a parte comparecer em juízo para propor demanda de até 20 salários mínimos, por força do art. 9º, enquanto no Juizado Especial Federal, regulado pela Lei 10.259/2001, pode-se propor demanda de até 60 salários mínimos, conforme dispõe o art. 10 sem a presença de advogado. Ressalte-se que nos Juizados Especiais de Pequenas Causas se podem pleitear valores de até 40 salários mínimos, momento no qual a presença do advogado se fará obrigatória. Sobre os Juizados Especiais Criminais, inclusive os federais, a presença do advogado será sempre requisito obrigatório, de acordo com o art. 68 da Lei 9.099/1995 e do já decidido pelo STF na ADIn 3.168/DF. Justiça do Trabalho: mesma maneira deve-se observar e estender este entendimento à Justiça do Trabalho, em que impera o princípio do jus postulandi, nos moldes dispostos no art. 791 da CLT, estipulando que “os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”, tendo sido relativizado para alcançar apenas os atos posteriores à postulação inicial, além de não incidir nas ações de competência direta do Tribunal Superior do Trabalho, por força da Súmula 425/10: “JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. Res. 165/2010, DEJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010. O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.” Assim, verificamos que não há necessidade de advogado para a postulação trabalhista, mas, se a parte estiver representada por causídico, diferentemente do habeas corpus, entrará para o cômputo dos atos privativos de advogado para concurso público. Justiça de Paz: a competência legal da Justiça de Paz existe desde a Constituição do Império de 1824, permanecendo na atual Carta Política de 1988, tendo como fundamento celebrar casamentos, verificar de ofício ou após impugnação o processo de habilitação e exercer funções conciliatórias sem caráter jurisdicional. Ação Revisional Penal: o Código de Processo Penal prevê em seu art. 623 que “A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”, de modo que a ação de revisão penal poderá ser proposta sem a presença de advogado pelo próprio réu e em caso de falecimento, aqueles habilitados como seu cônjuge, ascendentes, descendentes ou mesmo seu irmão. Processo Disciplinar Administrativo: o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 434.059, assentou o entendimento de que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, previsão inserida na Súmula Vinculante nº 5, o que objetiva a dispensa do advogado. Ação Direta de Inconstitucionalidade Proposta pelo Presidente da República: o Presidente da República, quando empossado, poderá apresentar ADIn perante o STF sem a necessidade de que advogado assine a petição, embora se recomende o acompanhamento por um causídico. Lei de Alimentos: o Diploma Legal estabeleceu que a pessoa, quando considerada pobre na acepção jurídica do termo, poderá procurar diretamente ou com advogado o juízo competente para recebimento dos alimentos devidos por força do art. 2º da Lei 5.478/68. Observação: Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública e Ação Coletiva exigem a presença de advogado em sua postulação. Apesar de os cursos jurídicos, de maneira geral, trabalharem com os estudantes para prepará-los aos conflitos judiciais, devemos ressaltar que o advogado pode também ter papel importante na Mediação e na Arbitragem, com bases nas Leis 9.307/1996 e 13.140/2015 para resolução de conflitos. Ainda que mediadores, árbitros ou conciliadores, as disposições do NCED recaem sobre os advogados que exercem essas funções, bem como do EAOAB, de modo que devem igualmente receber honorários por sua atuação quando da instauração desses litígios (arts. 2º, VI, 48, § 4º, e 77 do NCED). O NCPC tratou igualmente de estabelecer, entre os arts. 165 e 175, disposições referentes à importância da mediação, conciliação e arbitragem para os advogados, não apenas atuando no papel de mediador, árbitro ou conciliador, mas também para propagar e incentivar a utilização desses meios para resolução de litígios, que deve ser estimulada pelo Estado e pelos magistrados, segundo dispõe o mesmo Diploma Processual Civil, em seu art. 3º, §§ 1º a 3º. Nas palavras do Professor Paulo Lôbo: “O trato do advogado com mediadores e árbitros leigos importa conduta profissional desformalizada e aberta, porque deve sempre estar disponível para a transação, com espírito conciliador. O advogado não pretende que se diga o direito contra o outro, a vitória de um e a derrota do outro, mas a justiça possível e preferencialmente negociada. Sua aptidão para conciliar é mais importante”. (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 12) Devemos lembrar que o advogado não existe apenas para os casos em que tenha litígios, devendo ele zelar pelo melhor interesse do seu cliente antes de tudo. Buscar o justo pode significar não necessitar o ingresso no Judiciário, resolvendo-se a questão de forma conciliatória e rápida, denotando a preocupação do advogado com o seu cliente. O Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo já decidiu sobre o exercício irregular da profissão: “E-3.279/06 – EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – CONSULTORIA JURÍDICA PRESTADA POR BACHAREL EM DIREITO – IMPOSSIBILIDADE. Não basta cursar a faculdade de direito, obter aprovação e ter expedido seu diploma ou certificado de conclusão do curso, para ser advogado. Para ser advogado é precisoestar inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. São atividades privativas de advocacia a postulação em juízo e as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica. São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas (artigos 1º e 4º do EAOAB). O bacharel em direito não pode sob qualquer hipótese prestar consultoria jurídica, que é atividade privativa da advocacia, sob pena de cometer crime de exercício ilegal da profissão (Regulamento Geral – artigo 4º).” (V.U., em 16/02/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. Luiz Antônio Gambelli – Rev. Dr. Fabio Kalil Vilela Leite – Presidente Dr. João Teixeira Grande) “EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – ASSESSORIA E CONSULTORIA JURÍDICAS PRESTADAS POR BACHAREL EM DIREITO E ESTAGIÁRIO – IMPOSSIBILIDADE. 1 – Os cursos jurídicos não formam advogados, mas somente bacharéis em direito, que, para habilitarem-se profissionalmente, são obrigados a inscrever-se na OAB, cumprindo as exigências definidas no artigo 8º do Estatuto, para só então serem autorizados a exercer as atividades da advocacia e utilizar-se da denominação de advogado, que é privativa dos inscritos na Ordem (artigo 3º do Estatuto). Portanto, o bacharel em direito não pode sob qualquer hipótese prestar assessoria e consultoria jurídicas, que são atividades privativas da advocacia (artigo 1º, II, do Estatuto), sob pena de cometer crime de exercício ilegal da profissão (Regulamento Geral – artigo 4º). 2 – O estagiário, mesmo que devidamente inscrito, também não poderá prestar assessoria e consultoria jurídicas, a não ser que o faça em conjunto com advogado e sob a responsabilidade deste (art. 3º, § 2º, do Estatuto). 3 – O advogado é o primeiro juiz de seus atos, portanto, deve decidir, com base nas normas legais e de acordo exclusivo com sua consciência e deveres para com sua profissão, quais as medidas que entende necessárias para coibir as atitudes que julgue prejudiciais ao pleno, legal e ético exercício da advocacia.” (TED/OAB/SP. Proc. E-3.011/2004 – v.u., em 19/08/2004, do parecer e ementa do Rel. Dr. Guilherme Florindo Figueiredo – Rev. Dr. Zanon de Paula Barros – Presidente Dr. João Teixeira Grande) Na mesma esteira, vemos decisão do Tribunal de Ética e Disciplina de Goiás: “Ementa: Assinatura em Petição de Não Inscritos na OAB. Advogado que permite a assinatura em petição a estudante de Direito não inscrito como estagiário comete infração ético disciplinar. Portanto, há que se aplicar a pena de censura prevista no art. 35, inciso I, do EAOAB, devendo constar dos assentamentos do inscrito, conforme dispõe o parágrafo único do artigo citado, constante da Lei 8.906/94. Decisão: Representação julgada procedente, aplicando ao representado a pena de censura, nos termos do voto da Relatora.” (P. D. n.º 11.173/99. V. U. Presidente da 1ª Turma do TED/OAB/GO – Dr. Célio Medeiros Cunha. Relatora – Juíza Dalva Moura da Silva Martins. 04.05.2004) Comentários O § 3º traz importante vedação para divulgação da advocacia com outras atividades. Por mais nobre que seja a outra profissão, não se pode ocorrer a divulgação conjunta com a advocacia. A vedação ao exercício em conjunto com outras atividades é total e procura privilegiar a profissão, não importando se a outra atividade tenha natureza civil, comercial, público, privada ou mesmo não lucrativa. Igualmente, não se pode exercer no mesmo espaço profissão conjunta com a advocacia. O profissional pode ser médico e advogado, contador e advogado, engenheiro e advogado, mas não no mesmo espaço, motivo pelo qual a identificação deve ser clara e inequívoca de que se trata tão somente de escritório de advocacia. Este parágrafo procura ratificar o esposado também pelo Código de Ética e Disciplina de 2015, ao estipular em seu art. 39 que “a publicidade profissional do advogado tem caráter meramente informativo e deve primar pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão”, bem como pelo art. 4º e alíneas do Provimento 94/2000. Com o Novo Código de Ética e Disciplina, aprovado pelo Conselho Federal da OAB em 4 de novembro de 2015, procurou-se dar nova roupagem ao dispositivo, aumentando as possibilidades de divulgação da atividade de advogado, tais como levar em consideração o avanço tecnológico e das mídias sociais. Apesar disso, as empresas e comércios em geral podem possuir um departamento jurídico para realizar todas as atividades jurídicas delimitadas no objeto do contrato, não podendo prestar assessoria jurídica fora do objeto do contrato. A vedação se faz como maneira de evitar a comercialização da advocacia, para não ocorrer a “casadinha”, venda de um serviço em conjunto com outro. Sobre o tema, verificamos o posicionamento do Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo: “E-3.259/05 – EMENTA Nº 1 – EXERCÍCIO PROFISSIONAL E ATIVIDADE ESTRANHA À ADVOCACIA – AS ATIVIDADES PRIVATIVAS DA ADVOCACIA ESTÃO PREVISTAS NO ARTIGO 1º DO ESTATUTO DA OAB – PROFERIR PALESTRAS É ATIVIDADE ESTRANHA À ADVOCACIA – O ADVOGADO, COMO QUALQUER OUTRO CIDADÃO, PODE EXERCER A FUNÇÃO DE PRELETOR, CONTUDO, A PROPAGANDA DAS PALESTRAS A SEREM PROFERIDAS JAMAIS PODERÁ SER FEITA EM CONJUNTO COM SUA ATIVIDADE PROFISSIONAL, SOB PENA DE INFRAÇÃO AO § 3º DO ARTIGO 1º DO ESTATUTO DA OAB. Não poderá ser divulgado o exercício da advocacia em conjunto com a atividade de ‘preletor’. Se a condição de ‘preletor’ admite propaganda, o exercício da advocacia não a admite. O advogado na divulgação de sua profissão (publicidade, e não propaganda) deverá restringir-se aos ditames dos artigos 28 a 34 do Código de Ética e Disciplina, da Resolução nº 2/92 do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP – Turma Deontológica e do Provimento 94/2000 do Conselho Federal da OAB.” (V.U., em 17/11/2005, da ementa e parecer da Relatora Dr.ª Maria do Carmo Whitaker – Revisor Dr. Benedito Édison Trama – Presidente ad hoc Dr. Fabio Kalil Vilela Leite) “EXERCÍCIO DE OUTRAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS SIMULTANEAMENTE COM A ADVOCACIA – CORRETOR DE IMÓVEIS, DESPACHANTE POLICIAL E CORRETOR DE SEGUROS. Proibição total quanto ao exercício conjunto com a atividade de despachante policial (art. 28 da Lei n. 8.906/94 e art. 1º do Provimento 62/88). Inexistência de impedimento ou incompatibilidade com relação às atividades de corretagem, embora não recomendável. Necessidade imperiosa de preservação dos preceitos éticos e de ordem pública, não podendo, por consequência, serem as atividades conjuntas exercidas no mesmo espaço físico nem angariar causas ou clientes e comprometer o direito/dever de sigilo profissional e inviolabilidade do escritório de advocacia, além da estrita obediência ao parágrafo 3º do art. 1º do EAOAB, que veda a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade, melhor entendido pela leitura do art. 31 do Código de Ética e Disciplina.” (TED/OAB/SP. Proc. E – 1.389 – V.U. – Rel. Dr. Benedito Édison Trama – Rev. Dr. José Carlos Magalhães Teixeira – Presidente Dr. Robison Baroni) E o Tribunal de Ética e Disciplina do Rio Grande do Sul segue o mesmo entendimento: “Ementa: DIVULGAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ADVOCACIA CONJUNTAMENTE COM CORRETAGEM DE IMÓVEIS. Representação procedente. Incorre em sanção ética disciplinar aquele que divulga serviços de advocacia conjuntamente com corretagem de imóveis.” (TED/OAB/RS. Julgamento em 18 de Setembro de 2007, Processo/ano: 239993/2006, Relator: Carlos Felipe Vizzotto de Castro, Decisão: Unânime, Órgão Julgador: Quinta Turma) Há, entretanto, um limite para incursão na pena de exercer a atividade em conjunto, isto é, nem sempre o advogado estará necessariamente infringindo o dispositivo em comento, uma vez que ele pode exercer outras atividades, desde que em locais distintos ou quando ambas são exercidas no mesmo imóvel, mas em salasdistintas. Vemos o posicionamento do TED de São Paulo sobre o assunto: “EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOGADO QUE TAMBÉM EXERCE A PROFISSÃO DE ENGENHEIRO DE SEGURANÇA DO TRABALHO. Não existe proibição para que o advogado exerça outras profissões. Deve fazê-lo em locais distintos e sem divulgação conjunta das atividades sob pena de afronta ao art. 1º, § 3º, da Lei 8.906/94 e Resolução 13/97 deste sodalício. O advogado não pode ainda desenvolver essas atividades no mesmo local sob pena de violar o sigilo profissional, independência e liberdade profissional e caracterizar concorrência desleal e mercantilização vedados pelo EAOAB e CED. Ementa nº 2.” (TED/OAB/SP. Proc. E-3.080/04 – v.m., em 09/12/04, do parecer e ementa do Rel. Dr. Carlos Roberto Fornes Mateucci – Rev. Dr. Fábio Kalil Vilela Leite – Presidente Dr. João Teixeira Grande) “ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – EXERCÍCIO CONCOMITANTE COM OUTRA ATIVIDADE REGULAMENTADA NO MESMO LOCAL – CORRETOR DE IMÓVEIS – NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. A atividade de corretor de imóveis pode ser desenvolvida simultaneamente com o exercício da Advocacia, não estando elencada em nenhuma das hipóteses de impedimento ou incompatibilidade previstas nos artigos 28 a 30 do Estatuto vigente. Necessidade de preservação dos preceitos éticos e de ordem pública, não podendo, por consequência, serem as atividades conjuntas exercidas no mesmo espaço físico nem angariar causas ou clientes. Não caracterização da prática da infração ético- disciplinar prevista no artigo 33, parágrafo único, do Estatuto da Advocacia e artigo 5o, do Código de Ética e Disciplina, vez que as duas atividades, embora desenvolvidas nas dependências do mesmo imóvel, apresentam instalações distintas, não restando comprometido o direito/dever de sigilo profissional e a inviolabilidade do escritório de advocacia.” (TED/OAB/SP. Proc. E- 087/09 – v.m., em 25/03/11, Rel. (voto divergente) Dr. Achilles Benedicto Sormani – Presidente Dr. Ailton José Gimenez) Comentários O art. 2º do EAOAB disciplina aquilo que já é consagrado pela Constituição Federal de 1988, que tratou em seu art. 133 que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Conforme ensinamentos do Professor Paulo Lôbo: “O princípio da indispensabilidade não foi posto na Constituição como favor corporativo aos advogados ou para reserva de mercado profissional. Sua ratio é de evidente ordem pública e de relevante interesse social, como instrumento de garantia de efetivação da cidadania. É garantia da parte e não do profissional”. (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 40) Ao considerarmos sob o viés constitucional e com base no EAOAB, verificamos que o advogado goza de quatro características principais, sendo elas: Indispensabilidade; Inviolabilidade; Função Social e Independência, que permeiam tanto este Estatuto, como o Código de Ética e Disciplina e o Regulamento Geral. Observa-se também que a Carta Política surge após um momento conturbado da História brasileira, garantindo-se ao advogado a prerrogativa de indispensável à manutenção da própria democracia e como fundamento para o acesso à justiça, de modo que o art. 5º estipula no inciso XXXV que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O ministério privado do advogado, isto é, o exercício regular da profissão, é uma atividade enaltecedora das instituições democráticas e deve sempre ser enaltecido como preponderante para sua manutenção. Ao se enfatizar que o advogado presta serviço público e exerce função social, não significa sua imediata promoção ao funcionalismo público sem a necessidade de concurso público, o que é vedado pela Constituição Federal. Pelo contrário, verificamos que o EAOAB dispôs que às vistas da sociedade o desempenho do advogado, seja em atos judiciais ou extrajudiciais, é necessário para que se cumpra a função social, delimitada em vários institutos da Carta Magna. Percebe-se a importância do advogado para administração da justiça quando verificamos que se ressalta não apenas o seu múnus público, ou seja, sua atividade como indispensável à sociedade e ao exercício da cidadania. Eleva-se neste sentido a relevância do seu papel na sociedade, que não se limita às relações processuais ou às atividades privativas de sua competência. Historicamente a advocacia se encontra na defesa das instituições democráticas brasileiras e na luta pela prevalência do bem social. Por isso, a postulação em juízo é sempre com vistas a buscar o melhor interesse do seu cliente, utilizando-se para tanto de todos os meios lícitos e idôneos para convencer o julgador sobre o pleito realizado. O advogado, no exercício regular de suas funções, tem ainda a inviolabilidade por seus atos praticados e manifestações realizadas, sempre se balizando de acordo com os preceitos legais em vigor. Deve, portanto, agir com prudência e contribuir para o bom desenvolvimento do processo judicial ou administrativo na defesa dos interesses dos clientes, sem nunca deixar de seguir o ordenamento jurídico e a ética indispensável à profissão. Lembremos que esta disposição é válida apenas e tão somente quando o advogado encontra-se exercendo a profissão. Em caso de encontrar-se em sua vida privada, esta regra não poderá ser aplicada. Comentários Como extensão do art. 1º, deste EAOAB, o exercício da profissão de advogado, tanto em sua atividade como em sua denominação, devem ser privativos aos inscritos nos quadros da OAB, o que implica afirmar que somente os oficialmente aprovados no Exame Nacional Unificado podem requerer a inscrição nas seccionais. A faculdade de direito não forma advogados, mas é um dos requisitos para sua inscrição. Conforme já mencionado (vide comentários ao art. 1º do EAOAB), o exercício da atividade por pessoa não habilitada implica em sanções e penalidade legais nas esferas criminal, cível e disciplinar. A sujeição a esta lei é ampla, mas gera inúmeras discussões no campo, uma vez que a subordinação ao regime da lei comporta todos os profissionais que exercem a atividade jurídica. Atentemo-nos também que a função de advogado descrita neste dispositivo somente pode ser exercida por profissional regularmente inscrito no Conselho Seccional da OAB do seu referido Estado, além de cumprir com todos os requisitos indispensáveis para sua efetivação constantes no art. 8º, deste EAOAB, que serão mais bem abordados quando da análise comentada do dispositivo. Sendo o EAOAB uma norma Federal, aplica-se a todos os integrantes no âmbito da União Federal, dos Estados, Municípios, Distrito Federal e das entidades da administração direta e fundacional, devendo observar as disposições do Estatuto. Embora se tenham inúmeras discussões sobre o alcance do Código de Ética e Disciplina (como é o caso dos defensores), quanto à Lei não podem ficar dúvidas, estando todos sob sua guarda, além das disposições concernentes ao regime próprio de cada função. Exemplo dessa discussão pode ser encontrado no art. 4º, § 6º, da Lei Complementar 80/1994, com a redação dada pela Lei Complementar 132/2009, aduzindo que a capacidade postulatória para o Defensor Público decorre exclusivamente da sua nomeação e posse no cargo público. O texto, porém, não permite inferir que exista a dispensa da inscrição do Defensor Público nos regulares quadros da OAB. Na realidade, o dispositivo demonstra que para postulação em juízo o Defensor Público não precisa fazer prova do instrumento procuratório, bastando para tanto a posse no cargo. Esse é o entendimento seguido pelo Conselho Federal e que consideramos o correto, valendoeste raciocínio para os Exames de Ordem. Comentários O estagiário, compreendido como o estudante de direito cursante do 4º ou 5º anos e regularmente inscrito nos quadros da OAB, pode praticar os atos descritos no caput deste artigo, em conjunto com outro advogado, jamais sozinho, ainda que “autorizado” pelo advogado. Para tanto, deve observar o EAOAB, o Código de Ética e Disciplina e o Regulamento Geral da OAB, de modo que a responsabilidade pelos atos praticados pelo estagiário sempre será do advogado que o acompanha e o instrui. Embora no antigo EAOAB, de 1963, o estagiário pudesse praticar todos os atos que hoje são privativos do advogado, devemos nos atentar que o caráter do estágio não é o de profissionalizar o estudante, mas sim de instruí-lo na carreira, isto é, o estágio não é uma profissão e o local em que ele se realiza, mesmo sendo em escritório privados, tem como único intuito a educação do estagiário. Bem expôs o Professor Paulo Lôbo: “Ao contrário do Estatuto anterior, que permitiu o exercício pelo estagiário dos atos não privativos de advogado, o novo Estatuto faculta ao primeiro (regularmente inscrito na OAB) exercer todos os atos, desde que acompanhado necessariamente por advogado (incluindo o procurador ou o defensor público) e sob a responsabilidade deste. A atuação do estagiário não constitui atividade profissional; integra sua aprendizagem prática e tem função pedagógica”. (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 41) Para se identificar, deve sempre colocar a categoria estagiário junto à petição ou documentos, ou seja, o número de sua inscrição seguida de “–E”, para mostrar que não se trata de advogado, podendo incorrer em infração disciplinar caso não o faça (quem responde é o advogado orientador de acordo com a infração e o disposto no Código de Ética e Disciplina. O estagiário, no máximo, recebe a pena de censura). Tem como direito: retirar e devolver autos em cartório; obter certidões de processo em curso ou findos; participar de atos extrajudiciais quando autorizado ou substabelecido pelo advogado (como reunião de condomínio) e assinar petição de juntada sozinho, seguindo as possibilidades previstas pelo no art. 29, §§ 1º e 2º, do REGOAB. Todos esses atos praticados pelo estagiário não ensejam o exercício da atividade profissional, já que sua função é unicamente pedagógica e faz parte do seu aprendizado, justificando-se inclusive a necessidade de acompanhamento por advogado responsável. Mesmo sendo prática comum, o estagiário não pode despachar com o juiz, sendo este um direito legal destinado somente ao advogado. Igualmente, não pode figurar em publicidade do escritório ou no nome da sociedade, sob pena de infração disciplinar, uma vez que apenas advogados podem constituir sociedade. Dispõe o artigo 29 do Regulamento Geral o seguinte: Art. 29. Os atos de advocacia, previstos no art. 1º do Estatuto, podem ser subscritos por estagiário inscrito na OAB, em conjunto com o advogado ou o defensor público. § 1º O estagiário inscrito na OAB pode praticar isoladamente os seguintes atos, sob a responsabilidade do advogado: I – retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga; II – obter junto aos escrivães e chefes de secretarias certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos; III – assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos. § 2º Para o exercício de atos extrajudiciais, o estagiário pode comparecer isoladamente, quando receber autorização ou substabelecimento do advogado. Fato recente que merece menção no concernente aos limites da atuação do estagiário se dá em caso ocorrido no TJDFT (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios). Na data de 7 de fevereiro de 2018, uma estagiária de direito realizou sustentação oral perante a Câmara do Tribunal, nos autos da Apelação nº 0004403-81.2016.807.0001, tendo o fato sido noticiado pelo próprio órgão jurisdicional em questão. Diante de tal fato, resta a dúvida: está o estagiário autorizado a realizar, isoladamente, ato de sustentação oral perante órgãos do Poder Judiciário? Por óbvio, não se inclui entre os atos que o estagiário pode praticar isoladamente a formulação de sustentação oral perante órgãos do Poder Judiciário. Primeiramente, porque tal ato não se encontra entre as exceções taxativas previstas no § 1º do art. 29 do RGEAOAB. Em segundo, porque a realização de sustentação oral é, por excelência, um ato postulatório. Trata-se da oportunidade conferida ao advogado para aduzir, presencial e oralmente perante os julgadores, as razões por meio das quais o pleito defendido deve ser atendido, ao final, requerendo expressamente a concessão do pedido. Trata-se, assim, de um ato essencialmente postulatório e que, por sua natureza, descabe o exercício isolado pelo estagiário. O fato, ademais, de o advogado responsável se posicionar ao lado da estudante enquanto esta realizava a sustentação em nada altera a ilicitude da prática. Isto porque a sustentação oral é ato único, indivisível, não sendo possível cogitar da “subscrição conjunta” da mesma a teor do caput do art. 29 do RGEAOAB. O que se teve, em síntese, foi a formulação de uma sustentação oral, ato privativo de advogado, por pessoa não inscrita como advogada na OAB e, portanto, um ato nulo, consoante o art. 4º do EAOAB. Ademais, a admissibilidade do TJDFT destoa da jurisprudência pacificamente construída até então, que uniformemente inadmite a realização de sustentação oral por estagiário. Transcrevemos: HABEAS CORPUS. SUSTENTAÇÃO ORAL. ATO PRIVATIVO DE ADVOGADO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUÍZO DA IMPETRAÇÃO. 1. Não é permitida a prática de sustentação oral por estagiário de advocacia (art. 124, parágrafo único, do RI/STF). 2. A superveniência da sentença condenatória altera o título da prisão preventiva. Precedentes. 3. Habeas corpus prejudicado (STF, 1ª T., HC nº 118.317/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 22.10.2013). HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. SUSTENTAÇÃO ORAL. DIREITO DO RÉU. ATUAÇÃO DE ESTAGIÁRIO EM SESSÃO DE JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO PARA O ATO. ORDEM CONCEDIDA. 1. É defeso ao estagiário de Direito a prática de ato privativo de advogado. 2. A denegação da sustentação oral do recurso viola o direito à ampla defesa, assegurado aos réus pela Constituição Federal. 3. Ordem concedida (STJ, 6ª T., HC nº 47.803/GO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 15.02.2007). Ainda, no âmbito do próprio TJDF: (...) Não se admite que a sustentação oral seja feita por estagiário de direito, pois ele é um advogado em potencial, mas não é um advogado. Não padecendo o acórdão que se pretende rescindir de qualquer vício a justificar a sua rescisão, julga-se improcedente a ação rescisória e prejudicada a medida cautelar (TJDFT, 3ª Câmara Cível, Ação Rescisória nº 20050020107763/DF, Rel. Des. Lécio Resende, j. em 20.11.2006). Feitas tais colocações, concluímos ser vedada ao estagiário inscrito na OAB a realização de sustentação oral em sessão de julgamento, violando o § 2º do art. 3º, art. 34, incisos I e XXIX, do EAOAB, bem como o art. 29 do RGEAOAB. Ademais, sobre este caso em específico, conferir o artigo do coautor Roberto Beijato Junior, disponibilizado no CONJUR, no seguinte link: <https://www.conjur.com.br/2018-abr-15/roberto-beijato-sustentacao-oral-feita-estagiario-ilicita>. Desde a edição da Lei 11.788 de 2008, a jornada de atividade do estagiário em geral não pode ser superior a seis horas diárias, com duração máxima de dois anos. O concedente tem ainda a facultatividade da concessão de auxílio-transporte e quando o período de estágio for igual ou superior a um ano no mesmo local, oestagiário terá direito a férias. O estágio compreende a carga horária de 300 horas e deve ser cumprido dentro ou fora da faculdade (ou parte dentro e parte fora), cabendo também a ele todas as hipóteses de incompatibilidade destinadas aos advogados. Dentro dessa carga horária, compreende-se não apenas o estágio profissional, como também o estudo do Código de Ética e Disciplina, deste EAOAB e a continuidade com a excelência acadêmica, isto é, por mais importante que o estágio seja na vida profissional do estudante, ele não poderá em hipótese alguma atrapalhar seus estudos. Para a carga horária ser cumprida em sua integralidade, o estudante pode estagiar em instituições de ensino, em seus núcleos de prática jurídica, na Defensoria Pública, em escritórios de advocacia públicos ou privados, credenciados e fiscalizados pela OAB. Em algumas localidades, existe a presença do Centro de Integração Empresa-Escola (CIEE) que procuram intermediar as relações entre as partes. Os Núcleos de Prática Jurídica (NPJ) mantidos pelas instituições de ensino possuem como característica a inserção do aluno nas rotinas básicas da profissão, tendo caráter duplamente instrutivo: ao mesmo tempo em que possibilita ao estudante tomar conhecimento das práticas comuns da profissão, como a prestação de serviços jurídicos e as técnicas de negociação coletiva, de arbitragem e de conciliação, procura também inseri-lo nas questões rotineiras dos fóruns, com a redação de atos processuais e profissionais, as rotinas processuais, a assistência e a atuação em audiências e sessões. (i) (ii) (iii) (iv) (v) ✓ ✓ ✓ ✓ Sobre o estagiário, além do julgado já elencado sobre a impossibilidade de consultoria por parte de bacharéis e estudantes, temos ainda a impossibilidade de que o estagiário participe dos honorários sucumbenciais, que são considerados verbas exclusivas do advogado atuante na causa, sendo o estágio ainda de caráter puramente pedagógico: “HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – DESTINAÇÃO AO ADVOGADO – COMPENSAÇÃO EM ACORDO – PARTICIPAÇÃO DE ESTAGIÁRIO. I. É posicionamento unânime deste Tribunal, que os honorários de sucumbência pertencem integralmente ao advogado, que não deve abrir mão deste direito, na medida em que foi fruto de intensa luta da classe, que se arrastou por muitos e muitos anos, só sendo coroada de êxito com o advento da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da Advocacia. II. É, porém, permitido ao advogado na montagem de acordo, transigir em seus honorários. Em caso de acordo, quando a parte paga os honorários do advogado ex-adverso, os honorários assim recebidos compensam os contratuais quando houver estipulação neste sentido expressamente acertada com o cliente (E-3758/2009). III. O estagiário durante o período de estágio, não faz jus aos honorários sucumbenciais. Segundo ensina Paulo Luiz Netto Lôbo: ‘A atuação do estagiário não constitui atividade profissional; integra sua aprendizagem prática e tem função pedagógica’. Portanto, tal atuação, que tem suas atividades isoladas restritas àquelas estabelecidas no artigo 29 do Regulamento Geral, e todas as demais, sob a responsabilidade expressa de um advogado, nos termos do artigo 3º, § 2º, da EAOAB, por se tratar de aprendizagem prática e com finalidade pedagógica, não se constituindo em atividade profissional, não gera participação nos honorários de sucumbência. Se, porventura, após inscrito na OAB como advogado, permanecer no escritório em que estagiou e atuando no processo, terá direito aos honorários sucumbenciais, na proporção do trabalho executado, no período e na estrita condição de advogado. Por outro lado, se houve algum acordo com o advogado que se retirou em relação aos honorários de sucumbência, este tem que ser respeitado pelos três, como exige a ética.” (Proc. E- 4.045/2011 – v.m., em 15/09/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. Guilherme Florindo Figueiredo, com declaração de voto divergente do Julgador Dr. Luiz Antonio Gambelli – Rev. Dr. Zanon de Paula Barros – Presidente Dr. Carlos José Santos da Silva) Comentários O dispositivo ratifica aquilo que já estudamos no art. 1º, §§ 1º a 3º, deste EAOAB. Todos os atos praticados por não inscritos nos quadros da OAB, além de nulos, são passíveis de sanções civis (pelos prejuízos causados aos particulares ou ao Estado com os atos praticados), penais (pelo exercício ilegal da profissão, com pena de detenção de 15 dias a seis meses, pela Lei de Contravenções Penais e pelo Regulamento Geral da OAB) e administrativas (com as sanções disciplinadas no EAOAB e no Código de Ética e Disciplina). Tais restrições e penalidades se aplicam igualmente aos advogados que, apesar de regularmente inscritos, não podem exercer a atividade, como nos casos de impedimento, suspensão, licença ou quando exerça atividades incompatíveis com a advocacia, possibilidades que estudaremos em seu devido tempo. A nulidade apresenta as seguintes características: Pode ser declarada de ofício; Pode ser provocada por qualquer interessado ou pelo Ministério Público; É imprescritível, não convalescendo com o tempo; Apaga, ao ser declarada, os efeitos ab initio (ab ovo) (desde o início); Não pode ser suprida ou sanada. Da mesma maneira que o caput do art. 4º procura proteger a sociedade dos atos praticados por quaisquer pessoas não inscritas na OAB, o parágrafo único resguarda o mesmo benefício àqueles que porventura são atingidos por advogados que, mesmo inscritos, não podem por algum motivo exercer a atividade. O parágrafo único do referido dispositivo traz ainda as figuras do impedimento, suspensão, licenciamento e incompatibilidade, que trabalharemos no seu devido tempo, mas para efeitos didáticos, cumpre-nos sintetizar para pleno aproveitamento: Impedido é o advogado que tem restrições ao exercício da advocacia contra determinada pessoa de direito público devido o fato de possuir uma das condições dispostas no art. 30 do EAOAB; Suspenso é o advogado que sofreu como punição disciplinar a impossibilidade temporária – e não definitiva – de desempenhar a advocacia (art. 37 do EAOAB); Licenciado é o advogado que pediu afastamento temporário – e não definitivo – da atividade, com a interrupção do pagamento da anuidade (art. 12 do EAOAB); Incompatível é o advogado que passa a exercer cargo que impeça o exercício da advocacia, como por exemplo, a magistratura, sendo definitivo (art. 28 do EAOAB). Sobre o tema, temos o posicionamento do TED de São Paulo que considerou, seguindo o disposto no art. 4º, deste EAOAB, todos os atos praticados por advogado incompatível como nulos: “E-3.137/2005 – EMENTA Nº 2 – DIRIGENTE DE AUTARQUIA MUNICIPAL – PROIBIÇÃO DE ADVOGAR, SALVO QUANTO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA VINCULADA À RESPECTIVA FUNÇÃO – NULIDADE ABSOLUTA DOS ATOS PRATICADOS – DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. O advogado que tomar ciência de infração, por colega, do art. 29 do EAOAB tem o direito de promover a respectiva representação, que não pode ser anônima. No entanto, o advogado, na representação, deve agir com redobrada cautela, fundando-se em segura convicção, a ser exposta em peça fundamentada. Nos termos do art. 4º e parágrafo único do EAOAB, são nulos os atos praticados por advogado que exerça atividade incompatível com a advocacia. Sobre a conduta, em processo judicial, que deve ser tomada por advogado que toma conhecimento de ato praticado em infração aos arts. 4º e 29 do EAOAB, não cabe manifestação do TED-I. Não conhecimento, nesta parte.” (V.U., em 14/04/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. Fábio de Souza Ramacciotti – Revª. Drª. Maria do Carmo Whitaker – Presidente Dr. João Teixeira Grande) Comentários O dispositivo visa regular a forma com que o advogado poderá postular em juízo: por meio do instrumento de mandato, devendo paratanto provar a outorga dos poderes realizados pelo seu cliente por meio de instrumento particular ou público. Uma vez constituído, o instrumento de mandato é válido desde o primeiro ato praticado até o arquivamento definitivo da demanda, ficando o advogado responsável pelo acompanhamento de todo o desenrolar processual neste período. A depender do caso, o advogado poderá postular em juízo sem o referido instrumento, desde que o patrono afirme urgência na prestação jurisdicional, devendo obrigatoriamente apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogáveis por mais quinze, o que de igual modo é previsto pelo NCPC, em seu art. 104, caput e parágrafo 1º. Importante: caso o advogado não consiga juntar o instrumento após o prazo legal, deverá informar ao juízo, que poderá nomear um advogado dativo ou dilatar outra vez mais o prazo, através de um juízo valorativo com base na razoabilidade, já que a parte não pode ser prejudicada em seu direito e ficar sem defesa. Ainda, é um dever do advogado explicar ao seu cliente, de forma clara e inequívoca, sobre todos os riscos e dificuldades, sem incentivar aventuras jurídicas, de acordo com o que prevê o art. 29 do CED. Por tal motivo, o advogado pode recusar um mandato se apresentar para tanto um justo motivo ou se por alguma razão tiver impedimento ético com relação ao fato ou ato que deva desempenhar, conforme traz o mesmo CED, em seu art. 22. O instrumento de procuração vai sempre habilitar o advogado para as práticas de todos os atos processuais em qualquer juízo ou instância (Procuração ad judicia), salvo aqueles em que se necessita de poderes especiais para realizá-los (Procuração ad judicia et extra), restringindo o mandatário a praticar apenas aqueles atos outorgados, conforme dispõe o Código Civil (art. 661, § 1º), ou mesmo no Processo Penal (art. 44), para oferecimento de representação ou em queixa-crime. O Diploma Processual Civil de 2015 traz igualmente em seu art. 105, §§ 1º a 4º, um rol de especificidades em que se tem a necessidade de poderes especiais para cumpri-las, poderes estes que devem estar expressos na procuração. Uma novidade contida no NCPC encontra-se em consonância com a informatização do judiciário e do processo digital eletrônico, refere-se à possibilidade de assinatura digital da procuração por meio de certificado do outorgante, facilitando o ajuizamento de demandas e a outorga de poderes ao advogado para representação. Vale lembrar que a lei não exige o reconhecimento de firma do outorgante por cartórios, embora alguns órgãos e instituições públicas exijam sua apresentação, como, por exemplo, o DETRAN ou o PROCON, ou mesmo quando a Lei assim o exigir, como, por exemplo, no caso do art. 654, § 2º, do Código Civil. Comentários As disposições trazidas pelo caput do art. 6º são essenciais para o bom desempenho das funções judiciais e para a administração da justiça, isto porque consagra com base no respeito mútuo que não existe hierarquia ou subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público. O comportamento deve sempre condizer com a formação em direito que todos possuem. Deve-se tratar com equidade e com base no respeito mútuo inerente não apenas à profissão, mas também à convivência pacífica e democrática. Embora seja de conhecimento que por vezes esta disciplina é ignorada por uma das partes, certo é que procura lastrear a boa relação entre as partes envolvidas nas demandas, bem como impedir que de alguma forma se estabeleçam diferenças ou abusos de autoridade por parte de juízes ou promotores. O que se consagra, na verdade, é a firmação de que todos prestam um múnus público à sociedade e à democracia e, por isso, encontram- se no mesmo patamar. Ao se analisar o parágrafo único, vemos que suas disposições se referem especificamente às autoridades, servidores e serventuários da justiça, para que dispensem aos advogados tratamento digno da profissão e condições para seu desempenho pleno. Esta é, todavia, uma disposição de mão dupla, haja vista que também os advogados devem zelar pelo bom ambiente profissional e de tratamento destinados tanto às autoridades, servidores e serventuários, como às partes envolvidas na demanda. O advogado, respeitando a todos, sabendo exercer os seus direitos, será respeitado no exercício da profissão e não apenas por juízes, promotores e outros advogados, como também pelos demais servidores da justiça, clientes e estagiários. Vejamos o posicionamento do TED de São Paulo acerca de intimação de caráter desrespeitoso ao advogado e à classe: “EXERCÍCIO PROFISSIONAL – INTIMAÇÃO JUDICIAL DE CARÁTER INTIMIDATÓRIO – AMEAÇAS PUNITIVAS PREVENTIVAS – COMENTÁRIOS AOS DEVERES ÉTICOS DO ADVOGADO DESNECESSÁRIOS – HIPÓTESE FUTURA DE EVENTUAL INFRAÇÃO ÉTICA E LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO PRATICADAS – PRERROGATIVA FERIDA E OFENSA À DIGNIDADE DO ADVOGADO – COMPETÊNCIA DA DOUTA COMISSÃO DE DIREITOS E PRERROGATIVAS. Intimação de realização de audiência conciliatória com alerta ao advogado sobre futuro comportamento ético e litigância de má-fé inocorridos, ou seja, ‘se ocorrerem’, são absolutamente desnecessários, mormente in casu, ferindo prerrogativas profissionais e abalando a dignidade da classe. Desrespeito ao artigo 6º da Lei nº 8.906/94, por tentar o magistrado se sobrepujar ao advogado. Remessa à douta Comissão de Direitos e Prerrogativas (Regimento Interno da OAB/SP, artigo 69, letras ‘a’ e ‘e’).” (Proc. E-3.349/2006 – v.u., em 29/06/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. Benedito Édison Trama – Rev. Fábio Kalil Vilela Leite – Presidente Dr. João Teixeira Grande) Também merece destaque posicionamento sobre o dever de urbanidade no exercício profissional, devendo o advogado tratar com respeito a todos os colegas (não somente magistrados e promotores). E o mesmo se aplica ainda que o advogado seja idoso, não podendo abusar e desrespeitar os demais simplesmente por sua condição de idade avançada. Vejamos como o TED de São Paulo expôs a questão: “E-3.224/05 – URBANIDADE NO EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IDOSO – PREFERÊNCIA DE TRATAMENTO. Dever de urbanidade, lhaneza, respeito ao trabalho do ex-adverso são postulados guindados como valores a serem observados pelos advogados, sem qualquer distinção. A confiança, a lealdade, a benevolência devem constituir a disposição habitual para com o colega. Deve o advogado tratar os colegas com respeito e discrição (arts. 44 e 45 do Código de Ética e Disciplina). Devem os advogados, como qualquer cidadão, tratar os idosos com o respeito e deferência que as cãs lhes conferem e com a preferência que a lei lhes garante, fazendo efetivos os preceitos do Estatuto do Idoso. Nem por isso se admite do advogado idoso que abuse de sua condição, mormente porque deve, para com todos, a mesma cortesia de tratamento que possa entender ser direito seu, na melhor interpretação do artigo 3º do Código de Ética e Disciplina.” (V.U., em 15/09/2005, do parecer e ementa da Rel.ª Dra. Beatriz Mesquita de Arruda Camargo Kestener – Rev. Dr. Carlos Roberto Fornes Mateucci – Presidente Dr. João Teixeira Grande) (i) (ii) (iii) (iv) (v) Comentários O art. 7º procura trazer um rol extensivo de direitos básicos dos advogados, apresentando-se à profissão da mesma maneira que os direitos e garantias fundamentais se apresentam aos cidadãos. Os incisos I e II possuem enorme relevância neste sentido, uma vez que estabelecem a liberdade conferida ao advogado para o exercício de sua profissão, em consonância com os direitos constitucionais que resguardam a mesma possibilidade, desde que se atendam aos requisitos legais, de acordo com o inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal. Assegura também que, para real liberdade de exercício profissional, o advogado tenha o escritório como inviolável, na mesma medida que seus instrumentos de trabalho,assim como suas correspondências, e-mails e telefonemas, numa clara extensão do já assegurado pelo texto constitucional aos cidadãos em geral quanto às residências e o sigilo das correspondências, em conformidade com o disposto na Carta Política de 1988, em seu art. 5º, incisos XI e XII. A inviolabilidade se estende a documentos que se encontrem em pastas, maletas ou mochilas do advogado. Devendo apresentá-las para revista policial, deve-se informar sobre a condição desses documentos, retirá-los e então entregá-los a autoridade para que realize a vistoria. A Lei 11.767/2008 promoveu algumas alterações no EAOAB, revogando disposições e incluindo outras para dar nova redação e alcance sobre determinados dispositivos, esclarecendo dúvidas que poderiam ocorrer em sua interpretação. Foi o que aconteceu com os direitos dos advogados sobre a inviolabilidade e o sigilo do escritório e dos instrumentos do seu trabalho. Por evidência, não existem direitos absolutos no Brasil e o advogado não foge a essa regra. Havendo indícios suficientes de autoria e materialidade, a autoridade judiciária competente poderá quebrar o sigilo e a inviolabilidade, desde que o faça de maneira fundamentada por decisão motivada, exigência constitucional encontrada no art. 93, IX, com a redação conferida pela Emenda Constitucional 45/2004. A busca e apreensão existe em duas modalidades distintas: a criminal, regida pelos arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal e a civil, constante nos arts. 536 e 537 do Novo Código de Processo Civil de 2015, exigindo-se em ambos os casos que a descrição do objeto seja precisa, não se podendo extrapolar a ordem judicial contida na decisão que determinou a busca e apreensão. Antes da expedição do mandado de busca e apreensão, a OAB deverá ser notificada para enviar representante das prerrogativas com o fito de acompanhar a diligência. Lembremos que o mandado não pode ser genérico, devendo especificar de maneira pormenorizada o que será apreendido para não atingir direitos de outras pessoas e clientes que nada tenham de relação com os fatos investigados. Vemos com isso que para se violar o escritório é necessário preencher antes cinco requisitos essenciais: Ordem judicial; Expedida por juiz competente; Objeto delimitado; Decisão fundamentada; e Presença de um representante da OAB. Por isso, o § 7º deixa claro que esta ressalva não se estende aos clientes do advogado que estejam sendo investigados pelo mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade, isto é, se houver suspeitas de que o cliente é coautor ou participe junto com o advogado, poderá ter na busca e apreensão também documentos que os liguem ao mesmo crime. O processo, enquanto garantidor da democracia dentro do direito, faz com que o escritório e os objetos do advogado também o sejam, como forma de manutenção da democracia. É o instrumento garantidor do sistema democrático. A inviolabilidade é requisito tão salutar no exercício da atividade advocatícia que nem mesmo a OAB, em sede de procedimento disciplinar administrativo instaurado em face de advogado, poderá quebrá-lo sem a devida autorização judicial, considerando-se como ilícitas quaisquer provas decorrentes dessas investigações. A Polícia Federal, por inúmeras vezes, foi acusada de perpetrar abusos quando do cumprimento de diligências, algo que foi constantemente denunciado pela OAB ao Ministério da Justiça, que somente em 2005 (ou seja, 10 anos após a promulgação do EAOAB) baixou a Portaria 1.287, que regulamenta a execução das diligências de busca e apreensão em geral realizadas pelos policiais federais, com o obrigatório comando de um delegado, estipulando em seu art. 1º que “ao representar pela expedição de mandado de busca e apreensão, a autoridade policial indicará fundamentadamente as razões pelas quais a autorização da diligência é necessária para a apuração dos fatos sob investigação, instruindo o pedido com todos os elementos que, no seu entender, justifiquem a adoção da medida”, sendo complementado pelo parágrafo único sobre a especificidade da busca e apreensão, de modo que “a representação da autoridade policial indicará, com a maior precisão possível, o local e a finalidade da busca, bem como os objetos que se pretende apreender”. Não obstante este fato, é passível de verificação a “teoria dos frutos da árvore envenenada”, isto porque, caso o processo se valha de provas consideradas ilícitas, todo o desenrolar factual será atingido por sua ilicitude. Assim conceituou o Ministro Celso de Mello, do STF, quanto à sobredita teoria: “A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (‘FRUITS OF THE POISONOUS TREE’): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. – A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do ‘due process of law’ e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. – A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. – Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos.” (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello) Qualquer ato que viole o escritório sem preencher esses requisitos constitui abuso de poder e de autoridade, configurando-se a busca e apreensão como ilegal. Se o mandado for genérico é nulo. A OAB deverá sempre ser notificada, nomeando um representante, que será encaminhado ao distrito policial na hora designada para acompanhar a diligência (não se marca diretamente no local para que ele não tenha informações privilegiadas). O representante será responsável por lavrar um termo, redigindo tudo o que considerar pertinente (questões práticas ou abusos), que será relatado ao Presidente do Conselho Seccional para as medidas cabíveis. Se o representante considerar o abuso extraordinário/absurdo, ele pode abandonar a diligência, informando o ocorrido. Se a OAB for intimada e não mandar ninguém, não poderá alegar posterior nulidade da busca e apreensão, já que não se pode produzir nulidades a seu favor, mas se ela não for intimada, a alegação deverá ser feita. Cabe ainda ao representante atentar se os objetos que estão sendo levados são aqueles descritos na decisão que deferiu a busca e apreensão, isto porque podem levar objetos outros que não fazem parte daquele processo e com isso prejudicar
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